国际软法论纲

陈 海 明

(厦门理工学院全球治理与法律英语研究中心，福建厦门361024)

20世纪70年代以降，经济全球化最终让各国在经济、社会、环境、安全等方面相互依存，全球化带来的一系列问题，早已跨越国界，各国政府无法单独解决。在缺乏世界政府的情况下，全球治理成为有效解决全球问题的重要机制。全球治理的本质是规则之治，除了传统国际法规则，还有大量其他非法律规则、原则、标准，共同规范各种跨国问题和跨国行为。在各种规范中，有一类虽然没有直接法律约束力，却可以直接或间接产生法律效果，被麦奈尔勋爵 (Lord Mcnair)最早使用“软法”(soft law)这一术语来概括。随着国际软法在全球治理中的广泛应用及其显著效果，在某种程度上而言，全球治理主要就是“软法之治”。尽管软法概念刚提出时不少学者曾经对其表示过质疑，但是随着其在全球治理中的广泛应用，国际软法已经成为国际学术界的研究热点，国际法主流期刊刊发了大量文章。①仅从HEINONLINE数据库搜索，发现截至2018年10月1日，与国际软法有关的英文论文高达175414篇。与国际学术界相比较，中国学术界对国际软法的研究才刚刚起步，数量非常有限。

一、国际软法概念及兴起根源

(一)国际软法的概念

当软法概念刚诞生时，国际学术界对其认识存在一定分歧。尔后，随着国际软法在全球治理中的广泛应用，随着研究的深入，学术界对于国际软法的概念已经形成共识。从内涵而言，国际软法是指缺乏直接法律约束力但又能产生特定法律效果的国际规范。正如佛兰西奥尼所言，国际软法无法产生可以执行的权利和义务，但又可以产生一定的法律效果[1]。从外延而言，国际软法不属于《国际法院规约》第38条第1款所列举的法律渊源，主要是指国际组织、多边外交会议通过的决议、宣言、声明、指南、建议，或者是国家间缔结的不具法律约束力的协议，也包括非国家行为者制定的标准和行为守则。

虽然国际软法这一概念已经被国际法学界和全球治理实践所接纳，但其效力仍然受到一些学者的质疑。一些怀疑论者指责国际软法概念语义模糊、内含矛盾，主要受到非此即彼的二元对立思维影响，认为一种规范要么是法律规范、要么是非法律规范，不可能在缺乏直接法律约束力的情况下产生特定的法律效果。其实，就国内社会而言，作为调整人与人之间社会关系的行为规范是多元并存的，包括风俗习惯、道德规范、宗教规范、宗族礼规、社团章程、法律法规等，这些具有不同约束力的社会规范，有时并非泾渭分明，存在重叠交叉之处。同样，在国际社会，作为对国际关系中各种行为者的行为和决策产生影响的社会规范，也是种类繁多。就约束力而言，这些国际规范主要涉及道德承诺、政治承诺、法律承诺。然而，在调整国际关系的道德规范、政治规范、法律规范之间，还有一类特殊的规范，即国际软法，其位于法律规范和非法律规范之间，其法律约束力虽然被起草者剥夺，却可以产生明显的法律效果。显然，国际软法与国际社会中的道德规范和政治规范存在巨大差异，在很多方面与国际法规范存在一定的关联性。

(二)国际软法兴起的根源

国际软法在21世纪的勃兴，是多种原因导致的，既有现实原因，也有学理上的原因。从现实而言，首先，全球化在促进人员、经济要素自由流通造福人类社会的同时，也带来了一系列严峻的跨国问题。无论是在金融风险的防范、全球生态环境的应对方面，还是跨国传染病和国际恐怖主义的解决上，都急需以规则为导向的全球治理合作。但是，传统国际法的造法模式非常缓慢，无法提供充足的国际法规范以应对国际社会所面临的各种跨国问题，与全球治理时代对包括法律规范在内的大量规则的需求之间难免产生矛盾。其次，习惯国际法的产生，不仅需要法律确信(opinio juris)，还需要普遍持续一致的国家实践，这些使得习惯国际法的产生需要漫长的时间，无法及时有效规制全球化带来的各种迫切问题。再次，与习惯国际法相比，国际条约的产生虽然更加快捷，但鉴于各国对缔约权和缔约程序有严格的宪法约束，出于国内权力制衡和利益博弈的原因，条约有时无法获批生效，美国国会曾经多次拒绝批准包括《国际刑事法院规约》在内的国际公约就是明证。此外，在包括核能、环保在内的全球治理的诸多领域，各种问题的解决与科学技术密切相关。科技发展是渐进式展开的，存在诸多不确定性，“当一些领域的科学知识存在不确定性时，如果采取条约立法模式治理各种问题，那么一旦科学知识取得重大突破，要对条约进行修改就会比较费时费力，无法及时适应新问题。”[2]42在充满不确定性、与科技紧密相连的治理领域，国家间不愿意贸然做出法律承诺，因而条约并非是最佳治理工具。最后，传统国际法主要规制的是国家间的行为，往往把非国家行为体排除在外；即使一定程度上涉及国家之外的私人领域，倘若条约并非“自动执行”，在国内也无法直接使用，“如果要对私人行为进行规制，就必须通过国内立法转换方能生效”[2]43。然而，全球治理时代需要NGOs、跨国公司、民间社会等非国家行为者广泛参与跨国问题的治理，通过软法等规则对其做出合理规范有益于提高他们参与全球治理的积极性。所有这些是全球治理时代国际软法兴起的现实客观原因。

从学理上而言，国际软法的兴起及其成为学术界的研究热点，与多种学术思潮的影响不无关系。从哲学上而言，20世纪后半叶兴起的后现代哲学反对本质主义和中心主义，主张多元主义。后现代哲学思潮对法学的一个重要影响就体现在软法概念的出现及其在学术界受到的广泛认可。从法理学来看，法律人类学和法社会学倡导法律多元主义，主张正统的国家法之外的非国家法的有效性，从而扩展了法律概念的内涵和外延。日本法学家千叶正士认为，当人们发现另外的法律体系与国家法一起发挥作用，无论它们是否相互和谐还是相互冲突，这时，法律多元的概念就出现了……事实上，这一全新的概念有效地抨击了人们具有的正统法学知识，因为它意味着否认人们深信不疑的、国家法作为法的唯一性[3]。受法律多元主义的影响，国际软法开始逐渐被法学界所接受，与以条约和习惯国际法为主要渊源的正统国际法一道成为全球治理不可或缺的重要治理工具。从国际关系理论而言，国际软法在全球治理中的兴起在一定程度上也受到了纽黑文学派的影响。该学派认为，不能静态地把法律仅仅看作是规则体系，还应该动态地包括权威政策决策和一切相关活动。纽黑文学派把这一理论应用到国际法上，认为国际法不仅仅是调整国家关系的各种法律规则的总称，还必须包括与这些规则有关的国际社会活动范围内作为权威政策的决策过程。纽黑文学派实际上是在相当广泛的国际法概念基础上开创并发展了自身的有关国际法的理论[4]。纽黑文学派突破传统的关于法律和国际法之界定，无疑在全球治理时代为国际软法在学术界的兴起提供了契机。

二、国际软法的类型

作为缺乏直接法律约束力但又能产生特定法律效果的国际规范，国际软法的类型大致可以划分为三大类。

第一类国际软法指的是国际组织、多边外交会议通过的决议、宣言、声明、指南或者行为守则等。各种国际组织和多边外交会议通过或者制定的上述国际软法，尽管对成员国没有直接法律约束力，却可以产生重要法律效果，具有法律关联性。这类国际软法能够有效规范国际社会成员的行为，积极解决与国际社会共同利益紧密相关的跨国问题，在实现国际和平与安全、促进经济发展、解决环境污染等方面，发挥着不可或缺的重要作用。1948年12月10日，经过联合国大会第217A(II)号决议通过的《世界人权宣言》就是第一类国际软法的典型。这是人类社会通过的第一个普遍性人权宣言，囊括了国际法律秩序的一些最重要的根本价值，具有高度的道德、政治权威性。这样一份意义非凡的国际人权文件之所以用宣言的形式通过，主要原因就在于，与具备法律约束力的国际条约相比，其更能获得广大成员国的参与。《世界人权宣言》通过后，在国际社会获得了广泛践行，产生了重要的法律效果，为后来通过的一系列国际人权公约奠定了基础。在经济领域，经合组织(OECD)和联合国贸发会议(UNCTAD)通过制定各种准则(Codes)来影响各国经济政策，规制跨国企业的行为或技术转让。这些准则尽管没有直接的法律约束力，但是设置的各种监督程序能够确保其在实际中得到很好的贯彻。换言之，这些软法在实施程序上却是坚硬有力的。1992年在巴西召开的联合国环境发展大会，是环境与发展领域中级别最高、规模最大的一次国际会议，大会通过的《关于环境与发展的里约热内卢宣言》《21世纪议程》《关于森林问题的原则声明》等国际文件，就是政府间多边外交会议制定国际软法的典范。

第二类国际软法指的是不具有法律约束力的国家间协议。①协议(Agreement)在英语语境中是一个比较宽泛的用语，用来表示当事方 “心思相交”。它可以涵盖合同(contract)、条约(treaty)或者其他法律约束力比较弱的各种文件。可以说，合同、条约都是协议，但是，协议并非一定是合同或者条约。参阅 Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary，8th edition， West Group，2004，p.74.由于具有法律约束力的国际条约为主权国家带来了诸多束缚——缔约程序复杂，必须获得国家立法机关的批准方能生效，因此，条约这一传统的国际硬法很难及时有效应对全球治理时代涌现的各种跨国问题。在这种情况下，国家之间开始采取缔结缺乏直接法律约束力的国家间协议这一软法模式来规制国际关系。1975年欧洲国家、苏联、美国、加拿大之间签订的《赫尔辛基协议》就是第二类国际软法的典型。虽然《赫尔辛基协议》的条款内容具体明确，但却是作为不具法律约束力的协议而缔结的。之所以说该协议并非作为有法律约束力的条约，主要基于以下一些事实得出判断:首先，从赫尔辛基欧洲安全与合作会议上的各国声明中可以得知，各国首脑如英国首相威尔逊(Wilson)在发言中把这一协议称为“道德承诺”而不是国际条约。其次，《赫尔辛基协议》缔结后，在各国缺乏后续批准程序。而批准程序是各国宪法规定条约生效的必要条件。最后，该协议并未在联合国秘书处登记。由秘书处存案、记录并予以公布，是国际条约的一项必要条件。尽管《赫尔辛基协议》并未确立具有法律约束力的国际法规范，但不可否认的是，缔约国具有道德和政治义务来确保其行为符合协议相关条款。事实上，《赫尔辛基协议》产生了积极的法律效果，有效地缓和了冷战期间东西方的对立。此外，除了上述国家间签订的不具备直接法律约束力的协议，从广义来看，第二类国际软法还包括国际条约中那些意义宽泛、缺乏具体法律义务、不具法律约束力的部分[2]41。这些条约中的某些软法条款比较抽象宽泛，缺乏承诺性，其目的并非是对条约当事国产生法律约束力。条约中具有软法性质的一些条款，其主要作用在于“为将来进一步谈判做好了准备，或者要求条约的实施机构把现行相关的科学标准考虑进去”[5]。

第三类国际软法主要与跨国公司、NGOs等非国家行为体有关。全球治理是各个权威领域的规则之治，涉及大量国际私人领域。这类国际软法或者是大量跨国公司、NGOs等非国家行为体积极参与创建的结果，或者是专门规范私人行为的国际软法文件。《联合国全球契约》和OECD《跨国公司行为准则》提供了一系列原则和标准，对于规范跨国企业这一全球化的重要推手起到了积极作用。这类软法能有效引导跨国企业的活动，促进经济和社会的可持续发展。国际商会编纂出版的《国际贸易术语解释通则》(Incoterms)清楚阐明了各方承担货物运输风险和费用的责任条款，不仅得到各国商人的广泛接受，而且还获得各国政府、法院、法学家和律师的一致认可，有利于减少或消除由于各国对规则的不同解释所带来的不确定性，在促进国际商贸往来方面起到了重要作用。国际标准化组织(ISO)作为一个全球性的非政府组织，在国际标准化领域中发挥了非常重要的作用。通过召集各国专家分享知识，在自愿和共识基础上，开发出一系列与市场相关联的国际标准，不仅有益于创新和解决各种全球挑战，而且还为产品、服务、系统提供世界一流的技术参数说明，以便确保质量、安全和效率[6]。作为第三类国际软法，ISO组织制定通过的各种国际标准在全球化时代得到了严格的遵循。

三、国际软法的法律效果

国际软法与国际条约和习惯国际法这些传统国际硬法相比，其规范本身并不具有直接的法律约束力，这是国际软法何以为“软”之处；但国际软法也并非单纯的道德规范或政治规范，其与法律规范存在特定的关联性，能够产生一系列法律效果，在国际秩序中起到有效的规范作用，这是其被称为国际软“法”的根本原因。国际软法在国际秩序中起到的法律效果主要体现在以下两个方面。

(一)直接法律效果

国际软法的直接法律效果首先体现在，“禁止反言”和“诚实信用”这些基本法律原则同样适用于当事方在决议、宣言、声明等非条约协议中做出的各种承诺。正如克莉丝汀·秦津所言，国际软法可以通过默认和禁止反言作为法律义务之渊源[7]。同样，希尔根博格(Hillgenberg)认为，“这些非条约协议在法律术语上并非无关紧要。如果包含有调整当事方关系的规则，那么，这些协议就是必须遵循法律思维的自成一体的渊源。”[8]因此，国际软法本身虽然不像国际条约、习惯国际法这些硬法那样具备直接的法律约束力，但其可以确保这些规范所确立的合理预期，能够引导跨国行为者“遵循法律思维”，产生特定法律效果。

此外，国际软法的直接法律效果还体现在，国际组织、多边外交会议的一些重要宣言、决议、声明在解释、澄清国际公约方面具有重要意义，对现存国际法产生了积极促进作用。关于条约的解释，《维也纳条约法公约》第31条第3款规定:“应该结合文本，考虑条约当事方之间在事后达成的关于条约解释及其条款适用方面的任何协议”。显然，这里的“事后达成的任何协议”包括决议、宣言、声明等形式在内的国际软法，这些软法表明缔约方在理解国际组织的创始条约方面达成了共识，有利于澄清、强化这些国际公约的法律约束力。例如，联合国大会于1970年10月通过的《国际法原则之宣言》，对宪章规定的“各国主权平等”“禁止使用武力或者武力威胁”“以和平方式解决国际争端”这些基本原则做出了澄清解释，有利于各国加深理解和贯彻联合国宪章精神。再比如，联合国环境规划署 (UNEP)负责制定的《关于危险废料运输的开罗指南》，可以看作是对《控制危险废料越境转移及其处置的巴塞尔公约》规定的“环境无害管理 ”义务的进一步权威阐释。因此，国际条约缔约方在大会中通过的各种决议或宣言能够对相关国际公约的一些关键条款提供权威解释，从而有利于这些多边公约的贯彻实施[2]64。多边条约或者习惯国际法这些国际硬法所未涉及的一些重要国际法原则，通过决议、宣言等国际软法的形式来表达，有益于使国际法变得更加清晰具体。国际软法不仅在解释澄清国际法方面起到了重要作用，而且在解释澄清国内法方面也往往非常关键。诸如联合国、国际劳工组织、欧洲理事会这类国际组织的决议，对于国内法庭、行政机构、立法机构在解释和适用国内法方面，也许可以提供引导和支持[6]。

另外，国际软法经常被各种国际、国内法院援引，也体现了其直接法律效果。国际国内层面的各种法院之所以在司法推理中经常援引一些国际软法，主要原因有两个方面:首先，国内法或国际法中的一些“硬法”规范有时比较抽象，立法中对某些规范采取抽象宽泛的方式来表达可以拓宽这些规范的适用范围，减少无法可依的现象；但是不可避免的缺点是，过度抽象性让法官在适用法律进行司法推理时陷入麻烦。因此，在法院司法推理中经常援引与具体案例存在关联性的一些国际软法文件来弥补这些“硬法”的抽象性。其次，由于国际社会缺乏中央层面的权威立法机构，全球治理中包括环境领域在内的一些部门，严重缺乏相关的国际公约或者习惯国际法来规制。即使是国内层面，由于立法普遍存在滞后性，一些领域也存在一定程度无法可依的现象，难以有效应对各种问题。在这种情况下，国际、国内层面的各种法院在解决法律纠纷时，“法官们往往会寻找大量的软法规则和原则来获得支持，努力把现有的法律疆域拓展到那些急需规制和保护的领域，这些领域还未从现有法律原则或程序获得直接、充分地解决。”[9]以南斯拉夫问题国际刑事法庭为例，该法庭在审案时不仅依照有约束力的国际刑法，而且援引诸多国际软法文件。在杜斯科 (Dusko Tadic)一案中，审判庭使用了包括 《联合国秘书长报告》《关于建立国际刑事法院特别委员会报告》、国际法委员会起草的《危害人类和平与安全罪条约草案》等国际软法文件。在环境领域，“可持续发展原则”“谨慎行事原则”“污染者付费原则”等已经恰当地被各级法庭用在司法判决中作为法官推理过程中的基本因素，甚至已经获得“规范地位”[10]。关于“可持续发展原则”，国际法院在Gabcikovo－Nagymaros一案中就采取了上述路径；关于“谨慎行事原则”，国际海洋法法庭在澳大利亚和新西兰诉日本的Southern Bluefin Tuna(金枪鱼)案中，相类似地采取了上述路径[9]。同样，菲律宾最高法院在未成年人以自身名义和下一代名义寻求保护一案中，采纳了“代际公平”“可持续发展”等软法原则[11]。所有这些司法实践表明，“当人们在判定对行为标准的遵守情况时，并非经常区分软义务和硬义务，而是利用各种可以获得的与法律相关的文件来尽量表达合适的期望”[12]。

(二)间接法律效果

国际软法的间接法律效果体现在对国际法的渐进式发展所起到的促进作用上。国际软法对国际法的促进作用，首先体现在对习惯国际法的塑造上。例如，联合国通过的决议、宣言、声明等国际软法文件中的一些重要规范，可能就是习惯国际法发展过程中非常关键的一步。联合国作为囊括国际社会几乎所有成员国的国际组织，其通过的一些重要决议、宣言、声明等国际软法往往是作为习惯国际法构成因素的法律确信和国家实践存在的重要证据，因而这些重要的国际软法很容易催生新的习惯国际法。正如国际法院在《关于威胁或使用核武器的咨询意见》中所认为的那样，“联合国大会的决议可能事实上构成了可以确立某一规则或法律确信存在的重要证据，或表明确立某一新的规则所需法律确信的逐渐发展。”[13]国际法院在尼加拉瓜诉美国一案中，把联合国大会关于禁止使用武力和非法干涉的决议作为国家实践和法律确信存在的证据，从而证明禁止使用武力、非法干涉这一习惯国际法之存在[14]。

人权领域是国际软法塑造习惯国际法的重要例证。1948年，在全体会员国没有异议情况下，联合国大会通过了《世界人权宣言》这一重要国际软法，在半个多世纪的实践中得到了国际社会的普遍遵循，不少国家甚至在宪法中规定该宣言为国内法的一部分。因此，“《世界人权宣言》中大部分内容已经发展为习惯国际法，甚至有些已经具有强行法(jus cogent)性质。”[15]同样在经济领域，20世纪六七十年代，联合国大会通过了一系列重要决议和宣言——《关于自然资源永久主权的宣言》《各国经济权利和义务宪章》《建立新的国际经济秩序宣言》《行动纲领》。这些由世界绝大多数国家通过的宣言引导着各国普遍一致的实践，并且确立起法律确信，因而逐渐确立了自然资源永久主权这一习惯国际法基本原则[16]。在环境领域，《斯德哥尔摩宣言》《里约宣言》《二十一世纪议程》等国际软法中所包含的一些重要原则已经逐渐成为涉及环境问题的习惯国际法。在这些极具广泛代表性的多边会议上，宣言所表达的一些规范性原则，由于已经获得国际社会的普遍接受和践行，容易催生新的习惯国际法规则。国际法院在一些判决中已经认定其中一些原则已经成为习惯国际法。例如，国际法院于1996年在关于威胁或使用核武器的合法性问题所发表的咨询意见中，明确确认《里约宣言》第2原则为习惯国际法规则。①该原则内容为:“各国根据联合国宪章和国际法原则有至高无上的权利按照自己的环境和发展政策开发自己的资源，并有责任保证在它们管辖或控制范围内的活动不对其他国家或不在其管辖范围内的地区的环境造成危害。”在乌拉圭河岸纸浆厂(Pulp Mills on the River Uruguay)一案中，把“预防原则”视为习惯国际法规则[17]。桑德斯(Sands)和皮尔(Peel)等学者认为，至少《里约宣言》第2原则、预防原则和合作原则已经成为普遍性习惯国际法规则，因为这些原则“反映了国际习惯法义务，违反这些义务将导致法律救济”[18]。

国际软法对国际法的促进作用，还体现在与国际条约之间存在紧密关系、在共同规范国际秩序上发挥着积极作用。具有广泛代表性的多边外交会议和国际组织以各种宣言、决议、声明、指南形式通过的国际软法，往往成为相关领域的国际公约的先驱，其包含的重要原则和规范内容经常被多边条约所采纳。这些国际软法使国际社会广大成员在治理实践中逐渐熟悉了相应内容，对相关治理领域的各种规则达成了共识，为了强化规范的法律约束力，各国在这些软法的基础上缔结了一系列国际公约。以人权领域为例，一系列人权国际公约就是建立在前期国际软法基础上的。例如1966年联合国大会通过的《公民及政治权利国际公约》和《经济社会文化权利国际公约》就是建立在1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》这一国际软法文件基础上的。同样在环境领域，1972年通过的《斯德哥尔摩宣言》和1992年通过的《里约宣言》中所涉及的一些重要原则，先后被吸纳到《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》和《巴黎气候变化协定》等多边国际条约中。1986年在维也纳召开的国际原子能机构特别大会通过的《及早通报核事故公约》，也是建立在国际原子能机构通过的各种指南基础上的。联合国环境署(UNEP)制定的《陆源海洋污染指南》和《环境影响评估指南》先后为1990年通过的《保护海洋环境免受陆源污染科威特议定书》和1991年通过的《环境跨境影响评估公约》奠定了坚实的基础。实际上，国际软法是国际社会整个立法过程中一个非常重要的环节，为多边条约的制定发挥了积极的铺垫作用。

总之，在全球治理时代，各种问题领域的国际立法模式是循序渐进式展开的，国际软法通常起到“拉开立法活动帷幕”之作用[2]42。国际社会把国际软法与习惯国际法和国际条约相结合，不断使之硬化，共同规范国际秩序。国际软法的法律约束力虽然是间接和潜在的，但在国际立法过程中与习惯国际法和条约相互结合，就能逐渐产生法律效果。

四、结 语

全球化伴随的各种跨国问题单凭传统的国际硬法已经无法及时有效应对，因为国际条约和习惯国际法作为国际法的主要渊源，造法速度缓慢低效。在传统国际法的供给无法满足全球治理对大量规则需求的情况下，国际软法在20世纪后半叶以降开始兴起，目前已经数量众多，成为全球治理的重要工具。尽管国际软法本身不具有直接的法律约束力，但是却可以产生一系列法律效果。倘若对国际软法的理解能够基于从国际软法原则、规则在解决各种跨国问题或者有效规范、影响国家和各种非国家行为者所起到的积极作用这一角度，而不是聚焦于“软法与硬法有多大的相似性或差异性”上，那么，这将会“更加大有裨益”[9]。国际软法与国际条约和习惯国际法之间关系密切，在国际法律秩序中对传统国际法进行辅助和补充。实际上，国际软法与传统国际法在规制跨国行为方面，共同起着有效的规范作用；两者相互结合，相得益彰，通过“软硬兼施”的方式确保全球治理的规则之治，为实现善治奠定坚实的基础。国际软法所提供的“法律思维”及其所起到的法律效果，在规范跨国行为、促进国际法律秩序发展和实现国际法治方面做出了积极的贡献。