家事诉讼特别程序之现状审视及制度优化

李昌超，詹 亮

(1.西南政法大学 法学院，重庆 401120；2. 重庆市梁平区人民法院，重庆 405200)

一、问题分析：家事诉讼特别程序之现状审视

(一)立法规制：规制内容分散且系统性缺失

立法层面已经意识到家事案件纠纷区别于普通民事诉讼的殊异性，并对家事诉讼特别程序的设置做出若干回应，但该系列涉及家事诉讼特别程序的规制与家事案件审理的实际要求依然呈现较大差距。首先，未予制定单独的家事诉讼程序立法。当前，我国并未制定单独的家事诉讼程序法，亦未借以民事诉讼法修改对家事诉讼程序予以单列规制，诸如对婚姻无效案件和撤销婚姻案件之当事人的规定、对与婚姻无效案件相关程序问题的规定、对变更监护和无民事行为能力人起诉离婚的规定、对妨碍查明亲子关系的后果的规定、对解除收养关系和收养无效的规定、对家事诉讼调解的专门规定及对家事事件分类及案由的规定等相关内容基本散见于《婚姻法》《继承法》及最高法院发布的司法解释当中。其次，涉及家事诉讼程序的规制内容缺漏且位阶较低。现有涉及家事诉讼程序的法律规范仅对家事案件当事人(《婚姻法解释一》第7条、《婚姻法解释二》第5、6条等)、家事案件调解(《婚姻法》第32条、《婚姻法解释一》第9条等)及家事案件非公开审理(《民事诉讼法》第134条)等内容做出规制，并未涵盖诸如财产申报、举证责任、特别保护、心理疏导、社会调查、回访帮教及司法救济等全部必要性内容。同时，涉及家事诉讼程序的部分内容主要规定在最高法院发布的司法解释中，“其效力显然低于由全国人大或全国人大常委会制定的法律，这同时也注定它不可能全面承载相关程序的价值和功能”。[1]

(二) 司法实践：未能摆脱对普通民事诉讼程序的依附

司法层面虽早已对涉及身份关系的家事案件采取特别程序进行审理并做出裁判，尤其是伴随家事审判改革的推动实施，试点法院探索形成系列与家事案件纠纷特质相契合的诉讼程序规则，诸如当事人亲自到庭诉讼、人身安全保护裁定、调解前置或优先、依职权调查取证等。然而，在传统民事诉讼规则和审判质效考核指标的交互作用下，家事案件审理对普通民事诉讼规则的依附依然未予解除，诸如“审理期限规则”，即家事案件审理并未能突破普通民事诉讼对审限的要求，为保证在审限内结案，家事法官仅注重事实真相和是非裁断，而忽视了案件所凝结的情感和人伦；“调解优先规则”，即家事案件审理虽遵循调解优先原则，但迫于办案压力，调解此种非讼方式并未成为纠纷解决的主导手段，判决之于调解的工具性价值已然更具优位；“对抗诉讼规则”，即家事案件审理未能借以职权介入而对当事人处分和辩论予以适当限制，证据材料的举示和事实真相的生成依然由当事人主导完成；“社会辅助规则”，即家事诉讼未能突出案件审理的特定功能——“裁判职能之外的修复、治愈及监护等社会功能”，[2]忽视了社会力量之于案件调查、心理咨询、案件回访及帮教救助等审判辅助事务的特殊价值。

二、维度论证：家事诉讼特别程序之构建必要

(一)现实运行维度：家事案件数量激增且类型不断拓展

根据最高法院年度工作报告统计，2013年至2016年，全国各级法院共审结一审民事案件2174.8万件，其中婚姻家庭继承案件671.6万件，所占比率为30.88%。从全国法院审结的婚姻家庭继承案件来看，家事案件基数较大，每年均维持在160万件以上(接近一审民事案件总数的三分之一)，且增幅较大，尤其是2015年增加了11.4万件。家事案件数量的激增势必引发家庭和社会既定框架的分解与重构，一方面对法院既有的人力与资源带来沉重负担；另一方面，由于家事案件与普通民事纠纷案件在性质与需求上有所不同，较难用一般民事程序妥善处理，这对法院构成重大挑战。与此同时，家事案件类型不断增多，涵盖了婚姻无效、婚姻撤销、婚生否认、生父确认、同居关系析产和子女抚养、探视权、涉老婚姻、涉农婚姻、涉外婚姻和收养关系等，[3]案件纠纷的复杂程度渐趋加大，诸如传统离婚诉讼中不存在反诉问题，但无效婚姻案件类型确定后，则可能出现原告起诉离婚而被告反诉婚姻无效或者不成立的问题。这使得法院在采取一般的民事纠纷解决机制审理家事案件的过程中遇到了诸多新问题：探视权行使、代孕法律关系、儿童权益保护的国家责任、家庭暴力、冷冻胚胎等纠纷。[4]

(二)程序保障维度：特定诉讼标的须配以相称性程序

根据程序相称性原理，诉讼程序应当与其所对应的诉讼标的相匹配。[5]普通民事财产类案件主要系基于财产关系而产生，其涉及的利益纷争亦仅限于当事人的个体私益，并不涉及国家、集体或第三人的利益。然则，家事诉讼纠纷系以当事人之间的亲缘关系为基础，基于身份关系的存在而产生，其涉及的主要是身份性争议而非财产性争议，“即使在家事纠纷中存在财产性争议，这种财产性争议也往往是基于身份性争议引发的，是身份性争议的附属物”。[6]如此，家事诉讼纠纷中涉及的利益纷争即非仅限于当事人间的私益，其亦会对当事人之外的第三方利益造成影响，诸如涉及未成年子女抚养的离婚诉讼中，既是涉及夫妻的婚姻问题及未成年子女的抚养与探视问题，同时家庭作为社会最基本的单元，家庭关系是社会关系的基础，家庭关系的和谐与否关乎整个社会秩序的安定。囿于此，家事纠纷即呈现鲜明的社会公益性，具体呈现“婚姻家庭关系破裂或矛盾激化，在打破当事人及第三人之间相对均衡且固定的社会关系之同时，亦借以社会关系失衡形成对人伦、感情或习俗的严重冲击，从而对整个社会秩序造成负面影响”。

(三)诉讼模式维度：当事人主导偏离家事案件裁判机理

从民事诉讼制度产生和发展历史看，多数国家的民事诉讼都采用当事人主导型的诉讼模式，呈现“对抗与判定”的基本结构。[7]虽然此诉讼模式下当事人的主体地位和程序正义的价值追求更加突出，且查明案件事实的成本损耗相对较低，但却偏离了家事案件的裁判机理，“既未考虑到家事案件当事人之间的‘情绪调整’或‘社会适应性调整’，又未关注到家庭未成年人等相关成员的利益维护”。[8]

第一，运行基础的偏离。普通诉讼程序所采对抗式的运行前提是当事人之间资源充裕程度与司法竞技能力的均衡，但家事纠纷案件中当事人因家庭角色及分工限制而难以纳入统一竞争序列，诸如夫与妻之间、父母与未成年子女之间、子女与老人之间、兄姐与弟妹之间等非但不能达至实质平等状态，且妻子、未成年子女、老人及弟妹处于天然弱势。同时，普通民事诉讼中当事人享有对其诉讼利益的高度处分权，但家事案件中因其诉讼利益并非限于当事人双方之间，其亦可能对第三方利益甚至社会公序良俗造成侵害，如此，须对当事人的处分权限做出限制，诸如离婚诉讼中当事人双方达成的侵害未成年子女利益的协议不具有法律效力，婚姻无效案件中当事人双方不能就婚姻效力问题进行和解或者撤回诉讼等。

第二，裁判对象的偏离。在民事诉讼过程中应当对裁判对象予以明确，“它是当事人权益争议的对象，也是人民法院审判权裁判的对象”。[9]普通民事诉讼围绕对当事人过去的争议事实的探知与固定而进行，其裁判对象仅限于案件本身并不涉及案件之外的诉讼利益考量，如此，普通民事诉讼程序确认的案件事实仅系经由证据举示与法庭辩论程序而被法律强制性规范予以确定的“法律事实”。然而，“家事纠纷因发生在家庭成员之间，基于长期的、非单一的、与情感密切联系的关系，许多问题是非理性、不规则和不确定的”，[10]此即导致家事诉讼的审理对象不能仅限于单纯的案件本身，诸如涉及未成年子女抚养的离婚案件、预留胎儿份额的继承案件等均同时涉及案件之外的诉讼利益，此即要求家事法官为妥善处理案件，不仅要调查法律上的事实，还应关注生活上的事实，并在此基础上透视案件全貌。

第三，审理方式的偏离。判决与调解作为法院解决纠纷的两种方式，虽然其目的和根本任务呈现高度一致性，但囿于案件类型与纠纷性质差异，其对判决和调解审理方式的选择适用亦呈现较大区别。普通民事诉讼主要解决的是陌生人间的纠纷，即便部分案件发生在同事、邻里或朋友之间，但案件审理的重点依然系事实真相的披露及彼此间的权责厘定，其无须对当事人的内心情感做出特别关注，此即决定普通民事纠纷的解决将更多借以诉讼对抗形式完成，其最终裁判亦将借以判决形式呈现。然而，家事诉讼发生在家庭成员或近亲属之间，其须予以解决的是熟人之间的纷争，此类案件多涉及夫妻之间、亲属之间的情感纠葛，伦理性和社会性较强，囿于此，家事纠纷主体间的是非判断不像普通民事案件一般泾渭分明，多数问题并不能借以法律层面的权利义务标准做出衡量，如此，家事纷争不宜借以法庭的公开对抗予以解决，而应通过更具“柔性”的调解方式解决。

(四)域外借鉴维度：借以立法形式设置独立的家事诉讼程序

当今两大法系尽管其法律传统迥异，但在家事纠纷解决的领域却表现出了惊人的一致，[11]即立足地区实际和民俗特质借以多元样态的立法模式对家事诉讼程序做出法律规制：一则，对家事诉讼程序进行单独立法，即将家事诉讼程序从民事诉讼程序中剥离出来而制定独立的家事诉讼程序法律，诸如日本早在1898年即颁布了专门调整家事身份关系的《人事诉讼程序法》，之后相继制定《家事审判法》(1947年)、修订《人事诉讼程序法》并改为《人事诉讼法》(2003年)、颁布《家事事件程序法》(2011年)。整体以观，日本家事诉讼程序立法呈现明显的“二分模式”，即涉及身份事件的，适用《人事诉讼法》；涉及其他事件和非讼事件，则适用《家事事件程序法》。二则，将家事诉讼程序规定在民事诉讼法典当中，即借以专门“编、章、节”等形式在民事诉讼法典中规定专门的家事诉讼程序，如德国作为首个有家事诉讼程序立法的国家，其即是在《民事诉讼法》中以“专编形式”(第六编)下设七章分别对同居关系程序等做出规定，“然而上述情况已悄然发生改变，愈来愈多的国家和地区转向积极推动建立专门的家事纠纷处理程序”，[12]以德国为例，其即是借以制定《家事事件与非讼程序法》(2009年)而取代了《德国民事诉讼法》第六编对家事诉讼程序的规定；再以我国台湾地区为例，其最新颁行的《家事事件法》(2012年)亦是对包括原《民事诉讼法》第九章“人事诉讼程序”在内的相关法规的整合立法。

三、机制构建：家事诉讼特别程序的具体设计

(一)程序构建的基本规则

第一，职权探知规则。辩论主义和尊重当事人处分原则，是审理普通民商事案件的基本理念。与普通民事财产类案件不同，家事纠纷具有高度的身份性和社会公益性，其不仅涉及法律上的身份和财产关系争议，亦涉及当事人之间情感和伦理关系纠葛，不仅涉及当事人间的私益纷争，亦与其他关系人的身份和财产利益密切相关。如此，家事纠纷即应对辩论主义予以必要限制，而主要适用职权探知规则，即“当事人的诉讼行为并不完全约束法官的裁判行为，法官可以超越当事人主张的事实进行裁判；当事人自认的事实并不当然约束法官的裁判，只有法官确信自认的事实是真实的时候，法官才将其作为裁判的基础，法院对自认的事实认为有疑点，法院可以进行职权调查；为了发现案件的真实，法官可以调查收集证据，并不因为证据的不足，直接判决负有证明责任的一方当事人败诉”。[13]

第二，调解前置规则。与普通民事财产类案件不同，家事审判的职能并不限于裁判职能，而应延伸至修复职能、治愈职能及监护职能，如此，简单以“刚性有余、柔性不足”的强制性判决形式处理家事纠纷，往往不能获得预期的效果。相比较，调解前置程序则契合了家事审判的根本目标和价值取向——“促成当事人之间恢复感情、消除对立、实现和解、避免冲突”。[14]其一，调解前置程序能够借以对家事纠纷案件的分流和过滤而缓解“案多人少”矛盾下法官的办案压力，从而为法官办理疑难复杂案件提供审判资源保障。其二，调解前置程序能够弱化甚或消解家事诉讼的对抗性，并通过对话和交流等多元形式促成纠纷的妥善解决。其三，调解前置程序突破了判决的固定程式，其对事实真相和证据材料的“确实、充分”程度要求较低，且并不过分要求责任的清晰厘定。最后，调解前置程序能够规避法官办案的潜在风险，且调解协议的达成亦能够确保案件执行到位，实现法律效果和社会效果的统一。如此，为保证家事纠纷的妥善解决，应当在家事审判程序中设置调解前置程序，即要求家事案件当事人应先经由诉前调解程序，未能达成调解协议的再进入诉讼程序寻求司法救济。

第三，全面解决规则。一般民事财产案件的审理，通常只是对案件本身的是非曲直做出泾渭分明的裁判，是一种个案式处理。[15]然则，家事纠纷既涉及当事人间的私益，亦涉及当事人以外第三人的利益，甚或国家和社会的公共利益，此即要求对于所有因同一身份关系而产生的身份性纠纷和财产性争议，应当集中于一个诉讼程序中统一处理，具体要求如下：其一，对于同类身份关系纷争(诸如在夫妻离婚之诉中，第三人针对夫妻二人提起的婚姻无效之诉)和基于身份关系而产生的附带事项和关联请求(诸如财产分割、损害赔偿、未成年子女监护、抚养费、抚育费等)均可以合并处理；[16]其二，对于在诉讼系属过程中原告变更或者追加诉讼请求、被告提出反诉及第三人提出参加之诉等应当予以准许；其三，对于某一行为的效力“不能仅在各个诉讼当事人之间简单地加以相对确定，而应根据该种诉讼法律上所具有的特殊要求，在全体利害关系人之间统一加以确定”；[17]最后，对于家事诉讼判决应当赋予扩张效力，即家事诉讼生效裁判的法律效力除当事人外，亦及于案外第三人。

第四，特别保护规则。妇女、未成年子女及老年人虽作为婚姻关系中的核心要素，但囿于家庭地位、经济收入及社会资源等方面的固有弱势，该类群体在家事纠纷案件处理中易遭遇诉讼能力严重克减，诸如诉讼风险意识低、证据收集和举示能力弱、庭审辩论和应对能力差、诉讼策略和技巧水平低等。如此，家事纠纷案件不应单纯通过诉讼对抗形式从法律层面衡量当事人或者关系人的权利义务，而应突破“客观程序”的束缚，对妇女、未成年子女及老年人等弱势群体予以特别保护，从实质层面对各方诉讼利益做出均衡，诸如在反家暴案件中，应当拓宽反家暴证据的可采范围，并在“高度盖然性”的证明标准之下确定遭受家暴的妇女的举证证明标准；在夫妻离婚诉讼中，未能解决未成年子女抚养问题的，应做出不准予离婚判决，同时处理婚姻关系时老年人合法权益亦要放到重要位置，老年人的赡养应当以家庭赡养为主。

第五，社会参与规则。与普通民事财产类案件不同，家事纠纷往往系基于特定的、复杂的家庭背景而产生，“所处理的对象多属亲属间的纷争，夹杂着彼此间复杂的感情、心理、非经济性因素”，[18]此即决定家事诉讼除承担裁判职能外，亦承担更多的诊断、修复、治愈及监护等社会职能，其意含有四：由具备人际关系方面知识的人以其专业技术给予相关的心理咨商；由专家利用熟知的社会资源对当事人不适应社会等的状态进行调整，或请求社会福利机构给予必要援助；由富有经验者，为当事人提供适当经验，然后由其自我决定；由专家从法律观点提供相关资讯，并进行利害关系的协调。[19]易言之，家事纠纷案件的处理，除强力打造以法官为中心的审判专业团队外，需要借以对社会力量的引入而设置调查员、调解员、心理疏导员等审判辅助机构，从不同的行业领域、不同的专业角度和不同的思维层面为纠纷的全面妥善解决提供必要的建言和协助。

(二)程序构建的具体设计

第一，适用对象。适用家事诉讼特别程序审理的案件主要包括身份关系案件及与身份关系有关的财产纠纷案件，其中，前者包括婚姻案件、亲子案件、收养案件和继承案件等四类，后者则包括涉及财产分割问题、追索赡养费、抚养费、抚育费等的案件。此外，不具有争讼性质的案件，诸如宣告公民失踪和死亡案件、确认公民行为能力案件等应当予以排除。

第二，案件管辖。虽然我国并未建立专门的家事法院，但可以借鉴域外国家对人事诉讼程序的管辖规定，将家事诉讼案件交由基层法院专属管辖。其一，婚姻案件应由夫妻共同住所地的法院管辖，若无共同住所地的，应由与未成年子女同住夫妻一方的住所地的法院管辖，仍不能确定的则由被告住所地法院行使管辖权。其二，亲子案件应由子女住所地的法院管辖，在妻一方提起诉讼时，妻一方的住所地法院亦享有管辖权。其三，收养关系应由养父母住所地或者其死亡时住所地法院管辖。其四，继承案件应由被继承人住所地或者其死亡时住所地法院管辖，对房屋、汽车、商铺等不动产的继承则由不动产所在地法院管辖。

第三，诉讼主体。家事诉讼的结果不仅直接影响当事人和关系人的利益分配，更与国家和社会公共利益密切相关，如此，即须扩大家事诉讼主体的范围，除当事人及关系人外，“将代表国家利益和社会公共利益的检察机关纳入家事诉讼主体范围，对于违法形成的身份关系，应当允许当事人、利害关系人和检察院启动撤销违法身份关系的程序”。[20]

第四，诉前调解。家事案件应当进行诉前调解，除不可自由处分的事件外，诸如确认婚姻无效案件、子女认定案件等，家事案件当事人在提请诉讼前应当将案件交由法院委托的调解组织和人员进行调解，经调解未能达成调解协议的才能向法院提起诉讼。同时，为保障诉前调解的程序效果，对家事纠纷当事人不参加调解或者虚应调解的行为可以规定一定的制裁措施，诸如罚款或者承担对方诉讼费等。

第五，申报义务。家事案件当事人应当在举证期限届满前，全面、如实地履行对当事人基本信息、财产状况、债权债务及子女抚养情况等的申报义务，逾期不申报或者申报不实的，将承担不利后果，诸如少分财产、多担债务或者限制、消减权利等。家事案件当事人的申报情况可以作为证据使用，经充分质证后由法院结合案件实际予以采纳。

第六，证据规则。家事诉讼应当突破传统民事审判“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，建立与其纠纷特质相契合的证据规则。其一，扩大依职权调取证据的范围。将“证人不愿意出庭作证且其证言对案件审理有重要影响”和“未成年人作为证人提供证言”等两种情形纳入法院调查取证的范围。其二，降低家暴案件的证明标准。受害人仅需提供遭受家暴的证明材料，诸如伤情照片、医院病历、接警或出警记录、带有威胁内容的录音和手机短信、加害人出具的悔过书、保证书等，加害人则应举示证据证明自己没有实施家暴行为，不能提供证据或者证据欠缺充分的应当推定其实施了家暴行为。其三，加大释明的力度。家事法官在案件审理过程中，应当向举证能力较低的当事人释明具体案件需要证明的对象、所需证据种类及相关事实的证明程度，弥补当事人在诉讼能力上的不足。[21]最后，否定自认的效力。家事法官应当依据已经查清的客观事实及收集并固定的证据材料做出裁判，当事人对案件事实的明示或者默示自认均应予以排除。

第七，案件审理。家事纠纷的特质及家事审判的职能决定了家事案件的审理不同于其他普通民事财产类案件的要求。其一，不公开审理。家事案件的审理均应以不公开审理为原则，但不排除对少数严重违反法律、社会公德的案件，按照受害方、无过错方的意愿，采取公开审理方式，诸如严重的家暴案件、屡屡出轨的婚姻案件等。其二，亲自参与庭审。“家事案件的审理通常会涉及当事人的身份关系和身份利益，而身份行为又具有不可替代性”，[22]此即要求除不能表达或者准确表达个人意志，或者身体残疾或患重大疾病，或者因其他客观原因无法出庭等情形外，无论家事案件的当事人是否委托诉讼代理人，均应亲自到庭参加诉讼。其三，拓宽审理期限。与普通民事诉讼不同，除对案件是非曲直做出判断外，家事诉讼亦须借以诉前调解、社会调查、心理疏导及回访帮教等程序，修复家庭关系、维护道德伦理。如此，应以普通民事诉讼的审理期限为基准对家事案件的审理期限做出适当拓宽(一般以三个月为宜)，同时对于因案件审理需要而设置的特定期间，诸如离婚冷静期等，均应在家事案件审理期限中予以扣除。其四，征询特定群体意见。为保护未成年人、老年人等弱势群体的合法权益，在审理涉及未成年子女抚养、老年人赡养的家事案件涉及确定监护人等义务人时，家事法官应当征求被扶养人、被赡养人的意见。

第八，社会参与。家事案件处理过程中，应当积极引入社会力量进行社会调查、家事调解、心理疏导、回访帮教等审判辅助性活动。其一，社会调查。由家事调查员对案件审理中的特定事项，诸如纠纷产生原因、争议的实质问题、当事人的诉讼意愿、未成年子女的心理状态等进行调查并形成调查报告或意见，作为法官裁判的客观依据。其二，家事调解。由家事调解员在案件进入诉讼程序前，强制性组织案件当事人或关系人进行斡旋和调停，通过非对抗形式寻求当事人或关系人对身份利益、财产利益、人格利益、安全利益和情感利益配置的平衡。其三，心理疏导。由心理疏导员对家事案件中存在人格障碍、心理创伤的未成年子女、性侵对象、家暴受害者等当事人或关系人进行心理评估、心理咨询、教育辅导等，帮助其消除不良情绪，修复心理创伤。最后，回访帮教。由回访帮教员于案件审结后对裁判文书执行情况、家事案件办理情况等进行针对性回访，并对妇女、未成年人、老年人等弱势群体进行跟踪帮教。

家事审判方式改革，需要方方面面的制度配合，但对于人民法院来说，其核心是诉讼程序的改革与探索。当前，试点法院围绕家事诉讼特别程序的构建进行了系列探索实践并取得一定成效，但综合以观，其对家事诉讼程序的具体设计仍缺乏系统性，且实际操作差异较大。如此，须在借鉴域外成功经验及本土探索实践之基础上，通过专门立法或者专章规定等形式对家事诉讼程序做出立法确认，并对其操作规程进行具体且合理的设计。