论罪名生成与刑法规定的关联机理

2018-02-19晋涛

学术探索 2018年4期

晋涛

(河南财经政法大学刑事司法学院，河南郑州 450046)

刑法采用文字表述法条，通过法条规定罪状，透过罪状表达罪名。直观上，罪名与法条、罪状存在密切关系。法条中，隐性存在的犯罪构成对于罪名的生成起着一个更为宏观的作用，它决定着罪名的数量。分析法条、罪状、犯罪构成的类型，透视它们对罪名的制约，有助于罪名的合理性生成。探讨罪名的生成机理，需要明晰法条、罪状和犯罪构成的结构，梳理它们与罪名的勾连因素，最终理清罪名生成的框架性根基。

一、法条类型与罪名的关系

法条是法律的载体，现代法律是用文字写成的格式文书，在此意义上可以说，没有文字就没有法。法条区别于习惯法和判例法，它作为典型的“人造”之物具有很强的目的性和规划性。习惯法是对习惯的复写，如果没有写进法律明文，很难认定它们都成独立性的法律，这意味着它们或者没有受到应有的重视，或者处于与现代生活不相融合的状态，或者它们处理的情形无须法律过问。民间法和习惯法对于解释法律、反思明文法律具有重大价值，即使对于移植、借鉴来的法律也意义显著，因其处理的事项是现实的地域性实践，在此意义上可以认为所有的法律都是“当代土著法”。判例是对法律的续写和展开，虽有利于法律的探索性、拓展性理解，但判例在我国还不是有效法源。刑法因其机能定位严格信奉罪刑法定，刑法只能由最高权力机关及其常设机关制定、修改。刑法由一系列法条构成，法条是理解刑法、拟定罪名的基本单位。

(一)法条的类型

刑法由总则和分则构成，总则是对犯罪最大公约数的提取，规定犯罪共享事项；分则描述具体犯罪的罪状，谋求具体犯罪的特征刻画。“刑法典分为总则和分则，总则是以责任主义为根基作为法的一般原则对刑法理论的体系性规定。分则是关于犯罪行为类型的系统性分类的规定。”[1](P30)“总则，位于法律文本的首要部分，规定的是该法案欲表达的统贯全篇的内容，包括立法宗旨、适用范围、基本原则和基本制度、主管部门等；分则为法律文本的主体部分，表达的是该法案欲建立的具体法律制度，包括允许什么、鼓励什么、禁止什么、要求什么以及相应的法律后果。”[2](P123)刑法按照编、章、节、条、款、目的格式展开，形成了一个前后照应、衔接紧凑的体系。条(刑法明确使用“第××条”命名的形式)是刑法的基准单位。条文是理解刑法规定的起点，赋予了刑法层次性、逻辑性、明确性。

“在法律文本中，条是最基本的结构单位，条的设置具有特别重要的价值。”[3](P49)法条是法律的载体，是制定法的格式化存在。刑法可划分为罪刑法条和非罪刑法条，罪刑法条规定了罪状和法定刑，没有规定罪状和法定刑的是非罪刑法条。禁止性、义务性法条的完整结构应包括行为模式和法定后果，落实到刑法中就是一个完整的犯罪法条应包括罪状和法定刑。

1.非罪刑法条

非罪刑法条是未规定罪状和法定刑的法条，包括总则中的全部法条和分则中的个别法条。非罪刑法条根据其规定的内容，还可进一步划分为规定性法条、拟制性法条和说明性法条。说明性法条又可划分为提示性法条(注意性法条)和定义性法条。

(1)规定性法条规定了相应的内容，但并不涉及罪状及与其相匹配的法定刑。规定性法条的内容广泛，例如从刑法任务、犯罪定义到刑罚的种类、裁量和执行等。规定性法条多是对犯罪或者部分犯罪共享性事项的规定，它们影响着具体犯罪的认定和成立范围。通观各国刑法，总则法条一般少于分则法条，但关于总则的注释学说却庞大复杂，采用的学说体系或者立场不同就可能有截然不同的理解。总论的多数规定只具有纲领性，更多的知识需要学界补给。我国大陆刑法典有总则101条，全部是规定性法条，包括具有说明性质的91到99条。

(2)拟制性法条是将与A本不相同的B但也当作A看待的规定，其特点是“明知不同却一同对待”。拟制性法条仅存在于分则还是也存在总则中存有争论，这取决于判断的视角。采用自然性质视角，则总论中存在拟制规定；采用法律视角，则总论中不存在法律拟制。本文采用法律视角，认为总论并不存在拟制性法条，即不管事物的自然性质如何，总论中的内容都是规定性法条，赋予特定事物刑法意义上的内涵不是源自拟制而是刑法创设，拟制性法条只存在分则中。“拟制是①认识到b不是a(通常不是a)，②a和b存在显著的相似点(本质的类似性)，③有存在理由(目的)作为前提，④存在理由对拟制提供必要的限制，超越那些限制b不能成为a，⑤具有预测可能性，事前的规则以明确规定作为前提。”[4](P230)公认的拟制性法条有171条第3款(拟制为伪造货币罪)、196条第3款(拟制为盗窃罪)、204条第2款(拟制为逃税罪)、238条第2款(拟制为故意伤害罪、故意杀人罪)、241条第5款(拟制为拐卖妇女、儿童罪)、267条第2款(拟制为抢劫罪)、269条(拟制为抢劫罪)、289条(拟制为抢劫罪)、292条第2款(拟制为故意伤害罪、故意杀人罪)、362条(拟制为窝藏罪)等。

(3)说明性法条是对已有规定进行提示或者界定的法条，可进一步划分为提示性法条和定义性法条。提示性法条是对已有规定内容的重复表达，旨在提醒人们某种类型属于某一规定，如156条(走私共犯)，163条第3款(受贿罪)，183条(职务侵占罪、贪污罪)，184条第2款(受贿罪)，185条(挪用资金罪、挪用公款罪)，198条第4款(保险诈骗罪的共犯)，239条第3款(绑架罪)，241条第2、3款(强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪)，等等。提示性法条并不创设新罪名，只是对已有内容的重复表达，“凡法律明确规定‘犯前款罪’或者‘犯前两款罪’的，一般应按前款罪或者前两款罪确定罪名”。[5](P103)提示性法条具有加强对司法者的指引功能，源于立法的不放心。许多刑法中的提示性法条造成了刑法的臃肿，属于重复建设，没有存在的必要，诸如183条，241条2、3、4款，287条，318条第2款，321条第3款等。如果将241条2、3、4款删除，丝毫不影响241条的内容，还可节省大量文字。

定义性法条是对刑法中的术语基于特定的规范目的做出的适合于刑法自身的剪裁，如141条第2款(假药)、142条第2款(劣药)、196条第2款(恶意透支)、205条第4款(虚开)、第219条第3、4款(商业秘密、权利人)、第240条第2款(拐卖)、294条第5款(黑社会性质组织的特征)、357条第1款(毒品)、367条(淫秽物品)、450条(军人)、451条(战时)。定义性法条不仅适用于其存在的法条和章节，也适用于刑法中的其他条款和其他章节，例如刑法对于“战时”规定不仅适用于第十章军人违反职责罪，也适用于第一章中资敌罪(112条)、第七章危害国防利益罪中的相应罪名。

2.罪刑法条

罪刑法条是规定了罪状和法定刑的法条，刑法分则多数是规定犯罪的法条，注定了罪刑法条在刑法分则中的主体地位。罪刑法条是禁止性法条的典范，它由行为模式(罪状)和法定后果(刑罚)构成。由于刑法立法时存在整体移入以及立法技术的非规范性，致使刑法中存在罪状和法定刑分立的条文，382条(贪污罪)、385条(受贿罪)、389(行贿罪)仅规定了罪状，383条、386条、390条分别规定了相对应的法定刑。将一条的内容分列两条，不但制造了罪状和法定刑的割裂，毫无意义地增加了刑法条文数量，也造成了相应条款的表述负担。例如，第394条：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”“依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”就是依照贪污罪处罚的意思，由于该罪的罪状和法定刑被分别规定在不同的两条之中，因此针对同一罪名要用两个条文表达，同样第163条第3款、183条第2款、184条第2款、271条第2款、272条第2款也存在这样的尴尬。罪状和法定刑分离规定打破了罪状与法定刑逻辑相连地存在于同一条款的标配模式，破坏了罪名与条文的对应关系、造成了罪刑关系疏离、徒增条文数量。刑法修正案应将相应的罪刑条款合并，恢复二者之间的相连并存关系。

(二)罪刑法条与罪名的对应性

罪名与罪刑法条在形式上存在两种关系——法条明确规定了罪名，法条没有规定罪名。从长远来看，罪名的法定化是刑事立法的必然之路。“从性质上看，罪名是个立法而不是司法问题，罪名理应也完全能够由立法加以解决。司法解释罪名是为了补救立法遗留问题的一种权宜之计，而非长久之计。因此，应还原罪名的本来面目，由立法机关确定罪名，并采用明示式罪名。”[6](P69)不管法条是否规定罪名，罪名实质上都来自法条，罪名主要寄存于罪刑法条。此外，刑法分则中提示性法条和拟制性法条都会涉及罪名，提示性法条是对原有罪名内容的特别提醒，拟制性法条是将原本不属于某一罪名的行为归属于该罪名。二者的相同点是都不创设新罪名，二者的不同点是是否对原有罪名的内容进行了扩展。由此看来，关涉罪名的法条有罪刑法条、提示性法条和拟制性法条，其中对罪名拟定起作用的是罪刑法条，提示性法条和拟制性法条涉及罪名，但不影响罪名的生成。

在罪刑法条中，罪名与法条的对应关系相对复杂。“有的刑法条文分设几款，对不同行为做了规定；有的在同一款中规定了几个行为，对相关条文究竟是确定为一罪还是数罪，往往各有道理。在确定此类条文的罪名时，有利于体现罪责刑相适应原则是重要考虑因素。”[7](P4)观察司法罪名与法条的对应关系，可以进一步梳理出一条一罪名、一款一罪名、一条多罪名、一款多罪名、多条一罪名、多款一罪名这六种形式。一条一罪名如间谍罪(110条)、伪造货币罪(170条)，一款一罪名如伪造、倒卖伪造的有价票证罪(227条第1款)、倒卖车票、船票罪(227条第2款)，一条多罪名如非法剥夺公民宗教信仰自由罪(251条)、侵犯少数民族风俗习惯罪(251条)，一款多罪名伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪(280条第1款)、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪(280条第1款)，多条一罪名如抢劫罪(263条、267条第2款、269条、289条)，多款一罪名如侵犯公民个人信息罪(253条之一)。一条一罪名或者一款一罪名是理想的状态，出于立法经济的考量，特定情况下一条多罪名也具有合理性。除非存在体系上的必要性以及法律拟制，多条一罪名的情况应尽量避免。

在拟定罪名时，应尽量坚持一条或者一款一罪名的原则，针对规定了法定刑的罪状原则上应视为一罪(当然加重、减轻构成除外)。例如第358条第3款规定了独立罪状和法定刑，应为一个单独的罪名。如果说帮助行为单列成罪违反了共犯规定，这种不妥也是源自立法，罪名的准确性原则要求根据立法规定拟定罪名。“刑法第358条第1、2款的罪名是‘组织卖淫罪’，该条第3款的罪名是‘协助组织卖淫罪’。很明显，协助组织卖淫者与组织卖淫者之间构成事实上的共犯关系，对所有共犯者应设置并适用同一罪名。‘协助组织卖淫罪’这一罪名的出现实质上是人为地割裂共犯关系，这种做法最终结果只能是使罪名支离破碎而更加烦琐，不利于罪名的集中统一。”[8](P23)将上述批评理解为对立法的批评具有恰当性，如果理解为对罪名本身的批评则实属苛刻，罪名毕竟应遵从立法，哪怕是不合理的立法。

二、罪名存在于罪状之中

罪状是刑法条文对具体犯罪行为特征的规定，罪状含有两个部分，罪刑条款中的罪状和拟制性条款中的罪状，拟制性条款作为一种罪状往往为人们所忽略。“罪状可以作如下界定：立法者在刑法分则罪刑式条文中对具体犯罪构成要件和升降法定刑档次条件的类刑化表述。”[9](P11)“罪状即专指刑法分则罪刑式条文中关于罪的规定内容。”[10](P88)只要注意到了拟制性条款将不属于某一犯罪的行为归属于某一犯罪，实质上是拓展了该罪的类型构成，拟制性条款的罪状性质不容否定。因此，罪状是罪刑法条或者拟制条款中对犯罪行为特征的描述，在罪刑条款中从直观形式上来看就是“……的，处……”中“……的”部分，在犯罪拟制条款中，该条款内容就是罪状。罪状存在于条文，没有条文就没有罪状，这是罪刑法定的基本意蕴。罪状蕴含着罪名，罪状概括所形成的标签就是罪名。

(一)罪状的分类

第一，根据罪状的特征，可以分为简单罪状、描述罪状、引证罪状、空白罪状。简单罪状对行为的描述十分简洁，罪状等同于罪名或者几乎等同于罪名。描述罪状是对行为特征有详细阐释的罪状。简单罪状与描述罪状并没有绝对的界限，只是一个大略的观察，尤其是那些虽对行为有展开描述但又特别简短的罪状，很难绝对说是简单罪状或者描述罪状，本文认为简单罪状和描述罪状不能区分时，尽量认定为简单罪状。立法采用简单罪状还是描述性罪状取决于立法技术和立法水准，在保障表达精准性的前提下，简单罪状越多越好。就是说，在简短性和精准性之间，精准性优先。观察可知，传统罪名或者自然犯通常罪状较短，新设罪名或者法定犯的罪状较为复杂，因为新的行为需要通过描述来构建，这是立法的明确性使然。“一般讲，凡是历史古老的自然犯，罪名往往都是简明的、单一的，如盗窃罪、诈骗罪、杀人罪等。而作为后起之秀的法定犯，由于多是‘新生事物’，构成条件比较复杂，人们对它的了解有限，实践中也不容易把握，所以，立法很容易采用解释性罪状的形式，从而导致选择性罪名的产生。”[11](P73)在这个科技社会、网络社会、全球社会中，需要规制的新行为类型复杂多样，经常涉及特定的术语、深奥的原理、陌生的领域，立法将新行为类型高度整合后表达出来必然需要消耗更多的文字才能满足明确性的需求。引证罪状是引用其他条款的部分内容从而形成的新罪状，引证罪状一方面节约了立法文字，又突出了与被引罪状的密切程度，是一项很成熟的立法技术。空白罪状是刑法并不规定罪状的具体内容，只是指明了罪状存在的具体法律，刑法针对该留白部分配置了法定刑。“法律只规定刑罚，犯罪的构成要件的规定让位于政令以下的命令，可是这样做存在合理的理由，而且在特定范围内仅限于特定事项，不违反罪刑法定主义。”[12](P32)例如第327条(非法出售、私赠文物藏品罪)：“违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”我国刑法中并不存在真正意义上的空白罪状，因为刑法典在带有明显空白罪状特征的“违反……”后，还会再接着规定具体罪状，更清晰地表达这类犯罪的双重违法性，也折射出刑法对明确性的倚重。换言之，在刑法中并不存在“违反……规定的，处……”这种纯粹的空白罪状。

第二，完全罪状和不完全罪状。“为了理解法律规定的内容和制度只读一个条文是不充足的，到相关规定中认真去读很是重要。而且，为了理解那些规定，应读的法律条文不限于在法律中的位置具有一致性。”[13](P82)根据单独一条中的罪状加上总则的共享性规定是否规定了一个完整的行为特征，罪状可以分为完全罪状和不完全罪状。“刑法总则作为一般原则，最初是各犯罪类型的共通性诸原理的提炼，这意味着，刑法总论与各论有密不可分的关系。”[14](P3)完全罪状是单独一条中的罪状加上总则规定，行为类型可以完全呈现的罪状；不完全罪状是单独一条中的罪状加上总则规定行为类型还不能完全呈现出一个清晰的行为类型，需要另外添加或者从其他罪状中获取相应内容才能构成完整类型的罪状。不完全罪状又分为省略型罪状和共生型罪状。省略型罪状是立法认为这属于共识性认知而没必要特别言明的罪状，诸如盗窃罪中“非法占有为目的”、伪造货币罪中“以使用为目的”、聚众淫乱罪中“公然”等。共生型罪状是单独的罪状没有完整的表达出行为类型，需要其他法条配合才能完整呈现出行为类型的罪状。第273条(挪用特定款物罪)：“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，……”单看本罪规定，可能认为只要挪用了这些特定款物就成立本罪，但这会导致本罪的类型错误。本罪行为类型的明确需要384条内容的支撑。第384条(挪用公款罪)第2款：“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”结合该款可知，如果将特定款物挪作私用的，就成立挪用公款罪(最高法定刑是无期徒刑)。因为有384条第2款的规定，那么273条应仅限于将特定款物挪作公用，如将救灾帐篷挪作正在修建高铁的国企职工使用。单纯从本条不能看出仅限于挪作公用，只有结合第384条第2款才能明确本罪的类型特征。省略型罪状和共生型罪状都存在一定程度的不明确性，应尽量避免。对于省略型罪状，应在总则或者分则相应位置增加概括性条款，既节省立法文字又能满足明确性要求。确实需要共生型罪状时应增加指引性规定，避免罪状之间的脱裂。

(二)罪状是罪名的根基

“罪名不等于罪状，罪名只反映罪状的本质特征；而罪状是犯罪特征的描述，涵盖面大于罪名内容，罪状也离不开罪名，离开罪名，罪状就不能充分有效地发挥其作用。罪名与罪状统一于刑法规定，这也是保证刑法内容完整而科学的必然要求。”[15](P1)目前罪名还未写进刑法，就需要更加关注罪名的准确性，罪名拟定应保障最大限度的准确性。罪名拟定存在四大原则，即概括性、文本性、协调性、准确性，[16](P43～50)而这四个原则的展开都离不开罪状。“在刑法理论上，罪状是指罪刑式法条对某种具体犯罪构成特征的描述。因此，罪名与罪状具有密切关系：罪名是对罪状的抽象，罪状是对犯罪构成特征的具体规定，罪名与罪状之间形成抽象与具体的关系。”[17](P5)罪名来自罪状，罪状表达罪名，在暗含式罪名立法模式下，赋予罪状什么样的罪名具有偶然性。换言之，在暗含式罪名立法模式下，应尊重司法罪名，但司法罪名并不一定是最准确的罪名。司法罪名需要学理罪名的批判，司法罪名也要有自我更新的能力。遗憾的是，除非借助刑法修正案推动，司法罪名单独修改还缺乏相应的机制，还没有形成惯例。

罪名离不开罪状，罪名寄存于罪状并且是对罪状的概括。“罪名确定的过程，就是对罪状中规定的犯罪特征，选择其中最能表征该具体犯罪本质特征的构成要件要素进行概括，并选择适当的语词予以表达的过程。确定的罪名对具体犯罪的本质的揭示，使得人们可以通过罪名获知该具体犯罪的意义，明确其本质特征、基本外延以及区分其基本界限。”[18](P86)从形式上看，罪名拟定的方式有三种，分别是引用式罪名、截取式罪名和借鉴式罪名，罪名拟定的方式清晰体现了罪名与罪状之间的关系。引用式罪名意味着罪名等同于罪状，引用罪状的整体作为罪名，引用式罪名在刑法中主要存在于传统犯罪。截取式罪名来自罪状的个别词汇，然后对这些词汇进行编排组合形成的罪名。借鉴式罪名意味着罪名既非引用罪状整体也非使用罪状用语，而是借鉴了罪状用语之外的约定俗成的罪名、历史罪名或者国外罪名。简单而言，借鉴式罪名是抛开了罪状另立“炉灶”。借鉴式罪名的出现有三种情况，一是采用了民间的通俗称谓，如贪污罪(382条)，二是借鉴了过去或国外通称，如遗弃罪(261条)，三是借鉴了国际条约的相关规定，如利用影响力受贿罪(388条之一)。“第三百八十八条之一的规定与《联合国反腐败公约》第十八条‘影响力交易’的规定十分相近，可以借用‘影响力交易’这个名称，将本条规定之罪定名为‘影响力交易罪’，也可考虑定名为‘利用影响力受贿罪’。”[19]从罪名的拟定方式可知，绝大多数罪名来源于罪状用语，即使不使用罪状用语，罪名也应符合罪状本意。文本罪名与非文本罪名同时存在一个罪状进行罪名选择时，应尽量倾向文本罪名。例如拒不支付劳动报酬罪(第276条之一)，当初多数学者主张本罪应拟定恶意欠薪罪。“征求意见中，有专家建议表述为拒不支付劳动报酬罪。其理由在于，罪名的表述宜尽量贴近罪状的表述，‘拒不支付’既能体现‘有能力支付而不支付’，又能体现‘经政府有关部门责令支付仍不支付’；本罪的实质不在于‘欠’的民事性，而在于‘违令不支付’的社会危害性，而且‘薪’的范围要小，无法涵盖‘劳动报酬’。”[20](P50)在借鉴罪名“恶意欠薪罪”与文本罪名“拒不支付劳动报酬罪”之间进行抉择，两者各有优劣。“恶意欠薪罪”通俗易懂，能够很好地体现罪名的评价功能。“拒不支付劳动报酬罪”符合文本原则，同时也突出了本罪的不作为犯罪特征。司法罪名最终选择了拒不支付劳动报酬罪，体现了两高在拟定罪名时的文本优先取向，这也迎合了罪名寄存于罪状的现实。

三、犯罪构成决定了罪名的数量

罪名是特定犯罪构成的称谓，是犯罪构成的身份标签。犯罪构成是成立犯罪的标准，犯罪构成与罪名存在着严密的咬合关系，犯罪构成不同罪名也就不同。法条规定的是一个罪名还是数个罪名取决于将该规定理解为几个犯罪构成，一个犯罪构成对应着一个罪名。

(一)不同犯罪构成*本文在同一意义上使用犯罪构成、犯罪论体系、犯罪成立要件。基于构成要件是犯罪的形象观念，是具体犯罪的特有内容，违法性与有责性是所有犯罪的共同内容，与具体犯罪特征并无绝对关联，在罪名讨论的意义上本文并不严格区分犯罪构成和构成要件。模式对罪名数量的判定没有影响

犯罪构成是一种理论上的构建，各种犯罪构成的共同功能是塑造犯罪判断的标准化公式。犯罪构成理论可以不同，但针对某一具体法条构建出的犯罪类型应具有一致性。不管是平面的四要件还是递进式的构成要件符合性、违法性、有责性，区别只是判断犯罪成立与否的方式不同，两者的构成内容并无实质区别。从犯罪构成与法条的对应关系上看，一个罪刑法条可能存在多个犯罪构成，也有可能多个罪刑法条表达了一个犯罪构成。

“犯罪构成是指决定某一具体行为成立犯罪所必需的主客观要件的总和。”[21](P135)犯罪构成是成立犯罪的标准，具有公式性质，能够保证个罪判断的统一性。我国传统的犯罪构成取经于苏联，目前在司法实践中仍在广泛使用。其由客体、客观要件、主体、主观要件四个要件组成，具有建构清晰、操作简单的特点。犯罪构成自身存在的价值是为了实现准确定罪量刑，不能实现精准定罪量刑的犯罪构成就丧失了合法性基础。传统四要件的犯罪构成不能在法益保护和人权保障之间进行有效平衡，其出发点是粗暴地打击犯罪，基因里并不存在保障人权的理念，没有给违法排除事由和责任排除事由预留空间，导致出罪事由和特定的免责事由时常被忽略，实践中正当防卫和紧急避险超低的适用率与传统四要件不能说没有干系。传统四要件不能妥当处理一般与例外、客观与主观、入罪与出罪、违法与有责、抽象与具体、打击与保护这几对范畴的关系，传统四要件的犯罪构成所谓的简单是以忽视被追诉人权利为代价。

现代德日的犯罪构成理论通说是构成要件符合性、违法性和有责性。构成要建符合性是犯罪的整体形象；违法性主要探讨排除犯罪的事由，诸如正当防卫、紧急避险等法定违法性排除事由以及义务冲突、被害人承诺等超法规的违法排除事由；有责性主要探讨行为人的可谴责性以及一般预防的必要性。这样的犯罪论体系遵循了层层递进、逐渐收缩的路径，在保障追究犯罪的同时进行着出罪免责的判断，充分体现了入罪面和出罪面的双轨并行。尽管德日的犯罪论体系也是千人千面，但是明确区分违法和有责，坚持入罪和出罪的双重判断是它们的基点。“总之，犯罪论对于被感情支配的状态下那些偶然的刑法判断，杂乱中获取的结论保证了统一，换言之，判断应有连贯性，无矛盾是必要的。”[22](P119)在罪名与犯罪构成的关系上，不论是我国传统的四要件构成还是德日刑法的三要件犯罪论体系，与罪名对应的意义上区别意义并不明显。

问题是在刑法规定了复杂罪状的情况下，如何区别是一个构成还是数个构成。由于欠缺法定罪名，罪名的拟定权完全由两高行使，通观《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》以及两高联合颁布的六个罪名补充规定，会发现早期两高对犯罪构成划分得比较细，一个条款中会被区别为不同的构成，最近罪名补充五和罪名补充六对犯罪构成采用了另外一种思路，即大犯罪构成的概念，在一个条文中即使是不同类型的行为也被认定为一个犯罪构成。这在帮助恐怖活动罪(120条之一)和非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪(283条)中体现的较为明显。“征求意见过程中，有意见提出，专用间谍器材与窃听、窃照专用器材是两类不同性质的器材，国家安全部、公安部分别制定了不同的鉴定、认定标准和程序，建议将该条罪名修改为‘非法生产、销售专用间谍器材罪’和‘非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪’两个罪名。”[23](P6)但司法罪名并没有将二者区分为两个犯罪构成，而是作为一个犯罪构成拟定为一个罪名。这种罪名拟定体现了大犯罪构成的思路，不过应对大犯罪构成保持一定的警惕。

(二)犯罪构成与罪名数量存在对应性匹配关系

一个犯罪构成就是一个罪名，一个罪名只能是一个犯罪构成，二者存在严密的咬合对应关系。罪名是犯罪构成的名称，犯罪构成是罪名的内容，两者是形式与实质、表面和内容的对应关系。“我国刑法分则条文采用的不是一条一罪的明晰化体例，而是一条文数罪，数条文一罪的混杂式体例。这种立法体例使得确定刑法分则条文中的罪名个数变得极为重要，因为它直接关系到一罪与数罪、单处与并罚的问题。”[24](P11)如上所述，由于罪名法定化的欠缺，犯罪构成也是一个被构建的行为类型。罪名与犯罪构成是配套关系，但犯罪构成的细密化还是大口径，取决于两高对罪名的认识。两高应根据立法规定的行为类型拟定罪名，如果司法机关“一意孤行”，合并或者分解了立法规定的犯罪类型，那么犯罪构成也应以司法解释认定的为准，否则在实践中会导致犯罪构成的混乱。对于立法造就的罪名类型混乱，应由立法解决，在此情况下不应批评司法罪名。例如，徇私枉法罪(399条第1款)与徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪(401条)具有一般法与特殊法的关系，在立法将二者分立的情况下，二者是两个独立犯罪构成，拟定两个罪名具有合理性。“现行刑法将减刑、假释、暂予监外执行罪隔列于其他刑事诉讼环节的犯罪之外而单独列罪，只能是画蛇添足的败笔之举，因而应取消这一单独的罪名。”[25](P22)虽说这种分析具有合理性，但在立法明文规定的情况下，应承认二者既具有竞合关系又是两个独立的犯罪构成。犯罪构成具有法定性，其类型取决于立法的规定，不应为了迎合罪名之间的一致性而强行分拆立法规定的犯罪构成。立法在同一条款中规定了盗窃、抢夺特定物品的行为，就应当将它们认定为一个犯罪构成，也就是一个罪名。只要认为同种数罪和选择性罪名原则上都应并罚，将它们拟制为同一罪名既能做到罪名准确还能减少罪名数量。简单而言，特殊罪名不应刻意追求与一般罪名相一致而无视立法的类型性规定。“对刑法第127条第1款、第2款和《刑法修正案(三)》第6条第1款、第2款规定的盗窃、抢夺治安管制物品罪，应当分别定为盗窃治安管制物品罪和抢夺治安管制物品罪；对刑法第280条第1款规定的盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，应当分别定为盗窃、毁灭国家机关公文、证件、印章罪和抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪；对刑法第302条规定的盗窃、侮辱尸体罪，应当分别定为盗窃尸体罪和侮辱尸体罪；对刑法第329条第1款规定的抢夺、窃取国有档案罪，应当分别定为抢夺国有档案罪和窃取国有档案罪；对刑法第375条第1款规定的盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪，应当分别定为盗窃武装部队公文、证件、印章罪和抢夺武装部队公文、证件、印章罪；对刑法第438条规定的盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，应当分别定为盗窃武器装备、军用物资罪和抢夺武器装备、军用物资罪。只有这样，才能完全符合确定罪名的原则，并在司法实践中做到罪刑相适应。”[26](P51～52)无视立法条文规定的差异性，刻意追求一般罪名与特殊罪名的一致性，除了增加罪名的数量外并没有实质意义。

结语

罪名寄身于法条、罪状中，罪名与法条、罪状、犯罪构成关系密切。在刑法中，根据法条的格式和内容可以将其划分为罪刑法条和非罪刑法条，非罪刑法条还可分为规定性法条、拟制性法条和说明性法条，说明性法条可进一步划分为提示性法条(注意性法条)和定义性法条。罪名来自法条承载的内容，罪名与罪刑法条关系最为密切。罪刑法条或者拟制性法条中对犯罪特征的类型化描述是罪状，以往认为罪状只存在罪刑法条中而忽略了拟制性法条对罪状的创制。罪名是对罪状的概括，罪状是罪名的根源，罪名与罪状存在对应关系。多数情况下一罪名对应一个罪状，当刑法对一个罪名规定了多个罪状或者存在拟制罪状时，一个罪名就对应多个罪状。犯罪构成是犯罪的成立标准，虽然刑法中并不存在犯罪构成的表述，但出于保障人权和定罪量刑的可操作性，犯罪构成作为犯罪成立的标准化判断具有重要意义。罪名与犯罪构成严格对应，二者存在一对一的咬合关系。罪名的生成不是单纯的文字游戏，罪名自身有着属于自己的一套基本理论、拟定原则、操作方法、路径选择、调整策略和评判准则，同时应看到罪名不是一个“生态孤岛”，罪名与法条、罪状、犯罪构成有着“血肉”关联，后者的任何“风吹草动”都可能会引起罪名的调整。

[参考文献]

[1]平川宗信.刑事法の基礎[M].有斐閣，2013.

[2]刘风景.法条标题设置的理据与技术[J].政治与法律，2014，(1).

[3]刘风景.法条序号的功能定位与设置技术[J].环球法律评论，2014，(3).

[4]笹倉秀夫.法学講義[M].东京：東京大学出版会，2014.

[5]周道莺.中国刑法罪名解释的历史发展[J].国家检察官学院学报，2009，(5).

[6]张继钢.罪名分类新论[J].淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)，2010，(5).

[7]周加海.关于执行刑法确定罪名的补充规定(六)解读[J].人民司法(应用)，2015，(23).

[8]马荣春.论罪名[J].云南大学学报(法学版)，2004，(5).

[9]刘树德.罪状之辨析与界定[J].国家检察官学院学报，1999,(4).

[10]高仕银.罪状、构成要件与犯罪构成[J].政治与法律，2010,(8).

[11]胡云腾.论社会发展与罪名变迁[J].东方法学，2008,(2).