宅基地使用权流转制度的困境、出路与重塑

董新辉

(黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150080)

宅基地使用权流转是一个老问题，既往研究有的从宪法视角针对土地制度的根本性规定而展开，有的从民商法视角对宅基地用益物权性质进行分析，有的从经济法国家适度干预角度论述，在社会学、经济学等领域也有很多成果。宅基地“三权分置”是一个新鲜事，2018年1月2日中央1号文件《关于实施乡村振兴战略的意见》提出探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，这是国家政策层面第一次正式提出宅基地“三权分置”的概念。即便是土地承包经营权的“三权分置”，也是近几年才提出的。一个老问题，一个新概念，两者之间存在着怎样的关联？“三权分置”是否等同于认可宅基地使用权自由流转？“三权分置”后又将对宅基地使用权的流转产生怎样的影响？新分解出来的使用权、资格权如何定性，其理论基础何在？如何与现行法律衔接？这些问题存在着广阔的研究空间和巨大的理论价值。从宅基地使用权流转的视角审视“三权分置”，原宅基地使用权分解出来的新使用权自由流转以实现农民的财产权，而新分解出来的宅基地资格权又保留给农户，不减损原宅基地使用权的保障属性，这是权利“分置”的初衷。从这个意义上说，“三权分置”是路径和工具，自由流转是目的和归宿。因此，“三权分置”是宅基地使用权流转的实现形式，这是两者间最本质的关系。

本文拟从是否应该解除流转限制、如何选择流转实现路径、怎样构建流转制度三个方面展开。2018年中央1号文件明确了“三权分置”的改革方向是“放活宅基地使用权”，但显然，我们不能因政策文件的选择就当然地认为宅基地使用权的流转限制应该解除。必须先对解除流转限制的必要性作出分析，找到理论和现实的依据。而一旦选择“三权分置”的改革路径，怎样与现有法律理论和法律制度相衔接，也是必须面对的问题，尤其是在《民法典物权编》起草的关键时期，该问题的紧迫性和重要性不言而喻。本文的写作目的正是在“三权分置”概念提出后重新分析和回答上述三个问题。

一、改革的必要：宅基地使用权流转制度的困境

对宅基地使用权流转的限制导致了很多问题的出现，对此，相关研究成果数量庞大且十分全面。有的从农民财产权利的实现展开，强调落实宅基地使用权的用益物权属性、私权内容的回归，如有学者认为：“宅基地的非交易性特征制约了宅基地资产价值的实现，阻隔了农民的致富道路，阻滞了农村剩余劳动力的转移，成为破除城乡二元社会结构和推进城市化进程的障碍。”[1]另外，宅基地流转机制的不足导致土地利用效率低下，很多农民选择闲置农房，造成大批“空心村”的出现。受篇幅所限，本文选取法律制度的运行情况为切入角度。笔者认为，在是否解除流转限制的问题上，法律制度规范在司法裁判适用过程中的运行状态，最能真切地反映该制度的实际情况，可以作为进一步分析问题根源、作出改革抉择之最基础、最直接的依据。

20世纪后半叶，我国宅基地使用权经历了60年代“地随房走”的变相流转、80年代的限制流转这两次改革。最高人民法院也依据国家政策法规的精神变化，于1984年出台了《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，强调严格遵照“一律不准出租、转让和买卖的原则”审理相关案件。在此之后，1998年修订的《土地管理法》以及1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发〔1999〕39号)都明确了对宅基地使用权流转的限制，要求农民住宅不得向城市居民出售。随着2000年之后房价的上扬以及农房拆迁补偿的提高，一些卖房的农民开始后悔当初售价过低，纷纷以“农房买卖违反政策”等理由主张农房买卖合同无效，诉至法院。由于农房买卖问题事关百姓切身利益，一些案件在社会和学界引起广泛关注和热烈讨论，如2007年“北京宋庄画家村房屋买卖案”[注]具体案情见北京市第二中级人民法院(2007)二中民字第13692号判决，相关讨论参见文后参考文献[22]。等。一些购房者因对法律政策缺乏正确认知，对购房的结果缺乏准确预期，故对“农房买卖无效”的判决结果反应极为强烈，有的甚至发生了自焚、杀人等惨剧。[注]北京鹿圈二村李某因1992年购买的农房被法院判决购房合同无效，导致一家八口无处安身，而于2005年8月16日到天安门自焚；韩某2000年购买北京鹿圈二村马某的平房，2005年，该村面临拆迁，马某要求退回房款、要回农房，未果，遂向法院起诉，胜诉后，韩某之子将马某刺死。见：赵树枫，李廷佑，张强，等.农村宅基地制度与城乡一体化[M].北京：中国经济出版社，2015：57.最高法和各省法院纷纷出台指导意见[注]如：2016年11月30日，最高人民法院公布《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》；2001年10月30日，广东高法出台《关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》；2004年12月15日，北京高法印发《农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》。，均强调对农房买卖合同无效的司法态度，试图在有限的发挥空间内寻求一种相对妥善的审理方式。虽然司法机关态度鲜明，但是限制流转所造成的困境并未根本解决，反而日益凸显。

第一，认定农房买卖合同效力的法律依据不统一。会议纪要等指导意见并不能成为审理案件的直接依据。在合同无效的理由上，有的裁判文书以宅基地使用权的身份、福利、无偿分配、自住等属性为由而否定宅基地使用权对外转让的效力[注]如(2008)浙民再字第46号民事判决书、连云港市中院(2013)连民终字第0453号民事判决书等。，有的则以集体经济组织拥有宅基地所有权、使用权人在行使收益权和处分权时应受到严格限制为由[注]如北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第5276号民事判决书。，有的以宅基地使用权转让所致的农村集体土地之非农用途为《土地管理法》所禁止为由[注]如四川省成都市中级人民法院(2008)成民终字第434号民事判决书。，还有的以宅基地使用权对外转让损害集体经济组织和其他成员的合法权益为由[注]如浙江省东阳市人民法院(2015)东民初字第59号民事判决书。，等等。随着《物权法》在2007年的颁布施行，在认定合同无效的理由上，“法院较多引用《物权法》第153条规定作为判决转让行为无效的依据，根据转介条款，引入‘国家有关规定’或注重对《土地管理法》第8条、第10条、第43条、第62条和第63条的挖掘和解释”[2]，仍难统一。同时，在一些具体问题的处理上也存在着不同做法，甚至是认识上的差别。如签订合同时并非该集体经济组织成员，而后取得资格的情形，一般认定合同有效。[注]如浙江省义乌市人民法院(2012)金义民初字第2162号民事判决书。该案中，法院认为，张某是回乡落户的职工，1992年回乡落户购买农民住房，符合《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定，因此，法院判定该行为有效。再如重庆市第四中级人民法院(2012)渝四中法民终字第00051号民事判决书。又如经过多手转让，虽然其间有非集体经济组织成员，但最终买受人为集体经济组织成员的情形，一般认定合同有效。[注]如北京市高级人民法院(2016)京民申2879号民事判决书。再如买卖双方办理了登记且该房已动迁拆除的情形，法院并没有判处购房合同无效，而是直接驳回了原告的诉请。[注]如辽宁省沈阳市中级人民法院(2008)沈中民二字第887号判决。该案中，买卖双方办理了集体土地使用证、房屋所有权证和契证，五年后该房动迁且已拆除，原房主以购房者系城镇户口、购买农房不受法律保护为由主张合同无效、返还房屋。法院并没有判决购房合同无效，而是直接驳回了原告的诉请，理由是该房屋已拆迁不复存在，返房已无从实现，且该转让行为已办理登记手续，原告在长达五年的时间里均未提出异议，故宜维持该房屋现有的权属状态。这些裁判标准上的乱象客观反映了司法机关在寻法找法、适用法律上的不畅与困境。

第二，司法机关适用法律的边界向国家政策方向的游离。国家政策显然不能成为司法机关审理案件适用法律的直接依据，但司法机关却在宅基地相关案件的审理上表现出一种对政策的适用倾向。立足于现有宅基地使用权流转法律法规体系进行梳理，宅基地使用权无法入市流转交易[注]1986年《土地管理法》明确规定了城镇非农业户口居民使用集体所有土地建住宅的程序和相关要求，这意味着立法上第一次明确了城镇居民也可以成为农村宅基地的使用权人。但1998年修订的《土地管理法》取消了上述规定，不再允许城镇非农业户口居民获得农村宅基地使用权，而且外村、外乡农民也不具有取得本集体经济组织宅基地使用权的资格。《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，而宅基地使用权属于集体土地使用权，故无法入市流转交易。，但法律并未对农房买卖作出明确禁止。《土地管理法》第2条确立了土地使用权依法转让的概括性原则，第62条确立了宅基地使用权“一户一宅”原则并规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，这些法条均未对转让农房作出直接明确的限制。在国家的一些政策文件中，倒是可以找到限制宅基地使用权及农房流转的端倪，如《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”的规定，以及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)和国土资源部《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》(国土资发〔2008〕146号)对上述国务院要求的具体落实。从解释论的立场出发，上述规定显然不属于行政法规，不足以成为合同无效的依据。[注]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因而，上述“通知”中的规则尚不得据以决定农村房屋买卖合同的效力。但受到禁止性规则的制约，司法机关的被动性缺憾一览无余。[3]从现实情况推演，司法机关如果通过判决承认合同的效力，当事人凭此判决却在行政部门无法办理登记手续，显然会有损司法的公正和权威。而一旦当事人就此提起行政诉讼，则会进一步激化矛盾，造成司法权与行政权两种公权力的对立。同时，国家政策虽然不是司法裁判的法律依据，却也是不得不考虑的重要因素，在法律法规尚不完善的我国法律制度规范体系中，尤其是在涉及改革领域的重大问题时，政策的实践探索总会走在立法的前面。司法机关受到上述因素的限制，只能在农房买卖合同无效的前提下寻法适法，结果当然是缺乏有力的法理支撑，适用法律依据无法统一。

第三，一些司法机关的做法或被动或主动地体现出一种对现有宅基地流转规定进行修改和突破的渴望。如上海高院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》要求对农房买卖合同效力暂不表态，要求尊重现状、维护稳定[注]上海高院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》(沪高法民一〔2004〕4号)第四条规定：“对于将房屋出售给本乡(镇)以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维护稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住、使用该房屋的权利。”，这反映出司法机关在农房买卖类案件审理中对其社会效果的担忧和被动应对的态度。还有一些司法机关在公权主导的宅基地地方改革探索中主动出台了配套司法政策，试图在此改革中有所作为，表现出对改革的迫切愿望和期待，如浙江高院2009年出台的《关于为推进农村土地流转和集体林权制度改革提供司法保障的意见》对农房抵押贷款的支持[注]《浙江省高级人民法院关于为推进农村土地流转和集体林权制度改革提供司法保障的意见》(浙高法〔2009〕250号)为了配合推动当地的农房抵押贷款产品而规定：“农村住房抵押等新型贷款担保方式贷款的，只要当事人依据相关规定办理了抵押或出质登记的，对抵押权和质权应当予以确认和保护，依法支持创新贷款担保方式，扩大农村有效担保物范围，拓宽农村融资渠道。”。但有学者认为，这明显突破了现行法关于“宅基地使用权不能抵押”的规定，构成了实质性的“法院造法”行为。[4]

司法运行状态最能观照规则文本本身的逻辑及其完善，也最能反映宅基地法律规范体系法律运行的真实情况。上述困境的本质其实是宅基地使用权流转制度法律供给的不足和滞后，是宅基地使用权公权与私权、法律与政策复杂交织的制度机理在司法层面的反映，需要在更深层面引入一种新的解决路径，进行制度重塑。

二、路径的选择：“三权分置”是宅基地使用权流转制度的应然选择

分析采用何种改革路径，首先应当弄清现有宅基地使用权流转制度困境的成因。宅基地制度是计划经济时代、城乡二元社会结构的产物，是在农村社会保障制度相对不完善情况下的重要补充，在历史上曾经发挥了维护农村稳定、保障农民生活的重要作用。随着改革开放后经济社会的迅猛发展、人口流动的不断增多和城镇化建设的快速推进，城乡二元结构逐渐解体，宅基地权利构造的矛盾日益凸显。其实，宅基地使用权流转问题之所以复杂，是因为，宅基地使用权作为一种权利，却衍变发展为双重属性，且这两种属性之间存在着较大程度的对立，困境的形成正是两者力量对比失衡的表现。一方面，宅基地使用权为保障农民居住权而生，带有与生俱来的福利保障属性，也正是基于此，其才被限定在集体经济组织范围内，要求权利的获得必须凭借相应的主体身份。另一方面，随着国家经济社会的不断发展，农民、农村以及农业的不断变化，宅基地使用权的经济属性日渐加强，尤其是其土地上农房的资产价值，是农民重要的个人财产，对宅基地使用权流转的限制严重阻碍了农民财产权利的实现。我国农地产权制度改革围绕所有权和使用权分离，并围绕不断“强化使用权”[5]这一基本主线展开。既有解决路径局限于对宅基地流转“是”与“否”的非此即彼的“二选一”，一方全力强化宅基地财产属性的实现，主张放开流转，另一方一再重申宅基地保障属性的重要，主张限制流转。双方难以形成直接的对话和碰撞，表现出一定程度的自说自话，难以形成改革的共识。

“三权分置”正是对宅基地使用权两种权利属性的最好的兼顾，是一种与过去完全不同的解决路径。“三权分置”最早由经济学界提出。2014年末的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(中办发〔2014〕61号)中，提出土地“所有权、承包权、经营权”三权分置，在土地承包经营权改革上最先作出实践探索。2018年初中共中央、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》首次对宅基地问题提出了所有权、资格权、使用权“三权分置”的改革路径。“三权分置”的思路是在现有的宅基地所有权和宅基地使用权二元结构的基础上，再分化出一个“资格权”，构成所有权、资格权、使用权“三权分置”的新格局，使新的宅基地使用权实现了自由流转，而新分解的宅基地资格权实现了对保障属性的兼顾，其优越性和合理性也突出表现在对两种属性的兼顾上。

第一，对宅基地财产属性的实现。“三权分置”在未触动宅基地传统格局的情况下，为宅基地使用权流转及农房的转让提供了可能。新的宅基地使用权的流转使集体经济组织以外的主体购买农房成为可能，强化了宅基地使用权的用益物权性质，进一步实现了农房资产价值，使得农民的财产权利得到有力的保护。这是对党的十八大后国家提出的“加强对农民财产权的保护”这一目标的重要践行。

从经济学角度看，“受限制的私人产权不是完整意义上的私人产权”[6]。宅基地使用权被封闭在狭小的交易范围内，其真实市场价值即交易价值难以实现。在城镇化快速推进、房地产价格飙升的时代背景下，宅基地的潜在资产价值日益显露。自由流转回应了农民将自有农房交给更为广泛的市场以实现其资产价值的需求，保护和落实了农民的财产权利，同时也实现了土地资源的流转和优化配置。如同城镇居民通过房屋升值而获得经济回报，农民住房的自由转让也有利于对农民权利的平等保护。

从西方学术界观点的变化来看，无偿取得与禁止流通也并不必然对等。西方学术界过去曾经认为，政府授予个人及团体的福利和救济仅仅是一种恩赐，而不是权利。但如今，已经发生了根本转变，正如美国著名宪法学者伯纳德·施瓦茨所指出：“应将福利视为一种‘财产’而非‘赏赐’……这种利益对于有资格获取者来说就有一种法律权利的性质。”[7]美国法律已将上述福利和救济视为新的权利，且与传统财产权同等保护。[8]宅基地的无偿取得不应成为其自由流转的障碍。

从实际权能看，与制度设计之初的“使用”相比，宅基地使用权明显扩张，如农房的出租、担保、转让等，甚至在一些地方的改革中出现了“地票交易”和“宅基地置换”等模式。宅基地使用权实际上成为了一种可独立交易的权利客体，其使用权权能明显扩张，已超出现行法律的规定范围，反映出农民对宅基地使用权的新需求以及经济社会发展与土地资源稀缺趋势对宅基地利用的新要求。[9]自由流转正是对宅基地实际权能的回应和肯认。

从现实情况考虑，农房买卖所引发的宅基地使用权“隐形流转”愈演愈烈，形成了庞大的地下流转市场。同时，农房的继承、抵押、入股等也都面临着宅基地使用权流转受限问题，农民财产性收益的保护堪忧。“三权分置”为认可农民流转宅基地使用权的行为提供了理论依据，一旦被立法接受，必然会形成规范的宅基地使用权流转市场，存在交易安全重大隐患的“隐形流转”自然会淘汰出局。

改革开放以来，在以市场为主导的经济环境下，伴随着这些年农村剩余劳动力的转移、农业人口就业的非农化和兼业化、非农收入的逐年增长以及农村社会保障体系建设的启动和推进，宅基地之于农民的保障功能不断弱化，资产属性明显增强，潜在资产价值逐渐凸显并极大提升。“三权分置”改革下宅基地使用权的自由流转是对现实的回应，具有合理性和可行性。

第二，对宅基地保障属性的兼顾。宅基地使用权制度在其设计之初具有强烈的福利保障色彩，并未考虑流转等资产价值实现问题。在计划经济时代，不论是不是政府的初衷，其在当时确实起到了将农民限制在本村中的实际作用，这也是城乡二元社会管理思维在农村土地制度设计上的一种体现。宅基地使用权无偿取得，这种制度设计作为对农村社会保障供给机制不足的一种补充，也必然注定了宅基地使用权与生俱来的福利品格，为它贴上了身份属性的标签。我们过去对其资产价值的抑制，正是出于一种对身份属性的考虑。也正是基于对宅基地使用权流转问题重要性、复杂性的认识，与土地承包经营权相比，这些年宅基地使用权的改革力度一直不大。我们不应忽视放开流转后大批社会资本进入农村对现有的社会风险防控体系的冲击，以及可能引发的大量农民居无定所而形成的“流民”等社会问题。因此，宅基地使用权流转的开禁，绝不像开闸泄洪，一放了之。它更像一个天平：一面是国家对农民社会保障体系不足的担忧，一面是农民对实现农房资产价值的渴望；一面是基于公权视角的限制，一面是基于私权维度的诉求。虽然天平已经向着流转的方向倾斜，但如果盲目加码，考虑不足，就容易导致一系列影响社会稳定的倾覆性危险。

“三权分置”在宅基地上为农民留有资格权，最大限度地为农民留下了后路，回应了国家对可能出现的“流民”等社会不稳定因素的担忧。从司法视角看，“三权分置”可以视为是对司法机关可适用的法律规则供给不足及滞后困境的回应。从法律逻辑上分析，“三权分置”从权利构造机制层面作出了创新，即让宅基地使用权再分解出一种新权利，通过让这个新权利流转来承认宅基地使用权流转的正当性，进而解决了司法对农房买卖合同效力的肯认问题，实现了农民对自己所有的农房财产价值的实现。同时，新分解出的资格权恪守了宅基地的身份属性，充分兼顾了宅基地的保障权能，切实维护了宅基地的福利品格，是对公平价值与效益价值的最好平衡。

综上，随着宅基地使用权实际权能的扩张、福利性的弱化以及资产属性的增强、国家福利向个人权利的转变，对宅基地使用权流转限制作出改革的条件已经日趋成熟。“三权分置”这一解决方案是对宅基地法律制度的重构，为宅基地使用权流转问题的解决提供了一种全新的解决路径，是农村土地改革的一项重大创新，有利于化解主张放开流转的力量与主张限制流转的力量之间的冲突，充分凝聚改革共识，推动宅基地使用权改革取得实质性进展。

三、制度的重塑：“三权分置”流转模式的构建与完善

如果说上述如何改革是“走什么路”的方向性选择，是宏观问题，那么，“怎样进行制度重塑”就是制度完善上的具体构造，是与现行法律理论和法律制度在各个细节上的微观衔接。“三权分置”提出后，一些学者就提出了质疑和批评，他们认为，“三权分置”的官方解读是以政治语言代替法律术语的臆断，将政策术语和法律概念搅在一起、混为一谈，缺乏法律理论基础。[10-12]而《民法典物权编》的起草工作正在紧张进行中，宅基地使用权流转的问题也成为了讨论的焦点和难点问题之一。可以说，“三权分置”改革路径虽然符合现实的需要，但其毕竟是一种宅基地权利制度的重构，亟待法律理论基础作为其支撑。宅基地使用权虽然已经是一个明确的法律概念，但它在“三权分置”改革后被剥离了身份属性的权利内容，又被赋予了新的权能，已然具有了新的内涵，甚至可以认为变成了一个新的概念；宅基地资格权目前还仅仅是一个停留在政策文件上的政策术语，而非严谨的法律概念，它也迫切需要在现实法律制度中得到体现。这些问题能否解决，不仅决定着改革的目标能否实现，也决定着改革路径的选择。[12]政策层面的讨论不能脱离法律理论的支撑，而法律概念、内涵、外延的界定是政策转化为法律的前提。在“三权分置”的宅基地使用权流转改革方案能否从政策术语转化为法律概念的关键时刻，必须准确把握或进一步明确以下几个基础性理论问题。

第一，宅基地使用权的“三权分置”与土地承包经营权的“三权分置”存在差异。宅基地使用权的“三权分置”解决路径，虽然是在土地承包经营权的“三权分置”之后提出，且名称相同，内容上都是让过去的二元权利结构派生出新的权利，实现三元结构的重塑，但在立法初衷上却存在根本性的差异。宅基地使用权制度改革的主要目的，是解决宅基地使用权流转和农房买卖的合法性问题，为农民实现宅基地和房屋的资产价值提供合法依据，保护农民的财产权利，强调的是“转”。而土地承包经营权的制度构建则强调对零散耕地的集中，进而实现农业规模化耕种和集约化经营，是一种鼓励将承包经营权集中起来的措施，强调的是“合”。正是由于逻辑起点的不同方向和不同侧重，所以在认识上不能简单地将土地承包经营权的理论完全照搬过来，而是需要有重新的分析和认知。

第二，宅基地资格权的属性属于成员权。成员权在我国民法体系中，是身份权的下位概念。[13]《物权法》第59条通过引入“成员权”，解决了长期以来困扰集体所有权的“主体虚化”问题。成员权在我国法律体系中具有理论基础和条文依据。宅基地“三权分置”下的资格权表现出一种成员权的属性，是一种基于集体经济组织的成员资格而获得的对特定宅基地的权利。资格权虽然具有成员权的属性，但与集体成员权却不能等同。集体成员权是申请宅基地的前提，因此可以认为，有了集体成员权，才有可能获得资格权。因此，在宅基地的原始取得上，请求无偿分配的权利，即作为集体成员基于身份权而要求集体分配宅基地的请求权，是集体成员权的内容，而非属于资格权。宅基地资格权的内容应当主要表现为两个方面：一是无偿使用权。在宅基地的使用上，基于其资格权，可以无偿使用，但是，超出面积等不符合规定的，应缴纳使用费。二是宅基地收益分配的请求权。在土地征收、宅基地使用权流转以及集体对宅基地有偿使用的收费等情形所产生的集体收益中，资格权成为集体成员之分配请求权的基础。这是农民在将其宅基地流转出去以后之生活的重要保障，是保障属性的体现。这也从根本上避免了先前那种情况，即农民一旦流转其宅基地，到出现征收时，就要先打“转让合同无效”的官司，再来重新获得享有拆迁收益的权利。农民基于资格权即可获得对土地的补偿，而流转后的农房的权利人可以享有对房屋拆迁的补偿，这就从根本上消除了发生农房买卖合同纠纷的最大诱因。

第三，新的宅基地使用权是一种完整的用益物权。在新的宅基地使用权的属性上，也存在着两种认知的可能。一种认为是用益物权，是一种具有物权性质的地上权。[14]另一种观点则倾向于债权。有学者提出，应借鉴日本及我国台湾地区的“法定租赁权”理论，即农房的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地并非取得作为物权的村民宅基地使用权，而是取得作为债权的宅基地租赁权，基于该债权，房屋买受人可以占有使用宅基地。[15-18]如果说“三权分置”是这一思路的延续，那么新派生的使用权应该是基于一种租赁关系而产生的权利，是一种债权。但笔者认为，新派生的宅基地使用权应该也属于一种用益物权，理由有三：其一，宅基地使用权本身就是一种身份权与用益物权相结合的权利束，如今派生出的新的使用权，应该理解为是这个权利束中的一部分使用权利，在进行让渡时，其性质不应发生变化。其二，从权利内容上看，“使用”本身就是用益物权的重要组成部分。其三，如果理解为一种债权，将不利于宅基地使用权受让人和购房者对交易安全的预期，不利于社会财产秩序的稳定。按照用益物权的基本理论，一个完整的宅基地使用权应当包含占有、使用、收益三方面的权利内容。但原宅基地使用权的收益权能却在实践中由于流转限制而无法真正实现，表现为一种并不完整的用益物权，因此也有很多学者将其称为一种特殊的用益物权。“三权分置”实现了宅基地使用权的自由流转，赋予了其完整的权利内容，将其所谓“特殊用益物权”的“特殊”二字完全抹去，使之成为一个完整的用益物权，为完善我国物权法律体系的统一性做出了贡献。

第四，新的宅基地使用权的流转，可以是随农房转让，也可以是单独转让。在“三权分置”改革前，关于宅基地使用权能否单独流转，曾有两种不同观点。认可单独流转的观点认为：宅基地使用权是一项独立的用益物权，并不依附于房屋；若法律要求宅基地使用权的转让以建造房屋为前提，则将促使交易双方为促成交易而构建临时建筑物，从而造成浪费。[19]否定单独流转的观点认为，原则上宅基地使用权必须与房屋所有权一并转让，其理由是如果允许宅基地自由单独转让，将可能诱使农户不是出于居住的实际需要出发申请宅基地。[20]笔者认为，“三权分置”改革后新派生的宅基地使用权可以单独流转，理由有三：其一，从改革的目的出发，“三权分置”本意就是要解决宅基地使用权流转的限制所造成的农民财产权保护不充分等一系列问题，如果改革后在解除了流转范围的限制之同时却新增了流转方式的限制，那么这无疑将使改革效果大打折扣，甚至会使农民所获得的利益不增反降。其二，国家政策文件中对于利用宅基地建造别墅大院、私人会馆的严防严禁，完全可以通过严格的用地用途管制和公示登记制度来实现，而不应因噎废食地否定宅基地使用权单独流转的效力。其三，从现实角度考虑，即使能够规定宅基地使用权流转必须通过农房转让的方式来实现，对于购房人获得农房后再自行重建的漏洞，也仍然很难通过限制流转方式的途径来规制。可见，根本的办法并不在于对流转方式的限制，而在于行政管理层面上对管理制度的完善和对管理力度的加强。

第五，重新认定农房买卖合同有效。土地与房屋存在着物理上的天然紧密联系，不可分割，在自然形态上是“房依地建，地为房在”。[21]正是基于这种物理和法理上地与房的不可分离性，过去的农房买卖行为缺乏对宅基地使用权的利用之合法性，才导致农房买卖合同的效力未被认可，农房和宅基地未完全实现其经济价值。“三权分置”后分解出的新的宅基地使用权为购房人对农房的所有权提供了正当权源，农房转卖、抵押、继承的障碍都迎刃而解，不复存在。购房人后续出让农房时，也有了正当的继续流转依据。这就实现了农房交易自由，从根本上落实了农房和宅基地的资产价值，提升了其融资功能。通过立法的明确，司法机关适用法律的依据也能得以统一，司法困境得到根本解决。

第六，宅基地使用权应设立使用期限。过去，宅基地使用权基于身份属性和福利属性的考虑，未设定使用期限，曾有学者建议设定适当年限。[22-23]在“三权分置”改革后，对新的使用权设立期限的需求更加迫切和合理。使用权作为一种用益物权，应该附有期限，以实现到期后的权利“回弹”。“三权分置”后，已将过去宅基地使用权的身份福利属性与资产属性相剥离，新的宅基地使用权在转让后已不再是基于集体经济组织成员身份而获得的福利，而是通过民事法律行为取得的一种非福利性的普通民事权利。笔者认为，在构建城乡统一建设用地市场的背景下，这种使用期限应与城镇土地市场衔接，参照城镇住宅用地的70年使用期限来作出规定，以解除购房者对权利安全的后顾之忧。

四、结语

宅基地使用权流转所面临的形势很急迫。《民法典物权编》的起草正在紧张进行，关于宅基地使用权流转问题，大家有太多的迫切期待：宅基地资格权等能否从政策术语转化为法律概念？“三权分置”的构想能否成为法律条文中的现实？但是，宅基地使用权流转问题又急不得。对进城农民，“千万不要急着收回他在农村的土地，不要急着拆他在农村的房子”，因为“人的改造不是一代人的问题”。[24]在急与不急之间如何找到平衡的支点，也如我们对宅基地流转解禁问题背后财产属性与保障属性、私益与公益、效率与公平之辩证统一的小心求证，平衡的支点恰如一个平和的心态。“三权分置”的解决路径从经济学而来，从国家政策层面提出，法学界对其质疑不少，态度并不“友好”。我们应该保有一份平和，少一些学科领域的“疆土意识”，多一份从整个国家、从全社会去理解宅基地问题以及“三农”问题的胸怀和慈爱；应该少一些批评与质疑，多一些以解决问题为根本导向的具体建议或排除理论障碍的努力。在国家政策将“三权分置”作为宅基地使用权流转实现形式的路径选择之背景下，本文重新讨论宅基地使用权是否应该解除流转限制、如何选择流转实现路径、怎样构建流转制度这三个基本问题，是认识和理解宅基地“三权分置”、凝聚宅基地使用权流转改革共识的一次尝试。