西北民族地区非物质文化遗产法律保护的个案研究——以甘肃临夏砖雕保护为例

李小苹

在非物质文化遗产(以下简称“非遗” )保护方面，不同属性、不同种类的“非遗”依其特性和生命力的强弱，应有不同的法律制度甚至特殊措施进行保护。关于“非遗”的法律分类，笔者在相关论文中主要探讨了三个分类标准：“以‘非遗’是否可市场化为标准”，“以‘非遗’是否习俗化为标准”和 “以‘非遗’是否宗教化为标准”。〔1〕三个标准下的“非遗”生命力强弱各不相同。大体而言，可市场化和宗教化相关的“非遗”生命力一般比较强，而可习俗化的“非遗”则在快速的现代化推进下生命力比较弱。三个标准之下的“非遗”应该由不同法律制度来保护。同时，对于特定标准下的“非遗”也应有不同法律制度或其他措施来保护。本文中，主要讨论既可市场化又可产业化的“非遗”——甘肃临夏砖雕保护和发展的法律制度适用与创新问题，并通过对这一特例的透视，以期对此类别下所有“非遗”保护有所裨益(当然也会涉及纯粹作为艺术品的砖雕产品的生存问题)。

一、砖雕的机器化生产出现后对纯手工砖雕的保护

临夏砖雕作为“非遗”项目，2006年被列为第一批国家级“非遗”名录。此项目由于有识之士的前期倡导与后续的身体力行，逐步形成了产业化格局。手艺人群体基本没有流失，甚至在产业化的发展过程中，从业人员数量有所扩大。临夏砖雕产品大多应用于宗教领域或高端市场当中，诸如伊斯兰教寺院、道教道观建筑装饰当中，一些民族地区(特别是伊斯兰民族地区)大型广场的建筑装饰中多被采用，有品位、有经济实力的家庭建筑装饰中也被采用。其目标销售市场涉及宗教、社会公共场所、家庭等。产品主要销往甘肃、青海、新疆等地。

据笔者2011年11月份调查，临夏砖雕产品价格每平米在4500元以上，加上砖雕专业的工匠组合安装费用，砖雕产品价格每平米在6000元左右，随着市场成本的增加，现今价格肯定高于先前价格。这个价格指的是可市场化、产业化的临夏普通砖雕产品价格。而作为纯粹手工艺术品的砖雕产品，则不在此种价格范围内，它们价值、价格更高。当然，由于受当地旅游业不发达、产品的消费偏好培育滞后、外销渠道不畅等因素所限，纯粹手工艺术品砖雕产品市场份额很小，这种产品虽然是可市场化产品，但不属于可产业化范围，对它的保护，需要不同于既可市场化又可产业化的临夏砖雕产品的管理制度、办法。而在机器工业的推动下，看似红红火火的市场化、产业化的砖雕产品的生产、消费，及其市场主体竞争方面，也存在着现实的和潜在的问题与危机。总体看来，存在两方面的问题：一方面是砖雕艺术的工业化生产与纯粹手工制作之间的市场竞争问题；另一方面是可市场化、产业化本身的问题，也就是市场主体之间的不正当竞争问题。因此，如何区分砖雕产品的生产工艺、协调竞争主体之间的关系，是当前困扰临夏砖雕发展很紧迫的问题，该问题可以主要通过保护砖雕市场主体的利益、协调市场主体间的利益关系来解决，当然，这仅仅是在抽象、概括的意义上而言，以下笔者将具体分析问题和探讨可能的解决途径和办法。

作为“非遗”的纯粹手工制作技艺及其工艺品和与机器大工业生产方式相结合、可市场化或者具有潜在市场化的带有“非遗”属性的技艺及其产品之间的竞争问题，其实质是纯粹手工生产方式与机器大工业或半手工、半机器生产之间的竞争问题，这是非遗保护、开发中带有普遍性的问题，也是作为“非遗”生存必然面临的问题。如果说传统社会每个作坊、个体户或其他经营者都是通过纯手工制作特定类别的“非遗”产品的话，那么他们至少在生产工具方面是平等竞争的，他们之间的竞争也仅仅是工艺水平的竞争。在现代社会中，工艺类“非遗”的价值正是体现在手工制作及其特殊的流程，工艺类“非遗”相关产品的价值更重要的体现在这种传统社会遗留下来的文化价值，但是，现代社会却大量存在着机器生产与手工生产这样的生产现实，这种人工与机器的竞争，对像砖雕这样的“非遗”的传承和保护而言是致命的。这一问题存在于诸如宁夏贺兰砚的制作技艺、甘肃临夏的砖雕技艺、岷县的洮砚制作技艺、新疆的英吉沙刀的制作技艺、维吾尔族的花毡、印花布织染技艺等“非遗”项目之中，因此，对此问题的讨论和解决有助于保护相关类别的“非遗”。

仿造生产率提升，仿造品价值下降，其价格也随之降低，这类竞争性矛盾问题与整个中国市场化过程中出现的问题相关联，相近于假冒伪劣商品与正品之间争夺市场。在现实中，明明是法律禁止的，但还是有企业、个人仿造之。随着仿造技术的不断成熟，大多数消费者从价格上完全能判断其所购商品为假冒伪劣商品，但由于在外形、款式、颜色、工艺等方面与正品相似，所以还是倾向于购买，因而假冒伪劣商品也有市场需求。这是市场经济活动中的一个老问题，不存在法制不健全的问题，而是一个执法问题。同样，“非遗”市场化的过程中，机器生产对于手工生产的冲击也是如此，从产品功能、性能上分析，机器生产与手工生产并未有差异，甚至机器产品在一定程度上优于手工产品，可是机器生产在借用着“非遗”手工生产所赋予的文化价值，甚至借用着手工劳动、手工技艺的新价值等，在其消费过程中抢占了纯粹手工生产的“非遗”产品的市场。假冒伪劣商品与正品之间不正当竞争问题主要涉及商标权问题，商标权的核心是商标的品质保证功能及其商标的价值属性，持之以恒的质量品质是消费者认可和追随商标的原因，而商标所有者的综合投入是商标信誉提升的源泉。假冒伪劣商品正是搭载正品商标所具有的品质保证功能和它的价值属性来赢利的。如果机器生产的砖雕产品与纯粹手工生产的砖雕工艺品之间存在竞争的话，那么，前者也是搭载后者无形价值甚至个体艺术创造的新价值，这与前述的正品与假冒品之间的竞争问题的实质很相似，因此，必须从规范市场、规范生产秩序方面着手，不仅要治理社会大环境(属于整个国家管理层面)，还要规范特定行业市场、特定区域市场(属于各级政府及其职能部门管理层面)，才能有效解决此问题。对于“非遗”的纯粹手工制作技艺及其工艺品与带有“非遗”属性的技艺及其产品之间的竞争问题的解决，除了国家和地方各级相关行政机关的有效执法外，还有一个值得提及的优势在于，“非遗”相关技艺及其工艺品的生产相对集中，涉及的市场范围相对狭小，执法成本相对较低，地方相关执法部门只要加强监管、积极作为，收效会很好的。

“非遗”传承人手工生产品与机器产品之间的竞争性问题，目前还没有相关法律进行规范，但是对产品及其商标可以利用现有法律如《商标法》来保护。保护砖雕这种“非遗”，使之传承、发展必须依靠相关法律，把对“砖雕”及其产品的保护转化为对商标的保护，才是解决这种矛盾的有效途径。我国《商标法》第3条第1款对于注册商标的种类作了规定，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。该条第3款又对证明商标作了定义*《商标法》第3条第3款规定：“本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”，通过对比，我们认为砖雕及其产品应当申请证明商标中的品质证明商标。砖雕及其产品，它的特定品质包含纯粹手工制作价值、历史传承过程中的稀有性价值和文化价值。为了保护这些价值，法律规定要由对该种商品或者服务具有监控能力的组织来控制该商标，这就需要砖雕所在地相关组织申请手工砖雕产品的品质证明商标，并对相关生产者、单位进行监督管理，对这一法律的适用也正好符合“非遗”砖雕的保护、传承和发展。对于所有从事手工砖雕的艺人、单位而言，这不是排他性的“非遗”保护行为，对不同的手艺人、爱好者或者单位的“非遗”传人的进入，并没有准入门槛的限制，避免“非遗”走向垄断。而对于以机器和纯粹手工生产的“砖雕”产品则是一种很好的区分，承认二者价值的不同，有效避免了相关机器产品对于手工产品的人工价值和文化价值的侵害。

二、砖雕生产者之间利益关系的法律和管理制度调整

“非遗”传承人手工生产品与机器产品的区分通过申请注册证明商标的手段，协调竞争主体间的关系，从而维护市场秩序，同时，有效保护砖雕这种“非遗”。下面进一步分析可市场化、产业化砖雕产品的竞争问题，也就是采用同样的机器生产工具或半机器生产工具的砖雕生产者之间的市场竞争问题，如果前文主要针对不同生产工具的主体和产品的话，这里则主要针对的是采用相同机器生产砖雕的主体及产品之间的竞争问题。由于这类砖雕生产者和产品兼有市场竞争性特征和 “非遗”特征，所以必须兼顾市场主体关系的协调和砖雕遗产传承发展两方面的问题，使砖雕生产者既能在自由公平的市场中竞争，获得合法的经济利益，又能发展壮大自身队伍，保护砖雕技艺不致失传。

笔者在调查中发现，可市场化、产业化砖雕生产中存在以下不正当竞争行为：有些从事砖雕的小作坊、小厂子剽窃知名度、美誉度较高的厂子的创作图案、创作内容；通过私下聘用有实力的砖雕厂的师傅、学徒而获得相关的技术或者创作内容；有些有实力的砖雕厂的师傅为了捞外汇，主动私下走穴，带走了创作构想、作品模型或者图案等。这些问题的避免或者解决，概括起来应当从两个方面着手：一是协调砖雕生产者之间的利益；二是协调砖雕生产者内部利益。针对这些问题，我们结合民族地区的社会状况、市场状况，基于保护砖雕遗产本身和协调市场竞争的立场，提出了既符合国家相关法律制度，又具有民族地区、欠发达地区自身特点的解决方案。在这里，主要探讨了两个方面的方案，即：通过硬性法律保护砖雕生产者的利益；通过有弹性的管理方法提升砖雕生产者的技术和保护砖雕生产者的利益。

(一)利用知识产权法保护砖雕生产者的利益

《非物质文化遗产法》第44条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”这一规定为我们利用知识产权相关制度保护“非遗”提供了可能。虽然“非遗”的客体和知识产权的客体有很多的不同之处，但是二者也有很多的相同之处，对于“非遗”的某些方面，我们可以借助知识产权相关制度加以保护。小作坊、小厂子通过不正当途径，获得有实力的砖雕生产者的作品图案、形式、造型等，是典型的侵权行为。如果我们利用知识产权中的相关制度，就可以较为有效地预防这类侵权行为发生，以及处理由此产生的部分纠纷，在一定程度上维护受害者利益。

1.用《著作权法》保护砖雕产品及其图案。《著作权法》第3条将受该法保护的“作品”分为九大类，其中第四类和第七类分别提到“美术作品”“产品设计图”，所谓“美术作品”，“是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”*吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2007年版，第42页。砖雕为雕塑的一种，属于本条所指的“美术作品”的范围，可受到著作权法保护；“产品设计图是指以各种线条绘制的，用以说明生产的产品的造型及结构的平面图案，”*同前引[3]，第43页。砖雕图案为生产砖雕所绘，以线条为表达方式，表达内容为产品的造型和内容，完全符合该法“产品设计图”的内涵，也可受到著作权法的保护。实践中，砖雕及其图案的著作权侵权行为主要包括：一是擅自使用他人的作品(属于《著作权法》第48条所列举的侵权行为中的“(一)”)，如将通过不正当手段获得的砖雕图纸，进行复制、复印等行为；二是剽窃他人作品(属于《著作权法》第47条所列举的侵权行为中的“(五)”)，如利用通过不法手段获得的砖雕设计图进行砖雕生产；三是以营利为目的制作、出售的砖雕作品(属于《著作权法》第48条所列举的侵权行为中的“(八)”)。例如，一些不法厂家借用名厂家之名，出售自己制作的砖雕；或者临摹有名气的砖雕厂家的作品并借用该厂家之名称出售；或者将其他厂家生产的作品，署以名厂家之名称出售。砖雕生产、销售中出现的上述侵权行为，根据《著作权法》第47条、第48条的规定，行为人将根据情节严重程度，依法承担民事、行政或刑事责任。

2.利用《商标法》保护该企业的砖雕产品。有实力的砖雕企业可以为其产品申请注册商标。根据我国《商标法》第3条第1款的规定，砖雕商标权人就可以在砖雕商品、商品包装或者交易文书上使用，或者以其他法律规定的形式对该注册商标享有专用权，通过独占性的使用建立起该注册商标与企业所生产的商品之间的固定联系，从而促使生产者保持商品信誉，商品的营销也就不成问题了；对于消费者而言，凭借注册商标，消费者既能够避免混淆并能接收到准确无误的商品来源信息，又能够将眼前的砖雕产品与品质和信誉联系起来，从而能够在知情的前提下选择产品，有利于维护消费者利益。反过来，消费者对商标的认可，又会激励商标权人精心维护商标价值，在不断的良性循环中，优质的砖雕产品会逐渐获得品牌效应，从而使得商标的记号本质被弱化，品牌化了的商标具有独立性和可交易性，且其价值远超商品本身的价值，表现在市场上就是产品价格的大幅提升，生产经营者为产品品质的投入和努力终获回报。现代社会中彰显个性、追求时尚品位的消费者对于品牌的追求以及口碑相传也能够不断地拓展砖雕商品的销售、消费市场。

有些不法分子未经商标注册人同意或者授权，将其注册商标撤下后换上自己或者第三人的商标，并将该“改旗易帜”了的商品投入市场。针对这种行为，砖雕企业可将所申请的注册商标图案雕刻于砖雕产品之上(这种商标可以理解为立体商标)，与产品本身融为一体，消除更换的可能，以预防不法行为的发生。

但是在砖雕市场上，一些市场主体可能会利用商标近似制造混淆从中获利，大量近似商标的存在必然对注册商标所有人的合法权益造成直接的侵害，而且，使用近似商标的目的就是利用消费者认识上的模糊使消费者上当受骗，所以，这种行为同时也损害了消费者利益。《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(二)未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，容易导致混淆的；”商标权人有权禁止以上未经许可的使用，在商标专用权界定的砖雕商品范围和标识范围内，假若第三人非法使用，便是侵犯注册商标专用权。但凡“类似商品”和“近似商标”都适用该禁止。也就是说，砖雕市场的以下行为，不论使用者是否出于故意，均属于侵权行为：一是在同一种砖雕商品上使用相同的商标(假冒注册商标行为)；二是在同一种砖雕商品上使用近似的商标；三是在类似砖雕商品上使用相同商标；四是在类似砖雕商品上使用近似商标。以上四种情形在砖雕市场上普遍存在，我们可以借助《商标法》对于商标的保护，间接保护“非遗”及其持有者的利益。

为了保护注册商标所有人的权利，法律还在销售环节设置了一道屏障，商标法第57条对“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为(即销售冒牌货的行为)也认定为商标侵权行为。这一规定使得侵权人的目的难以得逞，从而也可以减少侵权行为对社会造成的危害。

(二)通过有弹性的管理方法保护和提升所有砖雕生产者的利益和技术

创作在企业竞争中非常需要，属稀缺资源，如果通过正当途径或渠道不易获得，或者获得成本很高，就会出现不正当获得的行为。这并不是作为“非遗”的砖雕在产业化、市场化竞争中遇到的特例。从一定意义上来讲，这也符合文化、科学、技术等由高端地域、领域、企业流向低端的规律。只是获得的途径或渠道有合法与不合法之分，合法与不合法直接关涉具体生产者的利益问题。从砖雕市场出现的不正当竞争看，仅仅依靠法律的硬性约束，并不能杜绝这类不正当竞争行为的发生。因此，在协调和处理这类问题时，必须兼顾具体砖雕生产者的利益和作为“非遗”的砖雕工艺的传承、发展两方面的问题，既可倚重硬性法律，也可借助行业内部的行规等“软规范”或者当地工商管理部门的内部管理制度等“软约束”，来协调行业发展和维护具体生产者利益。相比较而言，制定有针对性的管理办法，有条件、有时间限制地放开或转让“砖雕”行业的创新技术、工艺、图案等，是比较符合现实的办法，可有效降低利益相关者的管理成本。在现代信息传媒工具非常发达的大背景下，封闭、围堵的做法几乎不可能实现。任何通过各种途径、采取各种手段进行封闭或封堵的做法，都是不可取的，即使有效果，成本也很高。所以必须有条件地放开，以实现砖雕产业生存的现实需要，从而把不利因素转化为有利因素，这才是问题的实质。“软规范”或“软约束”要在生产者和工商行政管理部门的共同努力下产生，其根本目的是消除不正当竞争行为的产生和保护砖雕产业的长远发展；其核心是找到各砖雕相关主体基本能接受的行业规范或准则，而“软规范”“软约束”之所以“软”，是因为其标准低于国际、国内相近行业要求，位阶低于国家、部门、地方立法。这涉及到经营、管理者观念层面的变革问题，是严格依照国际、国内标准，而在现实中又对利益的协调、保护无能为力，最后是听之任之，任其泛滥，或者是争讼不断，实际上并不能达到较好效果的纸面上的规定呢？还是选择一种适合民族地区、欠发达地区现实的“软约束”或“软规范”？这是考量管理者和相关利益群体的智慧问题，它更是思想观念层面适应当下国情的现实选择。

有实力的砖雕生产者在现实中放开创作，使其能够转让和合理流动，小厂子、小作坊通过正当的手段获得比较先进和经典创作作品、造型、图案以及提升工艺、技艺手段等，这需要设计、建立系统的制度进行规范。具体来讲，让砖雕市场竞争中的弱者有偿使用相对有实力单位的技艺、图案等创作，通过建立作品库的方式，向第三方诸如协会或工商行政管理部门备案，建立相关的交易平台，以促进交易实现。从创作推出的时间上着手，创作可以是已经推向市场有较好的市场、需求和回报的；可以是相对较新的(比如前一、二年内的创作作品)、市场需求和回报有待于获得方开发的；也可以是最新的，拥有方可以大范围开放，通过知识产权有偿行使来获得更大的创作利益。当然这种知识产权的价值和价格的确定一定要与开发者或发明者的投入产出成一定的比例。同时要顾及当地购买方的承受能力，而不是漫天要价。使开发者与购买者达成一种良性的互动，而不是通过高价格来限制创作产品的市场流动，来达到垄断、独享的目的。其实垄断、独享的意图或者做法，在现实监管力量有限的境况下，必然导致处于创作弱势的购买方或企业的不正当获取，反而有损于处在强势的、有竞争力的拥有方或者出让方。买方与卖方之间的地域性可接受价格的达成，顺利实现交易，可为双方带来利益。当然，这种创作的交易与流动，要求与当地工商行政管理部门的严格执法相配套，否则便不能实现。如果没有监管、没有市场公正裁判者，便不能实现以上的制度设计目标与预期结果。对于有竞争力的砖雕企业而言，在良性交易中获利，可以进一步刺激它们的创作行为，提升砖雕艺术品位。甚至在获利颇丰时，还可以激发它们专门设立创作部门以满足市场需求，从而把砖雕产业不断推向分工化、精细化。

三、砖雕生产者内部利益关系的法律和管理制度协调

前两部分主要围绕砖雕生产者之间的关系协调、处理展开论述，在本部分主要关注砖雕生产者内部关系的协调与处理或者是砖雕生产者自身所面临的问题，也就是关注砖雕生产单位与其员工之间的关系协调问题以及砖雕生产单位工作环境的改善问题。根据笔者调查发现，在临夏砖雕市场，师傅走穴、捞外汇，带走了创作构想或作品模型、图案等现象较为普遍。对于这类问题笔者也从两方面来论述，即通过寻求硬性法律的支持和改善单位内部的软性管理来实现。

(一)利用商业秘密的相关法律规制

砖雕是一种融合了知识与劳动的艺术，它既需要艺人具有相当的绘画、书法等美术基础，又要具有雕刻技巧，但是，由于目前砖雕艺术后继乏人，同时还要迎合市场对大量产品的需求，分段形成的“流水线”作业“应运而生”，某些环节甚至发展到以机器生产替代手工生产。这时艺术的创新渐趋消失，剩下的只是依照前辈或艺人现成的模型、图纸、图案制作。这些创造构想、模型、图案、图纸是砖雕生产中最重要的部分之一，关涉砖雕企业的商业生命，非经许可，是不允许带出厂的。但有些从业人员将图纸等私带出厂，凭此捞外汇或走穴。

砖雕生产中的创造构想、模型、图案、图纸等技术信息的知悉范围仅限于工厂或作坊内部，要求相关人员对图纸等内容对外尤其是同行保密是这一行的“行规”；砖雕的制作过程包括：打磨—构图—雕刻—细磨—过水—编号—拼接—染凃，其中构图是砖雕生产的基础，一幅构思严谨、设计巧妙、风格隽永典雅的优秀砖雕产品多半源于其构图的成功，所以图纸等是能够为权利人带来经济利益也具有实用性的技术信息。根据我国《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定*《反不正当竞争法》第9条第3款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”，再综合前两项，图纸等符合商业秘密的定义，属于商业秘密，能够受到商业秘密的保护。

《反不正当竞争法》第9条列举了三种侵犯商业秘密的行为*《反不正当竞争法》第9条第1款、第2款规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”，前述“将图纸私带出厂”等一系列行为中，如果仅仅是私带出厂，则符合《反不正当竞争法》第9条所列侵犯商业秘密的行为中的第“(一)”项；如果是带出厂后在走穴中使用了该图纸，则属于第“(二)”项；其他砖雕企业如果明知行为人是通过不正当途径获取的图纸，仍然将该图纸用于生产的，也视为侵犯商业秘密的行为。对于侵犯商业秘密的，根据《反不正当竞争法》第17条*《反不正当竞争法》第17条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”、第21条*《反不正当竞争法》第21条规定：“经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”，《刑法》第219条*《刑法》第219条第1款规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”的规定，行为人要承担民事责任、刑事责任和行政责任。

以上只是商业秘密的一般性规定，这些法律规定能在一定程度上限制砖雕行业侵犯商业秘密行为的发生，这时我们是把砖雕当作一般性行业来对待的。其实，对作为“非遗”的临夏砖雕的保护，可以制定更有针对性的法律。例如，江苏省无锡市于2006年通过的《无锡市宜兴紫砂保护条例》第三章“宜兴紫砂制作技艺和传承”中对其制作技艺的商业秘密保护进行了规定。我们可以借鉴无锡的经验，针对砖雕市场中出现的特殊问题，在地方立法中对上述《反不正当竞争法》中关于侵犯商业秘密的规定加以细化或者具体化，以制定出具有可操作性的、能够解决砖雕行业特定问题的地方性法规或者政府规章。

(二)通过改善单位内部的软性管理来实现

改进砖雕生产单位内部管理，通过命名或参股的方式，协调砖雕生产单位和艺人、普通员工之间的利益关系。例如，临夏神韵砖雕公司其中一位“非遗”传承人就是其中的股东，这是比较好的内部制度设计。这种制度能够激发艺人的创造力和生产积极性。但是，此制度还不完善，它不能调动所有参与者的积极性，对于效率与效益的提升也无长久保证。特别是此制度对于普通员工保护知识产权并无积极性可言，甚至普通员工为了逐利，不惜将所在公司的创作构想或作品模型、图案等予以窃取，以获得个人利益，不利于知识产权的保护。如果通过参股或者通过分配诸如近世山西商人中所流行的顶身股*柳之茂、邱德均：《近世商人的诚信伦理与韦伯命题》，载《兰州大学学报》(社会科学版)2008年第6期。，把所有的学徒、师傅都纳入其中，使他们成为公司的股东，所有员工便成为单位的“主人”，有关砖雕的商业秘密泄露事件会大为减少。

另外，允许“砖雕”传承人或者手艺高超的师傅具有署名权。目前，砖雕市场化生产中，砖雕师傅仅仅是产品的一般生产者，不具有署名权。在纯手工产品上才有一定程度的署名权。手艺高超的师傅、创作者在他们所完成的作品或亲手创作的作品上署名，不仅可以提高师傅的知名度、美誉度，而且能够提升创作人员(师傅、学徒)的积极性。可市场化的“非遗”的传承者、创造者甚至技师、学徒不同于一般商品的生产者，一般商品生产者基本外在于商品本身，他们仅仅是流水线上机器生产的一部分，或者仅仅为获取市场利润而生产，他们在生产中获得的艺术美感几乎不存在，而可市场化的“非遗”的继承者、创造者，在生产中有获得艺术美感，追求工艺完善、精巧的价值诉求，介于创造者、生产者、艺术家之间，不是纯粹的获得工资的生产者。一件作品的完成，达到了生产者或创作者的预期，也是他们获得成功的标志，毕竟，可市场化的“非遗”不像蒸馒头的手艺。如果是一件大的作品，由若干人完成，可以在作品上标注公司名称、创作构图者、绘制者、雕刻者等姓名，或者以团队的名义署名等。如果公司、传承人、师傅之间有这样的制度安排，来规定二者之间的关系，会增进他们之间的结合度，增进员工间以及员工与公司间的凝聚力，从而增强公司的整体竞争力，这对可市场化的“非遗”保护更有利。

最后，需要提及的是砖雕生产单位内部工作环境的改善问题。据调查人员2011年、2012年两次深入临夏砖雕厂进行调查，每个砖雕厂工作车间都砖尘笼罩，员工并没有相关防护用具，唯一可以看到的相关配套设施，是车间两侧的七八个转动的换气扇。其中2012年寒冬的调查，对我们触动很大，这里截取我们的调查员徐海俊的一段记录和感想：“当我踏进公司的生产车间时，看到砖尘弥漫，感觉寒气袭人。虽然车间里每个师傅身旁都有炉子，可都是灭的！虽然我离开了，但是还是为那些忙碌中的师傅们的身体感到担忧。我觉得他们似乎在吃青春饭，因为他们一旦停止工作，他们没有退休金，更没有补助，那么他们的养老也是一个问题。”经我们询问，公司负责人说：“给师傅配备了口罩，可是砖雕师傅要不停地用口吹去雕、磨下来的粉末，不方便带，最后就不带了。”据调查发现，很多年轻人干几年就走人，其原因一则是从事本行业工资比较高，二则是工作环境实在无法长时间从事本行业。公司要想留住人才，要想留住年轻人从事砖雕事业，必须改善工作环境，至少在最低限度内不致使员工患尘肺病。在现代社会，这些工作环境的技术性问题是可以得到解决的，其实，如果工作环境问题不解决，那么探讨的关于砖雕保护、发展的思路、办法都是纸上谈兵。或者说，不解决关切生命健康的实际问题，探讨其他任何问题都无意义可言。