公平责任的适用分析

李 祥

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

1．问题的提出

2018年1月23日，郑州中级人民法院的一纸判决使得争议多日的“劝阻吸烟猝死案”①尘埃落定。回顾案件本身，段某某因在电梯内吸烟遭到杨某劝阻，进而引发言语争执，随后双方的争执被小区物业公司工作人员劝阻。待杨某离开后，段某某猝死。段某某妻子田某以侵害生命权为由提起诉讼，主张侵权损害赔偿。一审法院和二审法院在查明事实一致的基础上，围绕是否适用公平责任做出完全不同的两份判决：一审法院认为，杨某的行为与段某某的死亡之间虽无必然的因果关系，但段某某确实在与杨某发生言语争执后猝死，这种事实上的关联性满足公平责任的适用条件，被告应对原告做出适当补偿；二审法院则认为，因被告行为与原告损害之间并不构成法律上的因果关系，不应适用公平责任，进而以适用法律错误为由撤销一审判决，改判被告无需赔偿。虽然二审法院以“损害公共利益”为由，做出超越上诉请求的改判判决引发民诉学者的广泛争议，但于社会公众而言，因劝阻他人吸烟的正当行为而招致生命权的侵权损害赔偿，基于朴素的公平正义观念来看，不免显得难以接受。究竟公平责任的适用条件为何？我国《民法总则》中并未对此做出明确规定，其一般性条款仍集中在《侵权责任法》第24条和《民法通则》第132条中。除此之外，《民法总则》《民通意见》和《侵权责任法》在部分特殊侵权类型中也设置相应的补偿义务。

我国民法对公平责任的概括性规定，为学者们探讨其具体适用提供了广阔的解释论证空间。但学界对公平责任的责任主体、因果关系判定、行为类型等观点的莫衷一是，也使其无法为司法适用提供明确的理论指引，极易产生同案不同判的局面。尤其是在目前我国社会保障体系不尽完善的背景下，法官很有可能基于对受损人同情或办案方便等种种原因，滥用公平责任条款，使其成为损害赔偿的兜底性条款，挤压过错责任与无过错责任的适用空间，动摇侵权责任法的制度根基。有学者通过对100份侵权案件的取样分析发现，法律规范的重叠导致法条引用的混乱，适用条件的模糊导致责任适用的混乱与考量因素的不明导致裁判尺度的混乱[1]已成为目前公平责任实务适用中所面临的主要问题。

因此，本文以劝阻吸烟致死案为例，依托《侵权责任法》第24条等条文，对公平责任的适用进行简单分析，通过明确公平责任的适用要件，限定公平责任的适用范围，实现行为人行为自由与受害人救济保障的平衡。

2．公平责任的适用条件

公平责任的性质定位一直是学界争议的理论焦点。以王利明为代表的学者基于公平原则不同于过错原则与无过错原则的特殊性，认为其与过错责任、无过错责任并列，属于归责原则[2]。但以梁慧星为代表的学者并不赞同，认为公平责任仅是一种特殊的救济手段[3]，属于一般性的损失分担规则。2009年《侵权责任法》在承袭《民法通则》第132条的基础上，对法条进行适当修改，将其中“分担民事责任”更改为“分担损失”。这一变动虽未对公平责任的性质予以明确认定，但似乎已透露出立法者的倾向选择。学者也基于体系解释、文义解释与责任的强制性等缘由对损失分担规则这一性质选择予以论证。但其实从结果上来看，无论是认可归责原则说，或是选择损失负担规则说，均不影响对行为人于无过错情况下课以经济上的负担义务,只不过两者的实现过程不同。在归责原则说中，加害人基于公平原则承担民事责任，通过损害赔偿等民事责任方式对受害人予以救济；而在损失分担规则中，加害人无需承担任何民事责任，仅为弥补社会保障机制的不足而对受害人的损失予以适当补偿。对于公平责任的性质定位问题，学界已多有探讨。有关公平原则是否是归责原则的语词之争，即使形成通说也无助于实践问题的解决[4]。公平责任在我国当前社会保障体系中的制度价值和实务中的现实需要毋庸置疑。因此，本文对公平责任的性质定位不再展开论述，而将重点集中于公平责任适用中的相关问题。

无论将公平责任认定为归责原则还是损失分担规则，均不与过错原则、无过错原则的适用范围相重叠。行为人基于无过错的行为对受害人造成损失，既不符合过错责任中对行为人有过错的主观要件要求，又不满足无过错责任中的特殊侵权行为类型，无法纳入归责原则的调整范围之内，但其行为确实与受害人所承担之损害存在事实上的关联性。因此，基于“劫富济贫”的社会保障观念，法律在肯定当事人行为性质的同时，对其行为所造成的损害后果作出否定性评价[5]，故将该行为纳入法律规制的范围内，通过公平责任中的损失分担予以救济。一言以蔽之，公平责任是在损害行为无法通过过错责任与无过错责任予以追责情况下的一种法定补偿机制。对于实务中明显符合过错责任或无过错责任归责要件的行为，不存在适用公平责任的可能。法官仅可能基于《侵权责任法》第26条，考量被侵权人的过错程度对侵权人的责任予以酌减。但这也并不意味着只要不满足过错责任或无过错责任的损害行为，就可以适用公平责任。从行为人角度来看，侵权责任法的制度价值在于控制行为的合理度，即行为人应为自己的过错承担责任。之所以存在无过错责任的特殊侵权类型，乃基于立法者通过使行为方承接潜在的危险风险来交换赋予其从事危险行为的合法性[6]，即行为人的行为本身便是“过错”。而公平责任却要求无过错的行为人因其经济上的优势地位，由法官行使自由裁量权分担损失，难免存在限制活动水平之嫌，有违“同等情况同等对待”的理念[7]。因此，为实现社会保障与行为自由的均衡，明确公平责任的适用范围显得尤为重要。下文将对公平责任的适用要件逐一展开分析，以求限定公平责任的适用范围。

2.1 主体资格要件

《侵权责任法》第24条除了将《民法通则》第132条中的“分担民事责任”修改为“分担损失”外，也将公平责任中的“当事人”限定为“受害人与行为人”。这一变动，使得公平责任的责任主体，由原本所有与侵权案件密切相关的人限缩为仅包括受害人与行为人。而这一范围是否能够囊括所有适用公平责任的民事主体呢？这需要进一步分析。从行为人概念本身来看，公平责任中的行为人即为实施加害行为损害他人权益的当事人。此处的“行为”应作广义理解，不仅包括法律行为与事实行为中的行为，也包括事件中的行为。公平责任基于损失分担的社会保障目的，并未对行为本身予以限制。

但当受益人与行为人不一致时，是否可将受益人纳入损失分担主体的范畴，学者却多有争议。从文义解释来看，《侵权责任法》中的行为人仅指加害行为实施人，并不存在解释为包含受益人存在的可能。但有学者依据体系解释认为，《民通意见》第157条中的受益人补偿义务，是对《民通意见》第132条的补充。此处的“行为人”指的应是所有与实施行为相关的人。也就是说，当受害人因行为人行为或自然原因遭受损害，而受益人由此获利时，即便三方均没有过错，受益人也应对受害人的损失予以分担。相较而言，笔者更为赞成后者的观点。从法学的角度来看，依据卡拉布雷西的事故成本理论，损害事故发生后的费用由三部分组成：事故造成的直接损害；损失承担本身所带来的风险损失；为解决损失分担而产生的诉讼等费用[8]。公平责任中当事人均无过错，无以从注意义务角度减少直接损害的发生，而诉讼费用等与程序法关涉。因此，如何实现费用最小化，可以从风险损失成本着手，其作为次要事故成本与当事人的风险承受能力密切相关。其成本减少存在两种途径：(1)在全社会中将损失分散，如社会保险、商业保险等;(2)从功利主义的角度来看，把损失由风险承受力较弱的一方转向风险承受力较强的一方，实现社会利益的最大化。而我国目前社会保障与商业保险体系并未完善，更多需要借助“劫富济贫”的方式分担受害人损失。在损害行为中，无论是居于资产优势地位的行为人或是从行为中获利的受益人，其对于损失的风险承受力均远远高于受害人。因此，将受益人纳入公平责任的责任范围，由受益人基于其获利一道承担受害人损失，也未尝不可。

2.2 因果关系要件

因果关系的存在构成了由行为人分担损失的正当性基础[9]。英美法系中将因果关系分为事实因果关系与法律因果关系，并主张以损害结果的可预见性为判断标准。德国法中对因果关系的判断也存在等值论、相当性说等标准。其中等值理论中必要条件判断，类似于英美法中的“But-For Text”,判断的是事实上的因果关系；而因果关系相当性的判断标准，则为法律上的因果关系判断[10]。对于过错责任与无过错责任中的因果关系判断，学者们一致认可采纳相当因果关系的判断标准。但对于公平责任中因果关系的判断，则未能有定论。

有学者认为，一方当事人的损害必须与另一方当事人有关联，这是公平责任的适用前提，但这种关系并不是侵权责任中的相当性因果关系[11]。支持该观点的学者多是基于社会保障救济的考量，认为不应当为待救济的受害人设置过高的证明标准。公平责任中的因果关系达到条件性标准即可。但有学者则主张，侵权法中的因果关系应均为相当因果关系。公平责任的“公平性”体现在对过错要件的省略上。如果进一步弱化因果关系要件，则会造成当事人过于宽泛的负担义务，动摇侵权责任的价值体系[12]。“劝阻吸烟猝死案”之所以出现一二审迥然不同的判决结果，也正是由于两级法院对公平责任因果关系的判断标准存在不同的理解。从因果关系本身来看，事实因果关系判断的是行为人行为是否是造成原告损失的原因，法律因果关系判断的是行为人是否应对其行为所造成的损害承担责任。也就是说，真正的因果关系是事实因果关系，法律因果关系判断则是基于损害的可救济性等价值判断而限制责任的工具[13]。在司法实务中，法官也多是采纳事实因果关系的证明标准。如在“五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”②与“龙南风人身损害赔偿纠纷案”③等案件中，法官在认定存在事实关联性的基础上，选择适用公平责任。虽然事实因果关系降低了相关因素的“逻辑不相关性”，但其认定的宽泛性与无限延展性也正是公平责任滥用的缘由之一。在事实因果关系下，即便是行为人在日常活动中的正常行为，也可能面临分担损失的后果。但分担损失的救济需求并不能以损害行动自由为代价，对受害人的保障也不能超脱侵权法的制度价值。受害人大可通过社会保障、商业保险等方式获得救济。因此，仅仅基于对受害人的同情并不能成为加重行为人经济负担的原因。除此之外，从侵权法的体系构造来看，无过错责任原则作为过错责任原则的例外，基于其特定类型的高风险行为而免除受害人的举证责任。而公平责任基于双方均无过错之社会保障，突破过错责任原则的归责要件。借助于无过错责任与公平责任“柔化”过错责任的刚性公平，不失为公平原则在侵权法中的体现。因此，除却应予特殊规制的理由外，过错责任、无过错责任与公平责任的其他要件标准应保持一致，并没有将公平责任剥离排除的强有力理由。综上所述，笔者更为赞同采取相当性因果关系标准。

2.3 主观要件

公平责任要求双方当事人对损害的发生均无过错。现对双方的主观要件逐一展开分析。行为人无过错是公平责任的消极要件。正是由于行为人实施行为并无过错，又不属于无过错责任中的特殊侵权行为类型，所以不能将受害人损失归责于行为方。而此处的行为人无过错存在三种情形：（1）公平责任中的因果关系是判断有无过失的先决条件。也就是说，当行为人行为与受害人损失并无事实上的关联性时，无需再进行过错要件的判断。此种情形下的行为人即为无过错，也不存在适用公平责任的可能。（2）即使行为人实施的行为有过错，未尽到一般理性人的注意义务。其过错行为与损害结果并没有法律上的因果关系，即行为人之不法行为并未对现存之危险程度有所增加或改变。（3）行为人实施的行为与损害的后果具有事实上的关联性，但已尽其注意义务。在“石华诉二五四医院医疗损害赔偿”④案中，法官认为虽然医疗人员的行为存在过错，但其不当行为与病人死亡并无因果关系，因此，不应当认定行为人有过错，存在适用公平责任的可能。

而对于受害人过错这一要件，也应当进行广义理解，即受害人不仅对损失的产生没有过错，对未能获得救济的现状也没有过错。依据侵权法中的过错相抵原则，侵权人的责任可依据被侵权人的过错程度酌减。而当行为人无过错，因受害人过错产生损害结果时，自然应“风险自担”，由受害人自己承担损失。因此，在“费佳萍身体权纠纷”⑤案中，在受害人因自愿参加骑马此类高风险运动而遭受损害时，不能援引公平责任对其予以救济。回归公平责任的价值基础，之所以在侵权法中设置公平责任，在于防止无过错的受害人因损失未能获得救济，从而陷入生活的困境。因此，当受害人基于自己的原因，如承诺免责等，而致未能获得救济时，不能再将救济受害人的经济负担强加给包括受益人在内的行为人。

2.4 行为类型要件

《侵权责任法》第24条对公平责任做出一般性规定，明确双方当事人均无过错时，仍存在对受害人的救助补偿义务。但其条文的概括性与模糊性，与法律的安定性明显相悖。因此，有学者主张对第24条中的宽泛性公平责任应当予以限制。即如同限定无过错责任中的特殊侵权行为类型般，将适用的案件类型具体化[14]，限定在法律或相关司法解释明示有“给与补偿”或“损失分担”等原则性规定的情况下[15]，如《侵权责任法》第31、32、33条中的紧急避险和责任能力欠缺赔偿，《民法总则》第182、183条中紧急避险与见义勇为，《民通意见》第157条中为对方或共同利益的行为等情形。意欲借助于对公平责任适用行为的限制，以防止因法官的自由裁量权而产生滥用，保障法律的安全价值。但是也应当看到，虽然上述部分条文确实在一定程度上体现了公平理念，但细细究来，其并非以公平责任为理论基础。例如，《民法总则》第183条中规定，见义勇为人所受之损害，由侵权人承担责任或受益人补偿，这是典型的无因管理在侵权法中体现。在《侵权责任法》第31条中的紧急避险，仍然是过错责任，由引起险情发生的人承担责任。仅有当危险由自然原因引起时，方有公平责任适用的可能。在第32条中，监护人对无行为能力人与限制行为能力人所造成之损害承担无过错责任，并不存在公平责任的适用空间。第二款中规定由有财产的无行为能力人与限制行为能力人先行赔付，只是对双方的内部分担，与公平责任无涉。

实践中的行为类型复杂多样，无过错行为人可能对无过错受害人所可能造成的损失并不局限于特定的行为类型，此种情形下的无过错受害人难道不具有可救济性吗？因此，笔者认为，没有必要因噎废食而将公平责任限定于具体的行为类型，从而陷入“挂一漏万”的困境。而我国《侵权责任法》为适应充分救济受害人的发展趋势，否定违法性要件[16]。因此，对于公平责任中的侵权行为不应附加违法性的判断标准。有学者提出，从强调行为的负面性角度来看，公平责任中的行为类型为与损害后果存在法律上的因果关系行为和开启或维持了损害发生危险的有事实关联的行为[17]。但依据相当性理论，第二种行为类型完全满足相当因果关系中的“条件关联”与“相当性”条件。也就是说，只要与损害结果存在法律因果关系的行为，均可纳入公平责任的规制范围。因此，对公平责任中的侵权行为类型并不作限制。

2.5 结果要件

公平责任适用的前提为受害人需要获得救济。基于特殊扶助义务的公平责任从被害人救济的角度出发，旨在为保障受害人的基本生活或为避免其生活陷入窘迫而由行为人分担损失[18]。侵权责任法作为私法，并非以社会保障为价值追求，仅有在与社会正义明显相悖时才有公权力介入调整的空间。因此，对于受害人所遭受的对生活影响较小的损失，完全可以由受害人自己承担，仅对于损害较大的情形才有公平责任的适用空间。也就是说，基于公平责任的救济保障功能，精神抚慰金等惩罚性赔偿并不包含在内。从受害人自身的角度来看，在上文所提及的事故成本理论中，损害事故发生后的第三种费用为为解决损失分担而产生的诉讼等管理费用。相较于社会保险或商业保险，通过诉讼制度获得侵权法中的救济，不但损失的社会化分散程度更低，而且损失分担的管理成本更高。受害人为诉讼所付出时间与经济成本，未必能通过举证证明公平责任，并借助于法官的自由裁量权获得补偿。因此，从社会福利最大化的角度来看，对于与诉讼成本相较数额较小的损失，借助其他方式而非侵权救济，可能更易获得救济。综合来看，公平责任适用中对财产损害巨大的要求，可以通过比较当事人的经济状况予以认定。

2.6 小结

对于公平责任的适用应依据以下的思考路径：（1）该侵权行为不存在适用过错责任与无过错责任的可能；（2）该侵权行为与损害结果是否存在相当性的因果关系；（3）行为人与受害人是否就损害的发生无过错；（4）是否满足对侵权行为的基本要求；（5）该侵权行为造成的损害后果是否巨大。回归前文所提到的“劝阻吸烟猝死案”中，首先，行为人劝阻吸烟的行为非为无过错责任中的特殊侵权行为类型，不存在适用无过错责任的可能。其次，行为人劝阻吸烟的行为本身毫无过错，但其劝阻行为所引发的争吵确实与无过错受害人心脏病发作死亡存在事实上的因果关系。监控视频显示，行为人在争吵过程中并未与受害人存在激烈的言语或肢体冲突，并不存在增加受害人心脏病病发危险的可能性。故劝阻吸烟的行为与受害人之死亡结果并不存在相当性因果关系。因此，综上分析，该案并不满足适用公平责任的理论条件，不应判定行为人分担损失。

3.“实际情况”的考量条件

依据《侵权责任法》第24条法条表述，对于满足公平责任适用条件的情形并不一定适用公平责任，而是由法官在考量双方的实际情况的基础上，凭借自由裁量权决定是否适用公平责任，以及行为人分担多少比例的损失。因此，有必要明确“实际情况”这一模糊性标准的考量因素以制约法院的自由裁量。公平责任本质上就是根据当事人的经济负担能力来公平分配已造成的损害，所以法官要考量的基本要素就是损害事实与经济状况[19]。史尚宽先生主张的考量因素更为全面，其认为法院应斟酌的为当事人的经济状况，加害的种类与防范，责任能力的欠缺程度，被害人过失的有无，被害人是否已有保险金等[20]。而在特殊情况下，对公平责任的适用也需要考量社会舆论及同情等因素。综合来看，对公平责任实际情况的考量，主要仍是围绕对受害人补偿救济展开。损害事实的判定直接影响双方损失分担的额度。此处的损害事实仅指财产损失，并不包括精神损害赔偿等。而当事人经济状况并非指财产数额的绝对值，而是财产状况与损失数额的相对值。但如若受害人能够通过社会保险或商业保险等方式获得救济，使损失得以“社会化”分担，此时无需再适用公平责任，徒增行为人的经济负担。对于在实务中是否应适用公平责任以及损失分担的程度，除却对具体情形的考量，最本质的仍是把握公平责任救济本质，避免受害人由于损害而陷入生活窘迫，也应避免行为人因损失的分担也面临生活的困境。

因此，再回到“劝阻吸烟猝死案”，法官在选择是否适用公平责任时，首先应考量受害人是否通过保险等方式获得救济，其次考量损失结果是否对受害人的日常生活产生实质影响，即风险分担水平，比较损失数额与其经济状况的相对水平。若受害人所受损害严重影响其生活，而又未获得其他救济时，法院可以判定适用公平责任，并依据行为人的经济状况确定损失分担的比例。而在双方当事人经济状况相差不大的情况下，均分不失为损失分担的一种选择。

行为自由的保护是通过限定责任的范围来实现。公平责任作为救济补偿受害人的特殊规定，自然应明确其适用范围。本文并没有对公平责任的性质定位展开分析，而是将重点置于对其具体条文的解释分析。通过扩张解释行为人的范围，认可相当性的判断标准，排除对行为类型的特殊限制，明确“实际情况”的判断标准，为实务中公平责任的适用划定范围。但依笔者看来，公平责任对过错原则的突破与其个案裁量的不确定性，并非为受害人救济的最佳方式。通过由社会整体分担受害人损失的方式，建立完善的社会保障机制与保险服务体系，给予其社会法保护，可能成为之后受害人保护的最佳路径选择。

注释：

①参见 (2017)豫01民终14848号判决书。

②参见（2000）粤高法民终字第265号判决书。

③参见（2012）吉中民一终第456号判决书。

④参见 (2014)津高民申字第0592号判决书。

⑤参见（2016）京02民终 4921号判决书。