风险社会中传统医疗纠纷解决机制的困境与出路

王志鑫

（1遵义医科大学 人文社科学院，贵州 遵义 563006；2贵州省高校人文医学研究中心，贵州 遵义 563006）

一、问题的提出

自改革开放以来，我国经济已保持30年的高速发展，社会现代化进程不断加快，伴随着新老传播媒介的融合发展，人们的交流渠道不断拓深，人与人之间的交往愈加容易和频繁。人们在享受现代化所带来的便捷和发达的同时，也不断承受着社会消极因素的影响。在一个高度现代化和科技化的社会中，任何个体的变化都有可能影响整体的发展与延续。基于对问题频发的现代社会分析的基础上，德国著名学者乌尔里希·贝克在其所著的《风险社会》一书中，正式提出“风险社会”的概念，并指出“风险社会”所要解决的关键问题在于：如何有效的规避、减少或疏导现代社会所带来的风险，使其在公众“容忍”的范围内促进社会的现代化。与早期的危险相对，风险是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。[1]因此，现代社会的风险常具有以下特征：一是风险的内生性。即风险是由人类的决策或行为引发，并经社会的各种制度运行而产生的共同结果；二是风险的延展性。风险的影响范围是全球性的，且影响持续时间长；三是风险后果的严重性，但发生的可能性低；四是风险防范措施的无力性。即现在风险计算方法和经济补偿方式都难以预防风险。[2]随着风险社会的来临，客观上要求每个人重新审视社会现代化进程，尤其是现代化所带来的负面影响。

近些年，随着人们的就医观念和权利意识的转变，医疗改革所暴露出的一些问题，加之社会、媒体舆论的推波助澜，我国医疗纠纷逐年递增，医患关系日趋紧张。这在客观上要求医疗纠纷解决机制及时加以调整，以期应对医疗风险所带来的不利后果。当前医疗纠纷解决方式主要参照国务院2002年颁布的《医疗事故处理条例》（以下简称“条例”）第46条的规定，分别为当事人协商、行政部门主导下的调解及提起民事诉讼。但随着风险社会的来临，要求医疗纠纷解决机制从传统的国家中心主义主导向赋予当事人程序选择权转变；从单一解决机制向多元化格局转变。从“一元”向“多元化”方向转变，不仅需要医疗纠纷解决思维的转变，更需要医疗纠纷立法的及时调整。但需明确的是，多元化医疗纠纷解决机制并不是一味否定传统解决机制，而是在不违背医疗纠纷解决基本原则的前提下，对传统解决机制的完善和创新。多元化解决机制主张赋予当事人程序选择权，从而使得当事人能够灵活地调整程序，表现为纠纷解决程序的多元并存。[3]但反观我国现有医疗纠纷解决机制，存在诸多与上述理念不相符的问题。因此，如何有效地解决我国传统医疗纠纷解决机制出现的问题，更好地化解和防范医疗风险，缓和医患关系，成为摆在广大卫生法学和医学伦理学研究者面前的重要议题。

二、风险社会中传统医疗纠纷解决机制的困境

《条例》规定了三种医疗纠纷解决方式，这些解决方式在一定时间内为化解医疗纠纷和缓和医患关系发挥了重要作用。但随着近些年我国医疗纠纷事件的增多和影响的扩大，逐渐表明现有医疗纠纷解决方式已难以适应当前医疗纠纷的新情况和医患关系的新发展。具体表现如下：

1.当事人协商机制不规范。当事人协商机制是指在发生医疗纠纷后，医患双方自行协商并达成协议以解决争端的方式，也就是通常所说的“私了”。该方式方便快捷，形式多样且可操作性强，对时间和空间的要求不高，能快速降低医疗纠纷所造成的不良影响。因此，当事人协商已成为目前解决医疗纠纷的主要方式。据不完全统计，我国当前发生的医疗纠纷有85%都是通过当事人之间的协商来解决的。但通过分析不难发现，如此高的协商率并未有效遏制医疗纠纷的发生：据中国社科院发布的《中国医药卫生体制改革报告（2014—2015）》统计，从2002年至2012年，我国医疗纠纷案件在十年间增长了十倍。这其中的原因是多方面的：一是在医疗纠纷解决途径单一且其他解决道路不通畅的情况下，医患双方只有选择协商这唯一方式；二是当前协商机制不规范，并未能有效遏制医疗纠纷的发生。具体而言，协商机制的不规范主要表现为：一是协商范围不明确。现实中医疗纠纷往往存在民事责任、行政责任乃至刑事责任竞合的情况，理论上协商机制仅仅涉及民事责任的承担问题。[4]但一些医疗机构或个人为了逃避刑事或行政法律责任，消除不利影响，对患者许诺高额赔偿以使其放弃对医院或医生责任的追究，不仅间接地拔高了其他患者对赔偿数额的不合理期待，而且也有违法治精神。二是赔偿数额未限制。由于当前法律对赔偿数额没有明确规定，患者为争取较大的赔偿，往往向医院索要超出医院赔偿能力或接受范围的赔偿数额，医院为不扩大社会影响或“息事宁人”，只能被迫让步。三是协商地位、信息不对称。在医疗纠纷协商关系中，与掌握医疗信息和社会地位、资金占优的医院相比，缺乏法律和医学专业知识的患者无疑是“弱势群体”。

2.行政调解道路不畅通。所谓调解，是在第三方主持下，以国家的法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纠纷的活动。[5]调解具有预防社会矛盾、缓和与控制社会冲突及节约医疗纠纷管理资源及成本的优势，但在现实中却运用较少，甚至有逐渐被边缘化的趋势。各中原因是因为调解并非直接分出对错和黑白，而只是以双方当事人的让步来化解或缓和矛盾，没有最终权威性，但更主要的原因在于该机制在医疗纠纷调处过程中问题频出。主要表现在以下几个方面：一是缺乏法律介入的理由。依据《条例》第36、37条的规定，卫生行政部门只有在接到医疗机构重大医疗过失行为的报告或当事人向其提供的书面的医疗事故争议申请时，才可对医疗纠纷进行调解。卫生行政部门此种“消极”的调解态度显然难以适应当前日趋增多的医疗纠纷事件。二是卫生行政部门角色的混同。在我国，卫生行政部门既是卫生事业的管理者，也是医疗机构的上级主管部门，同时还在医疗纠纷的调解过程中居于第三方位置。在卫生行政部门主持调解医疗纠纷时，这种既当上级又当调解员的行为，致使患方很容易联想到部门保护主义和行业本位主义，从而对卫生部门的行政调解是否公正提出了质疑。[6]三是调解范围过于狭窄。依该《条例》第36条规定，卫生行政部门仅仅判断是否属于“医疗事故”，而对“医疗过失”、“医疗损害”等行为并未作出结论，但启动卫生行政部门调查的程序就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告，这前后矛盾明显。同时，按照医疗行为是否造成法定的医疗事故为标准，医疗纠纷可分为医疗事故纠纷和非医疗事故纠纷。[7]

3.诉讼机制不健全。诉讼作为国家向医患双方所提供的一种司法救济方式，是医疗纠纷解决的最后一道防线，也是社会和医患双方所公认的最权威的解决方式。特别是最高人民法院2002年出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，界定了医疗事故的概念，取消了鉴定前置，调整了医疗事故技术鉴定的组织者，分配了医疗侵权纠纷中的举证责任分配，明确规定了医疗事故赔偿标准和事项。这一司法解释的出台大大降低了医患双方提起诉讼的门槛，但在现实中却“遇冷”。除了我国民众“怕诉”心理的影响，更多的是医疗纠纷诉讼机制还不健全，主要表现以下几个方面：一是医疗纠纷诉讼中的鉴定问题突出。法院作为一个“术业有专攻”的机构，对法律之外的知识却不甚了解。除了非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿案件是由司法部门鉴定之外，因医疗事故所引发的医疗赔偿案件则由各级医学会鉴定，但大部分医疗纠纷诉讼是由医疗事故所引起，这种医疗领域的专业性特征使得法院不得不倚重专业机构的医疗事故鉴定结论，法官难以全面把握案件的审理。二是案件审理涉及众多专业性问题，需消耗当事人大量的时间、金钱和精力。尤其是医疗事故鉴定程序复杂且时间冗长，间接地造成案件审理时间过长，诉讼效率低下。三是小额诉讼比例高，司法资源浪费严重。现实中，许多法院所承接的医疗纠纷案件标的额都较低，但因当事人主观期望过高或其他原因，致使许多当事人在向法院起诉时提及的标的额一般较大（大于或等于一万元），但明显高于最终法院所认定的数额。这种做法既浪费了司法资源，也使法院的诉讼负担过重。

三、风险社会中传统医疗纠纷解决机制的出路

通过对传统医疗纠纷解决机制的反思，我们可以得出两点结论：一是良性的医疗纠纷解决机制要以专业和高效为基础；二是在此基础上要以公正和权威为保证。具体到医疗纠纷解决方式上，应以协商和调解作为医疗纠纷解决的基本方式，同时引入以“专业性”著称的医事仲裁制度，并进一步完善医疗纠纷诉讼机制，构筑最后一道救济途径。同时，我们也可学习借鉴台湾地区的医疗纠纷解决经验。2000年台湾地区“卫生署”出台了《医疗纠纷处理法》（草案），首次确定了“调解强制，仲裁任意”的医疗纠纷处理基本原则，规定了医疗纠纷案必须先行调解。[8]因此，我国医疗纠纷解决机制在运用传统医疗纠纷解决方式的基础上也可适用该理念，遵循“重视协商，强制调解，鼓励仲裁，健全诉讼”的理念。具体而言：

1.重视协商方式解决医疗纠纷。当事人协商在化解医疗纠纷时不仅能在形式和行为上有效化解纠纷，而且也能消除当事人之间的心理隔阂，应予以鼓励和提倡。但如前所述，当事人协商机制还不规范，成为制约其发挥最大功效之障碍。因此，我们要及时填补这种规范性缺失，需做好以下几点：一是明确协商范围。由于医疗纠纷存在着行政、刑事及民事责任竞合的情形，立法者应该明确协商机制的界限，对协商的适用范围进行限定。规定对属于卫生行政管理部门和检察机关职权范围内的事项，当事人之间不得协商；对当事人已经协商的事项，因内容违反法律的禁止性规定而应宣布其无法律效力。此种行为旨在杜绝医疗机构“花钱消灾”和患者“漫天要价”等不良行为，为当事人协商奠定良好的基础。二是限定赔偿数额。现实中医患双方往往对赔偿数额争论不已，有违协商之初衷，而且也为日后纷争埋下隐患。同时，医疗事业具有的高风险性会让医疗机构一直处于不堪重负的状态，不利于医疗卫生事业的发展。[9]因此，法律必须明确规定当事人协商赔偿的具体数额。对此，我们可借鉴美国一些州相关法律规定，如美国加利福尼亚州1975年制定的《医疗损伤补偿法案》（Medical Injury Com-Pensation Reform Act MICRA） 规定：“其中医疗过失的一般损害赔偿即非财产损害赔偿的上限为25万美元。”[10]该法最主要目的就是通过限定赔偿数额使医疗机构避免赔偿高额费用和应对大量不公之纠纷。三是优化协商环境。在协商的过程中，医疗机构要及时公开医疗信息，让患者对整个治疗过程的信息有所了解和把握，这样既避免了患者“漫天要价”，也让医疗机构能从容、自信地面对医疗纠纷；同时卫生行政部门要优化协商环境，加强对医疗纠纷的监管力度，从而为当事人协商营造良好的氛围。

2.建立多元化的医疗纠纷调解机制。根据主持调解的主体或机构划分，调解包括民间调解、行政调解和法院调解等形式。因此，我们可从这几种调解方式对多元化医疗纠纷调解机制进行探讨。一是行政调解。目前看来，卫生行政部门调解是最主要的行政调解，但也存在上述许多问题，还需加大对行政调解的优化力度。首先，立法者应修改《条例》第36、37条之规定，简化卫生行政部门介入医疗纠纷调解的条件，增强卫生行政部门解决纠纷的主动性和积极性；明确行政调解的程序，让卫生部门调解医疗纠纷有章可循。其次，扩大行政调解范围。立法者除了要把医疗事故引发的纠纷列入卫生行政部门的工作范畴，还需把医疗过失、医疗损害等引发的非医疗事故纠纷纳入卫生行政部门的工作中来。鉴于卫生行政部门既当上级又当调解员的情况，建议可成立相对公正和中立的机构，吸纳具备法律素养和医学知识的人参与其中，从而在一定程度上保证调解的公正，增强公众对卫生行政部门的调解信心。二是法院调解。所谓法院调解，又称诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的诉讼活动。从学理上看，法院调解可以分为法院附设调解和诉讼中调解，但因我国目前尚未建立法院附设调解制度，因而医疗纠纷调解机制中所说的法院调解主要是指诉讼中调解。鉴于当前法院调解率不高等情况，我们尤其加强法院调解工作。首先，把医疗纠纷调解作为诉讼前置程序。既可快速、平和解决医疗纠纷，也可将适合非诉方式解决的案件分流出去，以节约审判资源。其次，应成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式上，不应该由卫生行政部门管理，应该交司法行政部门管理，由卫生行政机关给予必要的帮助。三是民间调解。所谓民间调解是指由民间机构参与医疗纠纷调解的活动。当前民间机构参与医疗纠纷调解工作主要有两种形式：一是属于群众自治组织的人民调解委员会进行调解。由于该机构属于群众自治组织，可不受卫生行政部门管辖，在医疗机构和患者之间可保持较好的中立地位，但因医疗纠纷调解专业性显著，且该机构提供的调解服务一般都是免费，从而导致医疗纠纷调解工作难以开展；二是营利性机构参与医疗纠纷调解的方式——天津模式。2004年天津市金必达医疗事务信息咨询服务有限公司(以下称金必达公司)正式成立，并与天津仲裁委员会医疗纠纷调解中心共同进行调解。金必达公司以收取患者获得医院赔偿款的10%作为提供调解服务的报酬，且在调解成功后，如医患双方自愿，还可到天津仲裁委进行仲裁。但由于金必达公司的利润以医院的赔偿为基础，从而导致金必达必然会偏向于患者，这无疑会引发医院的质疑。总的说来，这两种民间调解方式各有利弊，在维持民间机构专业水平的前提下，如何保持中立态度、维持民间机构正常运作，是我们需考虑的问题。

3.创设医事仲裁制度。所谓医事仲裁制度，是指诊疗活动中发生民事争议，医患双方当事人提请仲裁机构进行审理和裁决。仲裁作为一种纠纷解决机制的制度化方式，相较于诉讼，其具有专门化、效率化、保密性及程序的弹性等优势，容易切合和满足个案的需求。当前，在具体制度及程序建构上，有两种模式可供选择。一是选择且终局性。即一旦发生医疗纠纷，当事人既可以选择申请仲裁，也可向法院起诉。但如果选择仲裁，那么仲裁就是终局性，且在仲裁发生法律效力后，当事人不可再向法院提起诉讼。二是前置性仲裁，即仲裁是诉讼的前置程序。在发生医疗纠纷后，当事人如想提起诉讼，必须先向仲裁委员会申请仲裁，只有对仲裁裁决不服时，才可向法院提起诉讼。对于选择何种医事仲裁具体制度及程序，学界争论较大。笔者认为，宜采用选择且终局性仲裁模式。前置性仲裁一定程度上能减轻法院的诉讼负担，但如果适用不当，对当事人而言是一种毁灭式打击——意味着当事人程序选择权的丧失。而选择且终局性仲裁模式不仅有效克服了前置性仲裁模式的缺陷，更重要的是通过赋予当事人的程序选择权，让当事人能争取自身权益，最终有利于医疗纠纷的化解。同时，由于医疗纠纷中的当事人解决纠纷的最终落脚点在于经济赔偿上，从纠纷性质上看，符合《仲裁法》的调整范围。故建议立法者应该将医疗纠纷纳入《仲裁法》的调整范围，利用现行的仲裁机构裁决医疗纠纷即可。但考虑到医疗纠纷的特殊性，在仲裁制度具体内容的制定上，医事仲裁也要突出其特殊性。具体如下：一是仲裁员的选择。基于利用现有仲裁机构裁决医疗纠纷的考虑，且我国现行《仲裁法》对仲裁机构设定的相关限定，故不能再增设专门的医疗纠纷仲裁委员会，但我们可在仲裁员的选择上尽可能符合医疗纠纷仲裁的要求。由于医学具有专业性和高风险性等特点，因而在医疗纠纷仲裁员的选择上，除了要强调一般经济纠纷仲裁员所应具备的条件外，如公平、正派、中立等，还应该具备医疗纠纷处理经验和相关专业资质，故可吸收医学专家、法律专家、医院管理人员、法官、检察官、律师、卫生行政管理人员、医学伦理学专家等专业人士担任。二是仲裁程序。即使医疗纠纷以专业性强、复杂化“著称”，但仲裁机构对医疗纠纷与普通经济纠纷的处理过程并无太大的不同，只要依仲裁法所规定的一般性仲裁程序进行裁决即可。一般说来，仲裁可按照以下程序进行：首先是当事人申请。即发生医疗纠纷的医患双方都可以在法律规定的受理时效内向仲裁委员会提出书面仲裁申请；其次是案件受理。即仲裁机构应在收到申请书之日起在法律规定的时间内作出受理或不受理的决定。如受理应通知被诉方，并且仲裁机构应及时组成仲裁庭。再次是案件审理。仲裁庭对案件的审理应坚持调解优先的原则，并在合法、自愿的前提下积极促使医患双方达成和解协议。如若和解不成，仲裁庭不应久调不决，而是要及时作出裁决。最后是案件执行。即仲裁裁决在作出之日开始发生法律效力，当事人必须履行。同时由于当事人选择了仲裁，那么该裁决则是一裁终局性。医患双方日后如若就同一纠纷向仲裁委申请再次仲裁或者向人民法院提起诉讼，那么仲裁委和人民法院应予以拒绝。同时，仲裁委是一个社会公益目的性很强且非营利性机构，本不应向任何一方收取仲裁费用，但考虑到仲裁委维持自身运转之需要，那么在仲裁费用的负担上则坚持以医疗机构为主，患者为辅的原则。三是证据规则。最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定医疗诉讼实行“举证责任倒置”，这主要基于营造公正、公平的诉讼环境和衡平医患双方举证能力的考虑。因此，在仲裁庭处理医疗纠纷案件时也应遵循“举证责任倒置”原则，即对医疗机构来说，它们不能证明自己无医疗过错或者无因果关系就可能承担不利的后果。

4.完善医事法律法规，健全医疗纠纷诉讼机制。诉讼作为解决医疗纠纷最后一道公力救济途径，具有化解医疗矛盾，缓和医患关系的重要作用。因此，人民法院应该秉持公平、公正及公开的原则审理各种医疗纠纷案件，以确保医疗纠纷在“法院门前”得到最终解决。但目前我国医疗纠纷诉讼机制仍存在诸多问题，迫切需进一步规范和完善。具体说来，需从以下几个方面入手：一是法律适用问题。最高人民法院早在2003年出台的司法解释中就强调：因医疗事故引发的医疗纠纷赔偿，诉诸到法院的，参照《条例》有关规定执行；因医疗事故以外原因引发的其他医疗纠纷赔偿，适用《民法通则》相关规定。由于大部分医疗纠纷都因医疗事故引起，实际上该司法解释明确了法院应在医疗纠纷审判中积极适用《条例》。因此，为了有效地维护患者的利益，实现司法公正，法院应从立法科学性角度考虑，优先适用《条例》之相关规定。同时，《条例》作为一个已实施十三年的老法，或多或少已较难适应当前医疗卫生事业和医患关系的发展，有些规定已严重落后于时代发展。因而立法机构应发挥先行立法的积极性和主动性，及时修改或完善该《条例》，期以能更好满足当前解决医疗纠纷之需要。二是诉讼时效。关于诉讼时效，我国目前采用的是《民法通则》关于人身损害诉讼时效之规定，其诉讼时效期间为一年。《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”“知道或者应当知道”应该包含两个方面：首先，患者知道自己被侵害了；其次，患者知道自己被谁侵害了（只有知道被侵害人才能去起诉）。因而医疗纠纷诉讼时效还需把“自查清侵害人之日起计算”纳入其中。三是医疗过错鉴定问题。我们应从有效处理医疗纠纷和提高诉讼效率的角度出发，建立一个司法行政部门主管，且由医学会和司法鉴定机构共同参与的医疗过错鉴定机制。在该机制中，司法行政部门主要对各级医学会进行资格审查，进而组建一支由医学会专家和司法鉴定专家构成的医疗鉴定专家队伍，严格遵循鉴定程序和规范鉴定内容来进行医疗过错鉴定。