浅谈食品药品监督执法中“数过并罚”

◎ 杨亚平

（阜阳市食品药品稽查支队，安徽 阜阳 236000）

随着我国食品药品监督体系改革不断推进，对食品药品的监督范围逐渐拓展到了食品、药品、医疗器械、保健品以及化妆品等各个领域。而在执法过程当中，时常会出现单独人员或是组织有两种或两种之上违法行为的状况。但是，目前的行政法当中还不具备针对数过并罚所设置的概念及规定。这些内容虽然在部门规章当中占据一定的篇幅，不过在具体执法过程中到底应该怎样操作，却很少提及。这也就导致很多执法人员在执法过程中出现困惑，有时甚至会出现错误的做法。怎样借鉴刑法当中的内容对行政法在食品药品监督方面的数过并罚体系加以完善，值得每一位相关从业人员积极探索。

1 食品药品监督执法案例分析

近些年来，我国关于食品药品方面的违法案件频发，给社会安全造成了严重的影响。很多不良商贩受利益的趋势，置国家法律法规以及人们的生命安全于不顾，这也成为整个社会范围普遍关注的一个社会问题，值得相关部门给予高度重视。而就近几年出现的关于食品药品违法行为来说，经常是多项罪名同时出现，给实际执法和行政处罚决定造成了一定的困扰，需要执法人员进行细致分析，从而给予公正的判决。

1.1 案例1：肉制品非法加工

2015年春节前夕，为了对节日市场的食品药品监督安全提供良好的保障，甘肃食品药品监督管理局召开关于食品安全风险的排查行动，针对特殊时期食品安全隐患进行防控。监管部门在针对食品市场进行了严密的排查之后，发现兰州市雁园路附近有一个非法加工肉制品的窝点，随机展开了相关调查行动。执法人员结合《食品安全法》当中第77条的规定，对该窝点进行了清点和查封处理。而为了避免经营商户对已经查扣的工具和肉制品进行转移，食品药品监督局对其进行了24小时的值守，对现场进行保护。

执法人员针对加工户原材料以及肉制品进行了称量，并对工具进行清点和登记。其中包括生猪头、猪肘以及半成品等共34 204 kg，加工用具主要包括劈半机、铁桶、刀具、盆、台秤、冰柜以及鼓风机等共192件。现场发现的原料以及肉制品来源不清，没有进货记录，也没有原料合格证、相关检疫文件等。事发现场，编织袋中散放着原料、成品及半成品，均无标志。一些进口箱装肉以及原料商基本没有中文标志，标注生产商的电话也为空号。此外，现场还发现了工业使用的松香，有些正处在加工状态的猪头上海涂满了沥青。加工现场脏乱差，而且用于加工的工具以及设备上满是污秽，地面污水和血水到处都是，成品肉的摆放十分混乱，一些洗洁精以及洗衣粉等杂物都摆放在肉制品上。甘肃食品药品监督局依法针对该窝点进行了取缔处理，同时与公安部门联合行动将其捣毁，将非法加工的各种肉制品、原材料以及工具进行没收处理，随后联系卫生部门针对该处展开了卫生防疫处理。

1.2 案例2：水产品无合格证明

2017年3月，四川省达州市食品药品监督局收到了举报信息，通州区某水产品生产加工作坊涉嫌添加非食用物质并非法销售。随后，执法人员赶到现场，对该作坊进行检查之后发现了工业使用的无水氯化钙3袋，在包装外明确标志此产品只适用在工业用途，每袋25 kg。经过审查，该作坊的一名工人承认，在对海白菜进行发泡处理的过程中对其进行添加应用。执法人员随后对其他相关产品进行了现场采样，送往检测部门。

经过调查核实，该作坊的采购负责人在进行原材料采购的过程当中，并没有对供货商许可证以及各种产品的检疫合格证明进行查验，同时没有索取发票。市食品药品监管局结合《食品安全法》当中第123条规定，依法下达形成处罚决定：①没收其非法所得7 587元。②没收查获的水发毛肚1 094 kg、千层肚47 kg、黄喉261 kg以及干牛鞭30 kg。③罚款人民币202 425元。

1.3 案例3：使用过期医疗器械

2017年，四川省万源市食品药品监督局在关于“两品一械”的专项检查当中发现，处在太平镇的万源西南医院，在检验室的冰箱、操作台、手术准备区以及生化检验仪当中发现超过有效期的各种医疗器械。据调查，该医院从年初直到案发，一共使用了过期白蛋白检测试剂盒开展过17次检测，所设置的收费标准为4元/次，共收费68元。共使用过期乳酸脱氢酶测定试剂盒开展过5次检测，收费标准10元/次，共收费50元。共使用过期的肌酸激酶试剂盒13次，收费标准为10元/次，共计收费130元。依据相关法律法规，市场监督局责令违规当事人对其使用过期医疗器械行为进行改正，并随后给予下列行政处罚：①没收过期的医疗器械。②罚款人民币25 000元[1]。

2 数过并罚的基本概念及内容构成

数过并罚，主要是指针对食品药品实施行政执法的过程当中，同一个相对人做出两个或以上违反国家相关法律法规的行为，这时需要先通过监管部门结合每个具体的违法行为做出分别的裁决，之后再借鉴刑法当中数过并罚的基本原则，继而实施合并执行处理的一种制度。而其最为主要的内容构成应该分成以下几个方面：①行政相对人出现了多个违法行为，并不是单一的违法行为。例如，有药店对假药进行销售，并且出现没有按照处方对处方药进行销售等多个违法行为。在这种情况下，需要注意与刑法当中“法条竞合”及“想象竞合”等情况的区别。依据我国刑法当中相关的概念陈述，在行政法里关于“想象竞合”的内容指的主要是：行政相对人在做出一个违法行为之后，同时违反了两条或两条以上的法律规定，并且其所违反的各项法律规定之间并没有包容或者交叉等关系。例如，某药店在没有获得经营许可证的情况之下对劣质药品进行销售，这种行为属于无许可证进行经营的违法行为，而且还属于劣药销售的违法行为，不过二者之间并没有任何的包容或者交叉关系。而在行政法当中所设置的“法条竞合”内容指的也是违反了相关法律法规的一个行为，而且同时符合多种法律规定内容当中所设置的违法构成内容。但是，这些行为之间具备一种内在包容或者交叉的关系，所以只需要引用这里面其中一条的法律条文，其他的条文则不再适用。比如，某加工生产和经营医疗器械的企业，在食品药品监管部门所核准区域之外进行现货销售，对该种行为进行分析可以发现，它不仅属于不具备许可证进行商品销售的违法行为，同时也符合私自变更许可事项的违法构成，而以上所说的这两种违法行为都与许可之间具有一定的联系[2]。②如果多个违法行为都出现在同一行政机关的管辖范围之内，无论是在地域方面，还是在层级方面，行政相对人所出现的各种违法行为都需要由单个行政机关对其进行处罚，如果由于某些因素需要由两个或两个以上行政机关进行处罚的，也就不再属于数过并罚[3]。③多个违法行为是由同一个行政相对人所实施的。④多个违法行为所违反的行政法律法规属于同一类，而如果法律关系属于不同类型，通常不属于数过并罚，所以需要分别进行立案并实施处罚。

3 数过并罚所遵从的法律依据

我国目前在食品药品监管方面所设置的各项法律法规内容当中并没有与数过并罚相关的制度或者概念，不过，在《刑法》当中却对数过并罚情况作出了规定，而且制定了较为完善的制度。不管是行政处罚，还是刑事处罚，在对我国公民的合法权益进行保护的过程当中，都具备一定的教育、惩戒以及防范等方面的功能，都属于在权力机关的辅助之下让行为人对做出的违法行为最终所导致的后果形成明确的认识，并承担相应的法律责任，二者都在公法的范围之内。不过，在司法程序方面进行比较，刑法要比行政法更加严格和全面，对于证据等各方面的要求也显得更为严格，而且制度设计也显得更为完整。所以，在面对行政法当中所没有进行具体设置的程序或者制度问题时，可以结合刑法当中相适应的理论及实践，更好地维护相对人所应享受的合法权益。虽然我国目前在食品药品监管方面的法律法规当中还没有针对数过并罚作出解释，不过一些其他部门所应用的法律依据当中有相关的内容[4]。

4 数过并罚应用过程中的注意事项

4.1 数过并罚的判断

数过并罚主要是有两项或以上违法行为的出现，违反了两个或以上的法律关系。而与之相区别的是想象竞合以及法条竞合，即属于一个违法行为同时违反了两个或以上法律关系。它们的具体区别在于违法行为出现的实际数量。比如，无证餐饮店对过期的食品进行销售，就违法行为的角度来说，其属于销售行为，不过却同时违反了两个法律条款：①没有获得许可证而从事餐饮行业。②生产和销售相关规定当中禁止出售的食品。这样的情况应该被划归为想象竞合。如果出现法条竞合的情况，则更加适合利用上位法、特别法以及后法。

4.2 程序行标准

就我国食品药品监管的整体情况来说，还是有些执法人员会认为数过并罚只是属于执行方式，并不是针对违法行为所作出的处罚决定。所以，就算在分别裁量过程中处罚额度并没有达到对听证程序加以启动的标准，而在进行合并之后则达到了程序启动的标准，这种情况也没有必要进行听证。其实，就法律的公平性以及正义性方面来说，这种观点存在一定的误解，为了能够确保程序的正义，在合并之后如果处罚额度到达了对听证程序进行启动的标准，应该给予其听证的权利[5]。

5 结语

对行政法当中食品药品监督执法方面的数过并罚内容进行完善，具有十分重要的现实意义，可为国民身体健康提供良好的保障。相关从业人员应该积极探索，对国外的一些先进发展经验加以借鉴，继而与我国国情相结合，创建出一套更加实用的数过并罚执法体系，为食品药品监督执法工作提供良好的保障，为人们的身体健康负责，为国民经济的发展注入源源不断的活力。

[1]罗继钢，颜崭嵘.食品药品监督执法中“数过并罚”之探讨[J].中国卫生法制，2014，22（5）：19-21.

[2]李顺平，尹爱田，井珊珊，等.我国食品药品监督管理行政执法装备配置状况分析[J].中国卫生经济，2011，30（8）：45-47.

[3]张树森，陈朝福，杨 艳，等.对基层食品药品监督机构行政执法案卷的调查分析[J].中国药事，2010，24（10）：957-961.

[4]刘 潇，丁锦希，邵 蓉.公共卫生应急事件中的行刑联动机制研究——从食品药品监督执法的角度探析[J].中国卫生法制，2009，17（3）：15-19.

[5]李顺平，尹爱田，井珊珊，等.我国食品药品监督管理行政机构人力资源配置状况与变化分析[J].中国卫生经济，2010，30（8）：42-44.