许可使用过程中形成的商业标识的归属——基于“红罐案”的经济分析

曾凤辰

一、问题的提出

就知识而言，其创新者与商业化应用者通常并非同一主体。知识的商业化应用往往是资本密集的，创新者本人很可能并不掌握知识商业化所必需的资源。〔1〕故有学者称知识产权为“他用型”，而非“自用型”权利。〔2〕在许可使用的过程中，使用者有时会对被授权的知识做出改进、演绎，从而产生出新的知识，比如对发明(包括实用新型)专利做出的改进，对原作进行演绎。其中，有些新知识与基础发明或原作构成实质性相似，因此落入专利权与著作权的保护范围。对于这类许可使用过程中产生的新知识，如果达到适格对象所要求的条件，不论是专利法还是著作权法，都规定由使用者原始取得。只不过，除了逆等同原理(Reverse Doctrine of Equivalents)的情形，使用者对新知识的实施、使用需要获得基础发明专利权人或原作著作权人的许可。

那么，商业标识型知识*鉴于商业标识起着区分来源、降低搜寻成本的功能，在这个意义上，商业标识也构成一类知识。的情形又如何呢？在使用他人商标过程中产生的新商业标识，其财产权应由谁原始取得？加多宝公司与大健康公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案*一审裁判参见(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书；二审裁判参见(2015)民三终字第2号民事判决书。(下文简称“红罐案”)将这个此前未有人察觉的问题暴露了出来，并把填补法律漏洞的任务交给了司法者。本案历经广东高院与最高人民法院的两审裁判，也受到了学界的高度关注。*参见崔国斌：《商标许可终止后的商誉分配》，载《知识产权》2012年第12期；李扬：《究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析》，载《知识产权》2012年第12期；孔祥俊：《论商品名称包装装潢法益的属性与归属——兼评“红罐凉茶”特有包装装潢案》，载《知识产权》2017年第12期。针对许可使用基础上形成的商业标识的财产权配置，两审判决给出了不同的答案：一审判给被许可使用商标的所有人，二审则判归双方共有。本文认为，由于缺乏对红罐案的经济属性——敲竹杠的认知，两审关于新商业标识归属的判决都值得商榷。本文将以教义法学的裁判方法论，结合经济分析，对红罐案的两审裁判进行检讨，进而填补在许可使用基础上形成的商业标识的原始取得方面的法律漏洞。本文将表明，商业标识的情形与专利及著作权的情形一般无二。

二、“红罐案”的方法论检讨

(一)教义法学的裁判方法论

教义法学的裁判方法论可概括为“法的发现”与“法的证成”这两个思维作业。*有论者认为发现/证成并非前后相继的两个阶段，而是一个过程的不同层面。参见雷磊：《规范、逻辑与法律论证》，中国政法大学出版社2016年版，第239页。本文以为，发现在时间上先于证成的论断更合乎认知心理学上的研究成果。“发现”是生成裁判结论(对涉诉行为的法律评判)的心理过程，“证成”是对裁判结论进行论证的过程。*[德]罗伯特·阿列克西：《法律解释》，载阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第70页。从认知心理学的视角来看，发现对应启发式，证成对应反思式。*王凌皞：《发现、证立与司法想象力——双系统决策理论视角下的法律推理》，载《浙江学刊》2016年第1期；陈林林、张晓笑：《认知的双重加工模型与司法决策》，载《浙江学刊》2014年第5期。发现给出假说，因此发现也被称为“设证”；证成则对假说进行验证。发现与证成构成了哲学诠释学上的“诠释学循环”：在目光的往返流转、在辩护与质疑的往复来回中，对涉诉行为的法律评判不断修正、调整，进而实现认识的螺旋式上升。

相比于发现，证成才是教义法学裁判方法论的重心。*证成与实践推理实际上是一枚硬币的两面。比如就拉兹版本的实践推理来看，一阶理由的运用与作为外部证成手段的类比与权衡有关，二阶理由的运用则与内部证成大前提的确定有关。证成又分为内部证成与外部证成两个阶段。内部证成即涵摄，负责从假定为真的各项命题中演绎推论出裁判结论的逻辑有效性问题。换言之，涵摄的任务仅在于列出裁判结论成立所必需的各项前提。涵摄列出的各项命题“仅仅是被运用而没有被证立”。*同前引[7]，第73页。这些命题是否为真，必须交由外部证成来处置。涵摄绝对禁止演绎推论上的“跳跃”，命题之间必须严丝合缝。

任何涵摄列出的第一项命题必定是一条法律规则，没有例外。但是，涵摄列出的规则根源于法官对裁判结论的预想，也即设证。它是法官认为之于本案正确的法律规则。这样的法律规则既可以是原原本本的现行规则，也可以是法官在现行法基础上“改造”或者“新设”的规则。

涵摄列出的法律规则不同，外部证成的重点也不同。如果待决案件构成疑难案件，当涵摄列出的是原原本本的规则时，外部证成的重点就在于中间推论环节的成立，即法律解释；*原原本本的规则的情境也有可能涉及法律续造，就如本文探讨的红罐案。当涵摄列出的是法官改造或新设的规则，外部证成的重点在于该改造或新设规则本身，即法律续造。

外部证成的方式是多样的。有些命题是自明的，无需证成；有些命题则需要经验证据来证成。但最重要的外部证成方式是类比与权衡，且二者存在密切的联系。类比的阐述留待下文，本节仅论述权衡。

权衡由三个步骤构成：第一，找寻与待决案件相关的所有法律原则。这里的“相关”具体是指存在因果关联。实际上，这是权衡程序中最难的步骤。用实践推理的术语来说，法官必须找寻辅助性理由。*See Joseph Raz，Practical Reason and Norms，Oxford: Oxford University Press，1999，pp.34—35.第二，将所有相关的法律原则转化为法律规则。转换的方式是：为了实现作为目标规范的法律原则，在特定情境下应要求何种行动。只有在这些规则给出相冲突的行动指示时，才需要进行权衡。第三，假想一个天平，将给出相同行动指示的法律原则归为一类，并分置于天平的两端。观察天平往哪端倾斜，以分量更重一侧的法律原则要求的行动作为法律规则。

(二)红罐案裁判的教义学重构

本文以上述教义法学裁判方法论对红罐案的两审裁判进行重构，以暴露其偏离方法之处。由于假说是任何论证的起点，红罐案的审理法官首先会进行设证。本文假设法官基于前见做出有利于加多宝的裁判结论。*当然，也可以假设法官倾向于相反的裁判结论，这对最终结论没有影响。因此，法官的任务就在于证成这个假说。给出假说后，法官开始进行涵摄。涵摄的大前提是一条法律规则。请注意，这里说的是法律规则，而非法律条文。法律条文并不必然与法律规则严格对应。法官需要从《反不正当竞争法》第5条第2项与其他相关条文中提炼出规则。法官的演绎推论具有如下形式：

·(1)擅用他人知名商品的特有包装装潢的，应承担停止侵害、损害赔偿的民事责任。

·(2)涉案红罐包装装潢构成特有包装装潢，并且，

·(3)大健康公司的行为构成擅自使用他人知名商品的特有包装装潢，并且，

·(4)加多宝公司就该特有包装装潢享有反不正当竞争法上应受保护的利益，并且，

……(省略其他无争议的构成要件)

(5)大健康公司应承担停止侵害、损害赔偿的民事责任。(1)∧(2)∧(3)∧(4)∧……

上列仅是一个总图式，前提(2)、(3)、(4)其实是各自局部涵摄的结论，可以进一步展开。比如对前提(2)可展开如下：

·(2—1)涉案红罐包装装潢具有区别商品来源的显著特征，*《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》法释〔2007〕2号第2条1款。并且，

·(2—2)使用涉案红罐包装装潢的商品构成知名商品，*同前引[14]，第1条1款。

(2)涉案红罐包装装潢构成特有包装装潢。(2—1)—(2—2)

在本案的一、二审中，两审法院都认为前提(2)是成立的。引发争议的是作为商业标识的红罐包装装潢的构成以及红罐指向的知名商品。两审法院都同意，涉案包装装潢为“在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”。但在红罐指向的知名商品上，两审法院产生分歧：广东高院认为是“王老吉凉茶”，最高院却认为是“加多宝生产经营的红罐王老吉凉茶商品”。如最高院所言，特有包装装潢与知名商品之间是指向和依附的关系。但最高院对知名商品的界定却将涉案包装装潢作为涉案知名商品的构成要素，商业标识怎可能作为其所指示的商品自身的组成部分呢？商品是商品，商业标识是商业标识，最高院的界定将知名商品与特有包装装潢两个要件混为一谈。因此，本文采用广东高院对知名商品的界定。

从方法论的角度来看，真正使红罐案成为疑难案件的是前提(4)的证成。为了证成前提(4)，必须存在一条有关商标许可使用过程中产生的新商业标识产权归属的法律规则，并且这条规则将新商业标识配置给加多宝。可是，加多宝与广药并未在之前的商标许可合同中就涉案包装装潢的产权归属加以约定。*当初未作约定的理由，是在缔约时谁也没有预见到一个普普通通的红罐装潢上在未来会积累起如此巨大的商誉。为一个彼时无足轻重的对象在契约中对其归属做出约定，所引发的交易成本远大于其收益。本案可作为交易成本导致合同不完全的一个例证。为此，法官无法从先前的商标许可合同中发现可供涵摄的合同条款。《商标法》也缺乏处置这种情境的对应规则。因此，法官必须新设一条他认为之于本案合理的规则，比如“因使用被许可的商标所产生新商业标识，无特别约定的，归商标被许可人享有。”鉴于《物权法》第116条1款*在没有特别约定的情况下，“天然孳息，……既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。”之于本案具有类推适用的可能性，法官就需要借类比来(外部)证成这条新设的规则。*即便不类比，而使用权衡这种外部证成方式，下文所论一样成立。

这里所说的“类比”是阿列克西*在阿列克西那里，类比是一种解释论据，更具体地说，类比是体系论据的一种类型。同前引[7]，第79页。与考夫曼*在外延上，考夫曼理论中的“类比”要大于传统方法论中作为漏洞填补方法的“类推”。类比，在漏洞填补层面上，不仅包括类推，也包括目的性限缩。后者同样进行类比，只不过得出的是“不等置”的结果；在法律解释层面上，哈特意义上的开放结构是类比的适用域。这种广义的类比建立在法律解释与续造仅是量的差别这一预设之上。[德]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版。意义上的。类比的双方是规则毫无疑问涵括的事例(在认知科学中称为“原型”)与待决事例。类比成立的充要条件是：类比双方在法律上是相似的。换言之，待决事例拥有原型具备的所有相关属性，同时，不能拥有原型不具备的相关属性。所谓“相关属性”，是指对法律原则的实现/阻碍具有原因力的属性。*See Frederick Schauer，Playing by the Rules_ A Philosophical Examination of Rule—Based Decision—Making in Law and in Life，Oxford: Clarendon Press，1993，p.27.“待决事例不能拥有原型不具备的属性”这项条件要做进一步的限定。它仅指这种情况：待决事例具备、而原型不具备的属性牵涉到的法律原则，在转化为规则后所给出的行动指示，与原型所带属性牵涉到的法律原则(或其权衡)，在转化为规则后给出的行动指示相冲突。试以停止侵害责任为例进行说明。依《著作权法》第47条，侵害著作权的，应承担停止侵害的责任。假设有一起待决案件，其具备第47条原型具备的所有相关属性，但待决案件具备一个该条原型不具备的属性，比如说涉案作品是一件孤儿作品。这个属性便涉及到著作权法最终目标的促进作品传播原则。促进作品传播的原则，在待决案件情境下转化为规则后，给出的行动指示是被告只应赔偿损失、无需停止侵害。因为孤儿作品意味着高昂的交易成本，颁发禁令将阻碍促进作品传播原则的实现。但47条原型具备的属性，牵涉到的激励创新原则，转化为规则后，要求被告停止侵害。行动指示发生冲突。这时，该待决案件与47条原型的类比不成立。类比成立之所以需要上述条件，实际上是为了保障希望类推的待决案件，在利益衡量、原则权衡的构造与结果上，与被类推规则相一致。

回到红罐案，本案拥有《物权法》第116条1款原型具备的所有相关属性：第一，广药(羊城药业)授予加多宝(鸿道集团)在红色纸包装、罐装、瓶装请凉茶饮料上王老吉商标的独占使用权，与用益物权一样具有对世性。第二，天然孳息，在物权法上，是指“原物因自然规律而产生的，或者按物的用法而收获的物”。*王利明：《物权法研究》(第四版)(上卷)，中国人民大学出版社2016年版，第461页。并且，在与原物相分离的情况下，才能称为孳息。商业标识的功能在于区分来源，因此必须贴附于它所指示的商品上；而商标通常作为组成元素，出现于商品包装装潢上。这就是商标的“用法”。在使用商标的过程中，原本纯粹作为包装装潢的红罐转化为王老吉商标以外的独立商业标识，也能区分来源。作为商业标识的红罐便是加多宝对“王老吉”商标“用益”基础上产生的“孳息”。

《物权法》第116条1款明显涉及两个相冲突的法律原则，即所有权保护与鼓励物尽其用。这两个原则，在用益物权的情境下，转化为法律规则后，会产生相冲突的行动指示：所有权保护原则转化的规则要求将天然孳息配置给原物的所有权人，鼓励物尽其用原则转化的规则要求将天然孳息配置给用益物权人。从该条规定看，立法者显然认为鼓励物尽其用原则的分量要重于所有权保护原则。

如果以教义法学的方法论框架转换红罐案两审法院的裁判思路，那么两审法院实际上认为红罐案与《物权法》第116条1款的原型并不相似，因为红罐案具备了该条原型所不具备的相关属性。在广东高院看来，红罐案额外具备的相关属性有两个：第一，加多宝为对被许可的王老吉商标物尽其用所做的增值投资，已从许可使用中获得巨额回报，或者即便投资并未完全回收，也属正常的商业风险。第二，新形成的红罐商业标识难以与授权使用的王老吉商标完全分离。红罐商业标识与王老吉商标同样指示王老吉凉茶。在最高院看来，红罐案也有额外具备的相关属性：第一，与物权法第116条1款预想的情境不同，不独作为使用者的加多宝，作为商标所有人的广药也对新商业标识的形成有所贡献。第二，当消费者看到红罐这个商业标识时，他既会联想到作为生产经营者的加多宝，也会联想到广药的王老吉品牌。广东高院指出的第一点额外属性表明，红罐案并不牵涉鼓励物尽其用原则。广东高院指出的第二点额外属性、最高院指出的两点额外属性则意在表明，在红罐案中，所有权保护的需求更为迫切和紧要。这些额外属性牵涉到的法律原则，在红罐案情境下转化为规则后，所给出的行动指示与物权法第116条1款相冲突，即要么配置给广药，要么广药与加多宝形成准共有。有鉴于此，类比不成立，前提(4)无法获得(外部)证成。原先提出的设证被推翻，必须重做设证，即大健康公司无需担责，重启涵摄和外部证成。这里需要特别指出最高院裁判的一个致命缺陷：如果广药与加多宝真的形成准共有，即便加多宝仅凭自身意志无法使用涉案红罐，但其作为共有人之一，对于授权大健康公司使用涉案红罐这个事关权利处分的重大问题，应当由加多宝与广药协商后做出裁决，怎么仅凭作为共有人之一的广药就能处分呢？因此，即使按照最高院的逻辑应在涉案红罐上形成准共有，也无法推导出大健康公司无需担责的结论。

红罐案两审法院得出的类比不成立这一结论是错误的。错误根源于外部证成，比如载类比、权衡过程中，法官在经验判断上的失误。这里所说的“经验判断”，具体指两个方面：一是待决案件属性与某个法律原则之间有无因果关联；二是与待决案件相关的法律原则的分量。红罐案的两审法院就是在因果关联的经验判断上发生了失误。就广东高院提出的第一点额外属性而言，广东高院以巨额投资回报与正常商业风险为由认为红罐案不牵扯鼓励物尽其用原则。尽管加多宝从商标许可使用中获得可观的回报，但这是加多宝为物尽其用做事前增值投资的结果，而不是相反。不能倒果为因。增值投资是在事前不确定的情况下支出的，因此有必要通过财产权的配置给使用者服下定心丸，让他们敢于在事先做出投资。对最高院指出的第一点额外属性，广药其实在单纯的包装装潢转变为商业标识的过程中并未起到任何作用。作为包装装潢的红罐缺乏固有显著性，必须通过使用才有可能获得显著性。从裁判文书来看，最高院是以王老吉商标的商誉来证成广药对新商业标识形成的贡献。然而问题在于，王老吉商标的美誉度只会影响红罐“王老吉”的文字部分，而不是包括“王老吉”文字部分在内的包装装潢整体。

两审法院都遗漏了红罐案的一个关键属性：广药实质上是借法院之手对加多宝的专用性资产——红罐，进行“敲竹杠”(hold—up)。这个遗漏的属性，以及广东高院与最高院给出的第二点额外属性，将在下文展开论述。

三、敲竹杠的经济学

(一)专用性资产、准租与敲竹杠

为履行依契约所负的给付义务，交易者一般都要进行相应的投资，如购进生产设备并安装投产或者接受技能培训等。这些资产“一旦被安装，将其挪作他用的成本异常高昂或者其是如此的专用于某个特定的使用者，以至于，即便支付给该资产所有者的价格出于某种原因而降低，该特定使用者获得的供给量也不会减少。”*See Benjamin Klein & Robert G.Crawford & Armen A.Alchian，Vertical Integration，Appropriable Rents，and the Competitive Contracting Process，21 J.L.& Econ.297(1978)，p.299.那么该资产就构成“专用性资产”。或者说，专用性资产是那种“被专门投资于某领域，就不可能再另作他用而不减少其价值”*[冰岛]思拉恩·埃格特森：《经济行为与制度》，吴经邦等译，商务印书馆2004年版，第150页。的资产。换句话说，专用性资产的机会成本(资产次优用途产生的净收益)远低于将资产用以履行债务带来的净收益。由此可见，专用性资产的提供者会对特定交易产生强烈的依赖性、被特定交易“锁定”，进而导致短期内提供者对专用性资产的供给变得无弹性，即供给量对价格的变化不为所动。

专用性资产会形成可为他人攫取的净收益，这个净收益便被称为“租”或“准租”(quasi—rent)，它等于专用性资产的消费者对该资产的保留价格与该资产价格的差额。租是其供给在长期缺乏弹性的资产带来的净收益，比如土地、天赋、公权力等产生的净收益；而准租则是在短期内供给无弹性的资产，比如专用性资产带来的净收益。*Klein等学者就将专用性资产的准租界定为，“资产的价值与其残值的差额。所谓残值，是指该资产在次优用途(出租给其他人)下产生的价值。”See Ibid[23]，p.298.由于专用性资产的机会成本异常低，消费者可将专用性资产的价格压低到机会成本的水平，进而使消费者可以攫取相当可观的准租。资产专用性之所以能带来净收益，是因为资产提供者考虑了传统经济学要求他在决策时不应予以考虑的沉没成本。专用性投资一旦作出，“则事先的竞争将被事后的垄断或买方独家垄断所取代”。*张维迎：《企业的企业家——契约理论》，上海人民出版社2016年版，第14页。

综上，所谓敲竹杠，就是指专用性资产的使用者利用提供者被锁定的不利境地，攫取准租的行为。敲竹杠是一种后契约*这里的“后契约”意指契约缔结之后、债务尚未履行完毕的阶段，与传统民法上所言的“后合同义务”并非一回事。机会主义*本文对机会主义概念的用法不同于威廉姆森。威氏将机会主义界定为程度最强的追求私利行为，是以欺骗等制造信息不对称的方式来损人利己([美]奥利弗·威廉姆森：《资本主义经济制度：论企业签约与市场签约》，段毅才等译，商务印书馆2002年版，第71—72页)。而本文认为，即便交易者间不存在信息不对称，只要损人利己，仍旧构成机会主义行为。行为。

(二)红罐案中的敲竹杠

加多宝使用的红罐是一种专用性资产，高度专用于王老吉品牌凉茶的生产，其机会成本异常低的理由会在下文阐明。红罐作为专用性资产，成为了攫取利润的对象。本案的情况稍有不同，上文在阐述敲竹杠的一般原理时，默认专用性资产的归属已定，即归属于提供者。而本案的情况则是专用性资产的归属未定。广药因此拥有了实施更彻底的敲竹杠的可能性：不是通过压低红罐价格来攫取准租，*如果广药承认红罐归加多宝所有，而广药希望从加多宝那里获得红罐的使用许可时，红罐极低的机会成本就能使广药大幅压低加多宝索要的许可费。而是直接将红罐据为己有。

红罐案中，在1995年许可协议签订到2003年这段期间，广药或其前身羊城药业与鸿道集团频繁地进行合同变更，尤其是延长许可期限及调整许可费；而在2003年到2012年合同被宣告无效的这段时间内，没有任何合同变更发生。从销售额来看，2003年是个明显的分水岭：2003年以前，即便到了2002年营收也只有不到2亿元；但从2003年开始，加多宝生产的红罐凉茶的营收开始逐年激增，03年6亿多、04年15亿多、05年35亿多、06年50多亿、07年90亿、08年120多亿、09年约160多亿、10年160多亿、11年约180亿。*陶鑫良、张冬梅：《被许可使用“后发商誉”及其移植的知识产权探析》，载《知识产权》2012年第12期，第5页。2003年以后激增的营收显示了作为商业标识的红罐的巨大商誉。对于广药而言，敲竹杠的净收益远大于其坚守协议——让加多宝独自生产王老吉红罐凉茶、而自己仅获取许可费——的净收益。我们还可以从一些法院认定的事实中看出广药最优策略的变化。2011年广药请求中国国际经济贸易仲裁委员会宣告2002年与2003年的两份补充协议无效，原因是当时广药的签约代表收受鸿道集团的贿赂。即便广药可能确实因为贿赂的发生而没有索要更高的许可费，但广药若认为与加多宝继续合作能最大化其自身利益，广药还是可以与加多宝签订新的许可协议，然而事实却没有。此外，广药在仲裁裁决做出不到一个月便推出其红色易拉罐装凉茶。如此看来，鸟尽弓藏、兔死狗烹才是广药的理性选择，只不过广药的掠夺目标需要法院来“帮助”其实现。

四、两审裁判类比不成立结论的修正

(一)敲竹杠属性与鼓励物尽其用原则

广东高院与最高院都遗漏了红罐案中广药的敲竹杠属性。鉴于敲竹杠的潜在可能会抑制使用者作专用性投资的积极性，敲竹杠的属性会阻碍鼓励物尽其用原则的实现。因此，红罐案实际上是关系到鼓励物尽其用原则的。敲竹杠影响鼓励物尽其用原则实现的具体机理如下：

敲竹杠是一种攫取的表现，因而是一种财富再分配行为，而非财富增进行为。任何的财富再分配都伴随着“军备竞赛”引发的租值消散成本。如Klein所言，“与敲竹杠行为相关的真实经济成本涉及交易者为将其置于收取这一转移支付的位置所投入的资源以及交易者试图避免其财富被转移所花费的资源。真实世界的合同可被合理地解释为避免如此租值消散行为的努力。”*See Benjamin Klein，Self—Enforcing Contracts，Journal of Institutional and Theoretical Economics，Bd.141，H.4(1985)，p.599.敲竹杠的实施也会给专用性资产提供者的生产带来效率损失，直至交易双方重新协商达成新协议为止。但再谈判也将产生额外的交易成本。预见到敲竹杠发生的现实可能以及相伴随的成本，交易者将有激励在事前减少专用性投资，而以通用性投资取而代之。但一方面，通用性投资虽然降低了投资者被攫取的风险，却牺牲了分工和专业化水平，导致生产效率的降低；另一方面，对于某些交易而言，专用性投资根本不能被通用性投资取代。专用性投资对于这些交易的实现是不可或缺的。

沦为他人敲竹杠无意识“工具”的法院裁判也会进一步地影响物尽其用的实现。法院的个案裁判会影响处于类似境地的潜在当事人的行动预期。Klein等经济学家指出，“商业标识资本，尤其是企业用来向消费者传递信息的商标，是几乎任何企业都会拥有的一项专用性资产。如果该项资产是租来的，那么问题将是明显的。在商誉投资这件事上，比如通过广告宣传或者成功的经营，作为承租人的企业将陷于极度的犹豫之中，因为在商誉上的投资，高度专用于那个租来的‘商业标识’。通过抬高商业标识的出租价格，商业标识的出租人得以攫取准租。有鉴于此，承租人不仅可能不会投资于该专用性资产，其也有贬损这项租来的有价值的商业标识的激励。”*See Ibid[23]，p.321.红罐案的两审判决做出后，那些希望使用他人商标的潜在交易者将汲取红罐案的教训。这些专用性资产的潜在提供者将有激励在缔约时对专用性资产的归属在合同中进行明确的约定。可在缔约时，专用性资产的价值并未凸显，就像红罐原本只是一件普普通通的包装装潢。为一个彼时无足轻重的对象在契约中对其归属做出约定，所引发的交易成本远大于其收益。如果默认规则(default rule)是配置给专用性资产的提供者，将能大幅降低交易成本。对于那些由于不确定性、有限理性而未对其归属加以约定的专用性资产，提供者有激励在合同期限即将届满前想方设法将其专用性资产的价值变现，或者有激励尽可能地不做出额外的专用性投资。专用性投资低于最优水平会减少交易带来的社会财富。

(二)搭便车顾虑的消除

广东高院与最高院给出的第二个额外属性是，作为商业标识的红罐同样指示王老吉品牌凉茶。如果将红罐配置给加多宝，将产生混淆之虞，一方面使广药的商标权受到侵害，另一方面让加多宝搭了广药的便车，损害公平的竞争秩序。有鉴于此，这个额外属性使保护所有权原则的分量更重、实现保护所有权原则的需求更为迫切。这个额外属性，应是上文所说红罐的机会成本极低的原因所在。因此，即便敲竹杠的属性确实存在，也牵涉到鼓励物尽其用原则，所有权保护原则在红罐案中的分量更重。于是，广药应享有红罐的产权，或至少享有部分产权，以此避免对广药商标权的侵害。

本文认为这个顾虑其实是可以被打消的。加多宝可以享有红罐的产权，但其享有的仅仅是排除他人未经许可的使用的禁止权；由于会使消费者产生混淆，加多宝不能实际行使其包装装潢权益。本文给出打消顾虑的方法：首先，这个方法并不会架空权利、使权利有名无实。因为包括知识产权在内的任何私权，其要义在于禁止性，在于排除他人使用，而非自己使用。其次，这个方法对于知识产权法而言并不陌生。在专利法中，已经有了从属专利或称阻挡专利(blocking patent)这项制度。改进者可就其改进获得专利权，由于改进的实施会构成对基础发明专利权的侵犯，改进者无法实施其发明；但同时改进者对其改进享有专利权，基础发明的专利权人未经许可也不能实施改进。除非双方达成一致，否则谁也无法实施改进。本文提倡的方法其实就是从属专利制度在商标法中的应用。从属专利制度看似制造了僵局，但如Lemley所言，阻挡专利的制度设计通过增加不合作或者说交易失败的成本，即双方皆不能实施改进，有助于增进社会福利的交易的发生。*See Mark A.Lemley，The Economics of Improvement in Intellectual Property Law，75 Tex.L.Rev.989(1997)，p.1062.相比于准共有强使作为竞争对手的广药与加多宝进行协商，在红罐上制造类似从属专利的局面、使双方认识到拒绝合作并不符合自身利益，更能实现对有价值的资产的充分利用。

综上，广东高院与最高院因缺乏经济学知识而遗漏的敲竹杠属性，与鼓励物尽其用原则相关；广东高院与最高院分别给出的第二点额外属性，虽然与所有权保护原则相关，却可以采取类似从属专利的制度安排予以消解。因此，红罐案与物权法第116条1款原型的类比成立，前提(4)得到证成，大健康公司应承担停止侵害、损害赔偿的民事责任。

结语：知识产权案件审判中引入经济分析的可欲性

在文章的最后，本文想对红罐案这个个案裁判中所反映出的一个普遍性问题做简单的评述。对私法这种以极端复杂的市场行为为规范对象的部门法来说，经验知识的补充会显著地改善裁判质量。我国大多数的知识产权法官只是根据自身对被诉行为的朴素前见来裁判知识产权案件，尤其是新型纠纷。但是，某些看上去与人们朴素的公平感相悖的市场行为可能实际上会产生有效率的结果；而有些看似公平的举措实际上有害于效率。并且各法官的前见必然是异质的，裁判冲突不可避免。知识产权的部分扩张(包括越来越多的市场创新被视为不正当竞争或反垄断法谴责的行为)，并没有细究被诉行为是否真的对原告的激励产生影响。知识产权制度的供给者们想当然地将搭便车等同于激励受损，一些市场创新因而受到压制，比如将他人商标标识用作搜索关键词这种实际上增强市场竞争的行为。反垄断法的发展史就是自我纠错的历史，是自身违法原则不断向合理原则转化的历史。

正如本文对红罐案两审裁判所做的检讨所示，经济分析之于教义学论证的价值在于经验判断的专业性，因而增加了类比、权衡这两个教义法学独有的外部证成方法的正确率。相比于教义法学，经验判断是社会科学的老本行，采用社会科学方法研究法律的社科法学为此更显优势。必须强调的是，本文这么说并不是主张社科法学在经验判断上不会犯错。犯错的例子比比皆是。本文只是主张，相比于纯粹的教义法学者，社科法学者犯错误的可能性、频率要小些。不能否认这也是一个帕累托改进。