全面推行政府权责清单制度的法治意义

马 岭，苏 艺

(1.中国社会科学院大学 政法学院，北京100089；2.江苏警官学院 治安管理系，南京210031)

政府权责清单制度自从2013年底全面推进以来，至今已近五年。按照《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》的总体部署:“省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布工作。开展编制国务院部门权力和责任清单试点。实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。”[1]日前，《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》进一步提出:“全面推行政府部门权责清单制度，实现权责清单同‘三定’规定有机衔接，规范和约束履职行为，让权力在阳光下运行。”[2]可以说，包括权力清单、责任清单、负面清单在内的政府权责清单制度经过多年运行，编制主体已涵盖国务院部门以及省、市、县三级政府，下一步将继续向纵深推进。

值得注意的是，近年来学界对于政府清单制度的认识较多从政治学、行政学、行政法学等领域展开，对其法治功能褒贬不一。正如有学者认为的，“从社会公共事务管理的法治精神看，权力清单并没有法律的依据。当代世界，没有哪一个国家有‘权力清单’一说。”[3]那么，政府权责清单制度是否符合法治的基本精神呢?

一、民主集中制原则对我国行政权分配的影响

政体作为国家政权组织形式有两层含义:一是这些组织机构的来源，如民主选举产生国家机构体现的是人民当家作主的民主性；二是这些机构产生后彼此之间的关系，如各机关之间是平行的体现的就是分权制衡性。但国家机关之间是分权还是集权与民主国体从表面上看并不一定具有必然的内在联系，至少这种联系是相对模糊的，因此社会主义政体和资本主义政体在此分道扬镳，一个采取民主与分权相结合的模式，一个走向民主与集中相结合的道路[4]。我国采用的就是“民主集中制”。具体来说，《宪法》第3条第1款首先规定:“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”与《中国人民政治协商会议共同纲领》以及前三部《宪法》中的各级政权机关、各级人大和其他国家机关“一律实行民主集中制”的表述相比，①《中国人民政治协商会议共同纲领》第15条规定:“各级政权机关一律实行民主集中制。其主要原则为:人民代表大会向人民负责并报告工作。人民政府委员会向人民代表大会负责并报告工作。在人民代表大会和人民政府委员会内，实行少数服从多数的制度。各下级人民政府均由上级人民政府加委并服从上级人民政府。全国各地方人民政府均服从中央人民政府。”1954年《宪法》第2条第2款规定:“全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。”1975年《宪法》第3条第2款规定:“各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。”1978年《宪法》第3条第2款规定:“全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。”该款将“国家机关”改为“国家机构”，并删去“一律”，意味着民主集中制原则不应再从规范某个具体国家机关权力运行即“活动”的角度来把握。事实上，“按照国家机关现行的组织活动状况，有的国家机关主要实行民主制，如各级人民代表大会的组织活动都遵循民主原则；而行政机关内部则实行首长负责制，更多地体现了集中。”[5]105因此，这里的“国家机构”作为一切国家机关的集合体，②“国家机构……同‘国家机关’含义的区别在于，前者是指全部国家机关的集合体，后者是指某一单个的国家机关。”参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第186页。代表一种国家权力分配前的初始状态；要将“实行”理解为遵循民主集中制原则来分配权力，即以民主集中制原则完成对各个国家机关“组织”的建构。

作为民主集中制原则的基本内容，《宪法》第3条后三款对权力分配产生了不同程度的影响，先来看中间两款。第2款规定:“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”第3款规定:“国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”可见我国对国家权力的分配并不是一次性地析出三种权力，而是首先通过民主选举的方式析出代议机关的权力，包括人民代表大会作为国家权力机关应当行使的立法权、任免权、决定权、监督权等，在横向上分配给全国人大，在纵向上分配给地方各级人大；其次，再通过各级人大的权力在余下的国家权力中分别析出行政权、监察权、审判权、检察权，在横向上依次分配给国务院、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院，在纵向上依次分配给地方各级人民政府、地方各级监察委员会、地方各级人民法院、地方各级人民检察院；最后，强调行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都要对代议机关负责，接受其监督。

事实上，宪法限制权力或将权力关进宪法之笼的基础性方法，正是设置国家机关及其权力清单[6]。就行政权而言，《宪法》在横向上的分配体现在关于国务院职权的规定上(第89条)，在纵向上的分配体现在关于地方各级人民政府职权的规定上(第107条)。但两者的内容在详略程度上有着明显差别:前者共列举18项国务院的具体职权；后者中的前两款只是将“县级以上地方各级人民政府”与“乡、民族乡、镇的人民政府”区别开来，并且第1款并未划分省、市、县三级政府的具体职权，只在第3款才将乡、民族乡、镇的建置和区域划分的决定权授予省、直辖市人民政府，自治区人民政府根据第115条亦可行使该项职权。在此基础上，行政权继续在国务院和县级以上地方各级人民政府内部分配。在国务院内部，《宪法》在横向上只明确提到国务院审计机关的审计监督权(第91条)，对于各部和各委员会、全国地方各级国家行政机关只是要求由国务院统一领导它们的工作(第89条第3、4项)，但由于国务院各部委、审计机关的首长由全国人大及其常委会任免(第62条第5项、第63条第2项、第67条第9项)，各部委的机构设置由全国人大及其常委会决定(《国务院组织法》第8条)，这说明国务院各部委、审计机关在一定意义上还是由人大产生的，《宪法》第3条第3款在这一层次的行政权分配上依然发挥了作用。在县级以上地方各级人民政府内部，《宪法》在横向和纵向上只明确提到地方各级审计机关的审计监督权(第109条)，对于所属各工作部门和下级人民政府也只是要求县级以上地方各级人民政府领导它们的工作(第108条)。与国务院各部委、审计机关相比，在这里只有各工作部门的首长是由县级以上的地方各级人大常委会任免的(《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条第10项，以下简称《地方组织法》)，而各工作部门的机构设置是由本级人民政府报请上一级人民政府批准的，对本级人大常委会只需备案(《地方组织法》第64条第3、4款)，因此《宪法》第3条第3款在这里的影响又小一些。

总的来看，行政权按层级从高到低的分配越往下“集中”色彩越浓，越往下纵向分配又比横向分配更偏向“集中”一些。这种行政权分配向上级政府以及国务院集中的体制被《宪法》第110条第2款总结为:“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。”

在这一局面下，《宪法》第3条第4款规定:“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”本款即关于中央和地方职权划分的“两个积极性”原则，如果这一原则充分发挥作用，既能有效调节以上权力分配过度集权化的现象，也能使概括性的规定得以具体化。需要指出的是，这一原则除作用于中央和地方的关系外，还可以作用于地方的上下级关系和平级关系。①参见毛泽东:《论十大关系》，中共中央文献研究室编:《毛泽东文集》(第7卷)，人民出版社1999年版，第32、33 页。也就是说，以上条款中各种“领导”的表述是本款中“中央的统一领导”表述的具体化，而“充分发挥地方的主动性、积极性”则要求中央或上级政府根据这些条款在宪法规范以外继续向地方放权。尽管《宪法》第62条第3项将“国家机构”列为只能由全国人大制定和修改基本法律的事项，《立法法》第8条第2项将“各级人民政府的产生、组织和职权”列为只能制定法律的事项，但从《国务院组织法》和《地方组织法》的相关规定看，民主集中制下行政权在宪法层面的分配所呈现的集权化和概括化特征至少在组织法层面仍没有有效疏解:《国务院组织法》并未规定国务院各部委的具体职责；《地方组织法》第59条尽管列举了县级以上地方各级人民政府的10项具体职权，但仍没有对省、市、县三级政府加以区分，同时也未规定各工作部门的具体职责。也就是说，《立法法》第8条第2项中的“各级人民政府”其实并不包括其工作部门，这意味着我国至少在这部分事项上并非立法绝对保留的内容。

放眼世界，实行全面立法保留的国家往往有相对庞大的组织法典，如由于美国宪法根本排除了执行分支对组织的设置权限，导致国会的组织立法呈现出极高的规范密度，这是其组织法篇幅膨胀的原因之一[7]；实行立法保留与行政保留二元体制的国家，法律一般只规定相对重要的事项，其他事项则交由行政机关自行规定，如《法国宪法》第34条明确将各类公共机构的设定权交由法律规定，第37条规定法律范围以外的事项属于条例性质，并且“在法律和条例的关系上，条例是汪洋大海，法律是大海中的几个孤岛”[8]。但在我国，问题显然要复杂得多。各级政府工作部门的相关事项不仅在法律、法规、规章中有集中或零散的规定，在很大程度上是由行政系统内部的各部门主要职责、内设机构和人员编制的规定(“三定”规定)予以明确的。例如，要全面把握国家卫生和计划生育委员会的职责，不仅要查阅大量有关卫生和计划生育的法律、行政法规、部门规章，还要参考其“三定”规定中的18项主要职责[9]；如果是地方政府的工作部门，地方性法规和地方政府规章也可能有所涉及，这一工作量无疑更大。因此，与那些实行全面立法保留以及简单二元立法体制的国家通常可以从组织法典以及行政条例中按图索骥相比，我们要从如此卷帙浩繁的规范性文件中寻找蛛丝马迹任务自然要艰巨得多，挂一漏万也是常有的事。

二、政府权责清单制度应有的功能定位

通过以上分析可知，在我国要想全面把握政府一个部门的全部权力确有一定难度，这不仅给行政相对人带来不便，甚至行政机关内部有时都搞不清楚。在河北省对外贸易经济合作厅原副厅长李友灿受贿案中，其领导和其他班子成员对其手中的“汽车配额”权均不知情，这直接催生了2005年河北省在邯郸市推行“行政权力公开透明运行”试点。经梳理，93项市长权力以及57个部门的2084项权力，连同每一项权力的使用流程图公之于众，接受全社会的监督[10]。此后，从中央到地方均以类似形式实践着这种将所有规范性文件由繁入简的过程，这使得一个部门的权力可以全面系统地呈现出来，同样达到了按图索骥的效果。总的来看，全面推行行政权力清单制度的意义有以下两方面。

第一，从内容上看，政府权力清单主要包括政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项，即“法无授权不可为”；政府责任清单主要包括与行政权力相对应的责任事项、责任主体、责任方式，即“法定职责必须为”；负面清单主要包括实行统一的市场准入制度后各类市场主体可依法平等进入清单之外领域，对于行政相对人而言是“法无禁止皆可为”，对于行政机关而言则是权力的绝对禁区[1]。三类清单的公布，无疑可以较为直观地从多角度形成对行政机关的强有力约束。

第二，从程序上看，各类政府清单的编制一般要经历梳理、清理、公开三个环节。以权力清单为例，梳理是对法律、法规、规章以及其他规范性文件中规定的行政权力进行一次全面的普查，需要逐条逐项地进行分类登记；清理需要严格审查行政权力是否具有合法的设定依据，明确行政主体和行政相对人、清晰的权力运行流程等内容，对符合相关规定的予以保留，对不符合相关规定的提出取消、转移、下放、整合、严管、加强等调整意见，提请有权机关作出处理，这是整个过程中的重中之重；公开意味着除保密事项外，权力清单中的内容一方面需要接受社会监督，另一方面也对行政主体和行政相对人产生了实际的约束作用。例如2014年浙江省共梳理出50多个省级部门的1.23万项行政权力，经过清理环节，最后在权力清单中公开4236项，其中省级部门直接行使的权力1973项，全部委托下放和实行市县属地管理的权力2255项，省级有关部门共性权力8项[11]。

从立法学的角度来看，编制政府权责清单的梳理环节像是一次法律汇编的过程，清理环节则相当于法律清理，相关调整意见经有权机关处理后再予以公开，又带有一定的法典编纂性质。事实上在官方法律汇编过程中，由于汇编主体往往也是拥有立法权的主体，因而这一过程往往伴随着法律清理和法典编纂。如公元529年东罗马帝国皇帝查士丁尼将《狄奥多西法典》中已失效的部分删去，补充新敕令后颁布《法典》12卷；公元530年将历代罗马法学家各种著述中矛盾冲突之处和有悖于现时精神的内容作了修改，颁布《学说汇纂》50卷；公元533年剔除盖尤斯《法学阶梯》中的过时内容，并增加新内容后颁行全国。这三部法律文件加上由查士丁尼在公元534—565年间颁布的165项敕令汇编而成的《新律》，合称为《国法大全》，即《查士丁尼法典》[12]。与以上过程不同的是，由于各类清单的梳理主体一般为各级政府的工作部门，它们的权力源自各级政府领导体制下法律、法规、规章以及其他规范性文件的授权，因此就其自身而言，并没有创制或删减行政权力的空间，它们只能先忠实地记载所有规范性文件中规定的权力，并在此基础上提出相关调整建议后，汇总到各级政府的机构编制部门继续进行清理环节。各级政府就各类清单的清理在自身权限范围内具有较大的灵活度。例如浙江省要求，没有法律法规规章依据的职权，予以取消。部门自行发布的文件，不得作为职权设定和行使的依据。部门内部管理职权，不列入权力清单。各地研究提出简政放权意见时，对需先行修改法律法规规章、由国家或省级层面解决的事项，也应一并提出，并汇总报送省编委办。同时，在法律、法规、规章没有明确要求行政权力由省级部门行使时，可以下放市、县政府主管部门管理；尽管有相关依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要、一时难以通过修改调整或取消的行政权力，以及日常管理中很少行使的行政权力，建立严格的管理措施，未经同级政府同意不得行使[13]。尽管各级政府在权力的设定层面并没有多少创制或删减的权限，但在权力的运作方式上，无疑可能带有一定程度的创新。在理想状态下，公开后的各类清单反映的应是经过法律汇编、法律清理和一定程度“法典编纂”后的最新且最全的规范性文件成果，因此也才有“清单之外无权力”一说。当然，如果各类清单由于自身疏忽或相关规范性文件修改而造成法定权力或责任的多余或遗漏，那么在坚决贯彻依法行政原则的同时，还必须对各类清单定期进行修订。

如此一来，行政权力清单制度使得《宪法》《地方组织法》层面县级以上地方各级人民政府职权划分不清的现象在很大程度上得以明确，尤其是省级政府权力清单和责任清单的全面公布，无疑是国务院积极履行《宪法》第89条第4项“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”职权的表现。过去我们曾认为，“这种划分国务院可通过制定行政法规加以规定。迄止现在，国务院还没有制定一部行政法规对中央和省级国家行政机关的职权划分作出规定。关于中央和省级国家行政机关职权划分的具体规定，散见于国务院制定的行政法规和全国人大及其常委会制定的法律中。”[5]245但现阶段的省级政府权责清单无异于将发挥以上那部并不存在的“行政法规”的作用。随着市县政府以及国务院部委各类清单的陆续公布，将在规范和监督政府权力、维护公民合法权益、完善社会主义市场经济制度等方面产生更为深远的影响，无形中也使得《宪法》第3条第4款“充分发挥地方的主动性、积极性”的程度得到进一步提升。

三、全面推行政府权责清单制度的努力方向

有学者认为，我国政府权力清单改革在法治层面面临三大挑战:一是依法行政的法由立法部门制定，行政部门自身开列权力清单，有越权之嫌；二是在有法不依、执法不严、违法不纠的问题上，花大气力推出权力清单的意义和价值的合理性值得商榷；三是权力清单的限权宗旨与法治政府的定位有密切关系，目前政府和市场、社会的关系都没有完全厘清，划定权力清单难以科学合理[3]。对此，笔者作出以下回应:首先，由于我国并非完全立法保留的国家，存在大量由行政法规、行政规章以及其他规范性文件规范的行政权力，因而行政机关就这部分权力的设定以及运行方式进行梳理和清理，在行政系统内部基本不存在越权的问题；即使是人大制定的法律、地方性法规，由行政机关进行梳理并提出清理建议也不存在什么问题，最终的决定权还是在人大手中。其次，正是由于权力分布在不同位阶的规范性文件中，表面上是有“法”可依，但事实上一方面全面把握有较大难度，另一方面存在大量法外运行的权力以及与经济社会发展相脱节的法定权力，这些都要在法律汇编的基础上进行法律清理，权责清单制度可以较好地整合这两个过程，因此不能笼统地说这一制度是没有意义的，如何科学合理地界定政府和市场、社会的关系才是“把权力关进制度的笼子里”需要解决的真正问题。

下一步，完善行政权力清单制度至少应在以下三个方面做出努力。

第一，权力清单、责任清单和负面清单应当配套公开，及时修订。政府有多大的权力，就应当承担多大的责任，这是理所当然的事情。并非有了权力清单就能管住权力，建立权力清单的同时还要建立责任清单，明确责任主体，健全问责机制。这就要求政府管理方式要与审批权力下放、职权事项清理结合起来，重心要从事前审批向事中、事后监管转变，做到“放”和“管”两个轮子一起转，不能在权力下放的同时留下大片监管盲区。但在当前实践中，权责清单已分别呈现依附型、一体型、独立型三种模式，其中前两种均与责任政府之基本要求、责任清单之存在初衷相背离，应当以最后一种模式作为衔接“三定”规定的理想模式进行推广[14]。此外，对于违反权责清单的谎报、虚报、瞒报等行为，应采取严厉的惩戒措施。没有这些刚性手段做后盾，清单公开后的权力运行还是会困难重重，难以取得预期效果。要以推行权责清单制度为契机，着力解决行政许可、行政处罚、行政强制等领域社会反映强烈的突出问题，并与简政放权、政府职能转变和依法行政结合起来，进一步减少政府的自由裁量权，增加市场的自主选择权，推动创新政府和法治政府建设。

第二，各类清单的编制应由国务院制定统一标准，并有效跟踪评估。权责清单的核心问题在于行政系统内部权力调整以及行政权和社会权的再分配，其中涉及简政放权、政企分开、政事分开、政社分开等一系列问题，是调整各方面利益格局、转变政府职能的动态过程。在这个过程中，各地对这些问题的理解本身就见仁见智，再加上改革在某些领域触及一些政府部门的直接利益，遇到一定的阻力也是可想而知的。仅从各地第一轮公布的保留行政权力的总数这一项数据就可以知道大概的情况:据不完全统计，省级行政区中，最少的安徽省仅保留1712项，最多的四川省多达7194项，是前者的4.2倍；设区的市级行政区中，最少的兰州市仅保留1989项，最多的南通市多达6332项，是前者的3.2倍[15]。对此，2015年国务院已提出各地政府参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的“9＋X”分类方式[16]。从实践反馈的情况看，尽管前期各类清单制定经过清权、减权、晒权取得了明显成效，但在权力数量、清单结构、清理依据、归类标准、发布主体和载体等方面还存在较多改进的空间[17]。

第三，权责清单制度需要在民主法治的框架内稳步推进。从行政机关在人民代表大会制度中的定位来看，除人大对行政机关工作和法律层面的全方位监督外，以往来自审判、检察机关的横向制衡是较为薄弱的，其中由于行政诉讼制度的存在，法院对行政机关的监督总体上大于检察院；新成立的监察机关对于行政机关的监督由于集中于公职人员职务违法犯罪，一般也不会涉及具体行政事务。因此，涉及权力调整的清理环节如果能由各级人大主导，并广泛听取社会公众的意见，一方面有利于对相关条款及时进行立、改、废、释，另一方面亦利于对行政机关的放权行为进行审查，避免不当的责任推脱，这样做比行政机关单方面推进更有助于推进民主法治建设。