民法典担保物权制度修正研究——以《民法典各分编（草案）》为分析对象

《民法典各分编（草案）》（以下简称《一审稿》）已经第十三届全国人大常委会第五次会议第一次审议，并于2018年9月5日在中国人大网上公开征求意见。就担保制度在民法典中的体系定位问题，《一审稿》没有采纳学界关于担保法独立成编的建议，而是以人的担保和物的担保为类型化基础，将《担保法》上的保证作为一种有名合同，置于民法典分则的第二编“合同”中的第十三章“保证合同”；将《担保法》上的定金作为一种违约救济方式，置于第二编“合同”中的第八章“违约责任”第376-378条①；将《物权法》第四编“担保物权”置于民法典分则的第一编“物权”中的第十六章“担保物权一般规定”、第十七章“抵押权”、第十八章“质权”和第十九章“留置权”。《一审稿》“结合现实需要”，进一步完善了担保物权制度［1］，但无论从体系安排上，还是具体制度的设计上，《一审稿》都不无检讨的必要。

一、分编立法模式下的立法技术

在立法政策上，我国民法典分则将由物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编等六编依次构成。这一结构安排是在遵循内容具有基础性、普遍性、稳定性和平等自愿性等原则的基础上确定的。［1］担保法虽然符合这些原则，但并没有作为独立一编纳入民法典，民法典也就没有了调整担保法律关系的一般规定（“小总则”）。如此，极易导致“担保物权一般规定”和“保证合同”之间的重复。例如，《一审稿》第179条规定了担保合同与主合同之间的关系，第472条也规定了保证合同与主合同之间的关系；第180条规定了担保物权的担保范围，第480条也规定了保证担保的范围；第182条规定了债务人转移债务对物上保证人的影响，第487条也规定了债务人转移债务对保证人的影响。这些重复规定的规则之间条文表述上也存在差异。

为使立法简约，这些共通适用的规则应在一起规定，构成担保制度的“小总则”。“提取公因式”是民法典总分体系立法技术的经典表达，它通过将共性法律规范抽象出来，使其与具体性规范在逻辑上相互呼应，从而使民法典形成一个逻辑严密的体系。我国实定法上，《担保法》第一章“总则”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第一章“关于总则部分的解释”，即为担保制度的总则性规定，以下再设置保证、抵押、质押、留置、定金等类型化的具体担保制度，如此形成担保法的总分则体系。由此可见，虽然《担保法》是因应愈演愈烈的“三角债”问题和保全银行信贷资产的应景之作［2］(P1-2)，但其体系化的努力却值得赞同。

我国担保法实定法的立法模式暗合了德国法就担保制度的体系安排。《德国民法典》秉承物债二分体系，人的担保和物的担保依其效力分别规定于第二编“债之关系法”和第三编“物权法”，但在第一编“总则”中设专章规定“提供担保”，置于“权利的行使”之下，规定担保法的一般规则，其理由在于，担保制度是权利实现的组成部分，无论是人的担保，还是物的担保，都是权利实现的保障或手段。［3］这一体系安排在一定程度上体现着总分结构和物债二分体系的融合。虽然商事实践的发展早已突破了《德国民法典》这部古老的法典，担保法总则规定的实际功能已大为减弱［4］(P201)，但这仅仅只表明德国担保法总则及担保法体系面临重构的必要，总分结构的体系化意义仍然不容小觑。值得注意的是，在比较法上，《法国民法典》2006年修正时单独设立第四编，规定涵盖人的担保和物的担保的统一担保制度，虽然深受美国担保法的影响［5］，但其对担保法独立体系的重视［6］(P3)，值得赞同。《法国民法典》第四编并无严格意义上的担保法总则②，这与《法国民法典》并不采行总分结构有关。［7］(P142-143)从已经公布的中国民法典的结构安排来看，总分结构仍然是整部法典应遵循的体系化基础，如此，担保法总则的规定依然是无法回避的话题。

在立法技术上，我国民法典中担保法总则可以仿效《德国民法典》，规定于“总则”编，作为民事权利及其实现规则的组成部分。但这一方案的可行性值得怀疑。一个折中的方案是，以“担保物权一般规定”章或“保证合同”章“一般规定”作为担保法总则。从《一审稿》的内容来看，尚无法确定这两部分中哪一部分起到担保法总则的作用。例如，关于担保的适用范围和反担保的规则（《担保法》“总则”第2、4条），规定于“担保物权一般规定”的第178条，“保证合同”未作规定；但就担保人的除外规则，规定于“保证合同”“一般规定”的第473条，“担保物权一般规定”中没有规定。笔者建议，基于物权编在合同编之前的既定法典顺序安排，应以“担保物权一般规定”作为担保法总则，该章既是担保物权的小总则，也可准用于保证。基于此，前述共通规则应置于“担保物权一般规定”章，与此相应，“保证合同”章中不再规定。

同时，《一审稿》中“担保物权一般规定”对于共通适用于抵押权、质权等物上担保的规则应进一步提取“公因式”，体现总则在分则中的普遍适用特征。例如，“抵押权”章第192条规定流抵契约的禁止，第199条规定抵押权人的保全请求权，第201条规定抵押权的实行方式，第204条规定抵押财产变价款的分配规则；“质权”章第219条又规定流质契约的禁止，第224条规定质权人的保全请求权，第227条规定质权的实行方式，第229条规定质押财产变价款的分配规则；“留置权”章第246条又规定留置财产变价款的分配规则。条文之间重复甚多。

二、担保财产范围的修改

在市场经济条件下，但凡具有交换价值的财产均应作为担保财产。《物权法》在《担保法》的基础上扩充了担保财产的范围，在一定程度上发挥了社会经济生活中典型财产的金融价值，但基于对金融安全的关注，对于部分财产进入金融领域仍然作出相应限制。《一审稿》就抵押财产而言，新增“海域使用权”（第186条第1款第3项），删去《物权法》第180条第1款第3项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”；就质押财产而言，将“应收账款”修改为“取得应收账款、不动产收益的权利”（第231条第6项）。

《海域使用管理法》明确规定了海域使用权，《物权法》在“用益物权”编“一般规定”中也明确规定：“依法取得的海域使用权受法律保护。”《一审稿》第123条重复了这一规定。虽然海域使用权的取得需要经过行政主管部门的审批，但学说上多认为其为不同于准物权或特许物权的一种用益物权。［8］在民法典编纂过程中，学者们建议将其上升为一种典型的、重要的用益物权类型［9］，并列举为抵押财产之一，以防海域使用权担保登记机构、登记效力等问题上的争议。［10］《一审稿》增列“海域使用权”，值得赞同。但《一审稿》第124条“用益物权一般规定”的“探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”同样也有融资担保的需要。这些不动产权利属于可以转让的财产，具有交换价值，同样符合抵押财产的条件，亦应增列为抵押财产。值得注意的是，虽然《一审稿》第186条第1款第8项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”足以涵盖上述财产，但这些财产进入融资担保领域之后，公示方法以及效力如何，《一审稿》并未作出规定，将引致登记机构、登记生效抑或登记对抗等解释争议。不若正面列举这些财产，明定其登记机构和登记效力。

《一审稿》就新一轮农村土地制度改革成果的吸收颇费周章。第186条删去了现行法上允许“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押的规定；第190条保留了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”。但第135条又规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地”，“其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”；第209条又规定了“土地承包经营权、土地经营权”抵押权实行后的限制性规则。如此规则之间的冲突甚为明显。立法说明中指出：“在总结有关改革试点实践经验的基础上，结合农村土地承包法修改的审议情况、各方面提出的意见和基层调研情况，草案对物权法的用益物权制度、担保物权制度作了相应修改”，“修改了土地承包经营权抵押的相关规定”；“关于宅基地‘三权分置’问题和农民住房财产权抵押问题，考虑到这两个问题主要涉及土地管理法的修改，国务院有关部门正在抓紧推进起草工作。因此，物权编草案这一部分内容暂未修改，待国务院修改土地管理法的议案提请审议后，再作统筹研究和修改”。［1］

在党的十八大以来启动的深化农村土地制度改革试点中，“农村承包土地的经营权”“农民住房财产权”抵押贷款试点工作稳步推进，并且立法机关通过决定，授权国务院在相应试点地区暂时调整实施《物权法》《担保法》关于集体所有的耕地使用权、宅基地使用权不得抵押的规定。③在解释层面，这里的“农村承包土地的经营权”，既包括土地承包经营权的，也涵盖土地经营权［11］；“农民住房财产权”是指“农民住房所有权及所占宅基地使用权”［12］。这一试点工作取得了良好的效果，应当在民法典中得到反映。［13］(P395)基于正面列举担保财产所体现的指引作用，第186条应将土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权明确规定为抵押财产，同时删除第190条的相应禁止性规定。值得注意的是，土地经营权是承包地“三权”分置的产物，是派生于土地承包经营权的一种农地利用权利［14］，政策文件倾向于将其定性为债权。④土地经营权所反映的承包地流转关系主要是出租和转包方式，基于体系考虑和使新型农业经营主体取得稳定经营预期和融资担保的政策目标，笔者主张土地经营权为债权，但同时赋予其登记能力。［15］有学者认为，如将土地经营权定性为债权，就只能质押，不能抵押。［16］笔者对此不敢苟同，权利既可作为抵押权的标的，又可作为质权的标的，权利质权的标的须为与质权性质不相抵触的财产权利。［17］(P1012)新型农业经营主体以其土地经营权设定担保之后仍得行使其土地经营权，已与质权性质相抵触，因为如若设定质权，新型农业经营主体必不得行使其土地经营权。如此，土地经营权上设定的是抵押权。

《一审稿》以“取得应收账款、不动产收益的权利”取代“应收账款”值得商榷。《应收账款质押登记办法》将应收账款界定为：“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”学说上认为，应收账款是因合同而生的金钱给付之债，排除了不当得利、无因管理、侵权责任等法定之债，也排除了因合同而生的非金钱给付之债。［18］(P542)但《应收账款质押登记办法》所列举的应收账款中，“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”多基于行政特许而产生，难以解释其“合同基础”，将其纳入应收账款，过于牵强，也就有了单独将其规定为一类出质权利的必要。［19］但《一审稿》“取得应收账款、不动产收益的权利”的表述有欠妥当。应收账款本属金钱给付请求权，取得这一金钱给付请求权的权利就不再是应收账款，而是合同，但合同本身是不能作为权利质权的标的，仅仅只是因合同而产生的金钱给付请求权才是权利质权的标的。建议将该项修改为应收账款、不动产收费权或收益权，同时鉴于两者在产生基础上的差异，将两者分列，作为各别的权利类型分项予以规定。

三、抵押物转让规则的修正

就抵押物转让而言，我国立法政策变化较大。《担保法》上否认抵押权的追及效力，将抵押物转让行为的效力系于抵押人是否通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的事实，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效，抵押权人有权追回抵押物。［20］(P67)在抵押人已经通知抵押权人并告知受让人的情况下，抵押权人有权就转让价金优先受偿，立法态度上采取所谓转让价金的物上代位主义。《担保法解释》维系了抵押人通知抵押权人且告知受让人的情形下，抵押权人就转让价金的物上代位权，但将抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的情形下的法律效果修改为：抵押权已登记的，抵押权有追及效力，但受让人有涤除权，可以代替债务人清偿债务，使抵押权归于消灭；抵押权未登记的，抵押权不得对抗受让人，抵押权人因此所受损失，由抵押人承担赔偿责任。［21］(P258-259)《物权法》将抵押物转让的效果系于抵押权人是否同意，抵押权人若同意，实行价金物上代位主义；抵押权人未同意的，抵押人不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。立法理由在于：《担保法》上抵押物的转让不以抵押权人的意旨为转移，对抵押权人利益的保护不周，要求抵押物转让须经抵押权人事先同意可以保护抵押权人和受让人的利益，以免抵押人利用制度漏洞获得不正当利益，节省经济运行的成本。［22］(P481-482)《物权法》的这一规定在解释适用上存在较大的争议，如：抵押财产转让合同的效力如何认定？就此，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）指出：“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。”这在一定程度上将无权处分的规则适用于抵押财产的转让，但也否认抵押权的物上追及效力。

《一审稿》第197条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人。当事人另有约定的，按照其约定。”“抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以要求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”这一规定值得讨论。

其一，这一规定以承认抵押权的追及效力为前提，颇合法理。抵押权是所有权上所设定的权利负担，但这一权利负担体现为抵押权可得实现之时就抵押物变价并优先受偿，抵押权的权能也就并不包括所有物的占有、使用、收益和处分。由此可见，抵押权的设定并不使抵押人丧失对抵押物的处分权。［17］(P700)“抵押权本质上是‘对物’的权利，而非‘对人’的权利”⑤，抵押权的追及效力是其物权本性的体现，无论抵押物辗转落入何人之手，抵押权人均可追及至抵押物之所在并行使抵押权。［23］《物权法》以牺牲抵押权的追及效力这一具有体系价值的制度为代价，来寻求抵押人、抵押物取得人和抵押权人之间的利益平衡，已广受批评。［24］基于此，《一审稿》从维系物权的整体效力的角度，赋予抵押权以追及效力，值得赞同。但令人遗憾的是，本条在承认抵押权的追及效力、强化抵押权人权利的同时，却没有关注抵押物取得人的利益诉求。虽然在抵押权可得行使之前，抵押物取得人对抵押财产的利用不受影响，但抵押物取得人在特定情形下可能需要取得清洁的所有权。此际，如承认抵押物取得人的涤除权，抵押物取得人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权归于消灭，同时明定受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如此，可以较好地平衡抵押权人、抵押人和抵押物取得人之间的利益。

其二，这一规定将价金物上代位的适用局限于“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的”情形，过于狭窄。抵押权的追及效力对抵押物转让后的交易秩序的破坏不容忽视，学说上和实定法上均认为有缓和的必要。抵押权作为担保主债务清偿的权利，其权利内容除了追及至抵押物之所在行使变价权和优先受偿权之外，如在抵押物发生形态或者性质的变化而有代位物时，抵押权仍可追及至抵押物的代位物，此为抵押权的追及效力之扩张。［25］准此，在承认抵押权的追及效力的同时，也承认价金物上代位，允许抵押人将转让抵押物所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，以此消灭抵押权，受让人所取得的抵押物所有权即为没有抵押负担的所有权，如此对交易各方均为有利。本条规定比较准确地把握了仅承认价金物上代位的弊端，但却在承认抵押权追及效力的前提下，将抵押权人的价金物上代位请求权作出相应限制，值得商榷。同时承认抵押权的追及效力和价金物上代位效力，由抵押权人参酌具体情势选择行使，有利于保护抵押权人的利益。应当注意的是，本条所定“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的”情形已为《一审稿》第199条的文义所涵盖。该条指出：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”本条再作特别规定，构成规范效用重复。［25］

其三，这一规定将“通知抵押权人”作为抵押人转让抵押财产的程序性前提条件，但并未规定违反了这一程序性要件的法律后果。同时明确这一前置性的程序性要件可依当事人之特约予以排除适用。“通知抵押权人”貌似可以保护抵押权人的利益免受抵押人转让抵押物的损害，但这种假定因抵押权的追及效力而不具有任何价值。学说上认为，抵押物的转让和抵押权的追及效力分属不同的制度体系，抵押物转让的法律行为应当如何为之以及如何发生效力，与抵押权的追及效力不应当发生关联。［25］“通知抵押权人”的唯一意义可能在于抵押权人据以判断行使保全请求权的必要，但这一规则不仅无助于强化抵押权人利益的保护，而且增加了抵押人转让抵押物的不公平负担。

其四，这一规定没有考虑物上保证人的利益。在交易实践中，为确定抵押物的合理价格并促进交易，抵押人转让抵押物之时，确有消除抵押物上的权利负担的现实需要。如抵押人同时又是债务人，其自可清偿主债务，从而在从属性规则之下消灭抵押权；但如抵押人为债务人之外的第三人（物上保证人），抵押人是否可以借由清偿主债务而消灭抵押权，则不无疑问。此时，赋予物上保证人除去抵押请求权实有必要。［26］

综上，建议将本条修改为：“抵押期间，抵押人转让抵押财产的，抵押权的效力不因此受到影响。受让人或者抵押人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

四、权利竞存时优先顺位规则的修正

权利竞存时的优先顺位规则是担保物权制度的重要内容，制定明晰的优先顺位规则，有利于担保交易当事人或潜在当事人预估交易风险，以此达到促进担保交易的目的。《一审稿》结合商事实践的发展，就权利竞存时的优先顺位规则作出了重大修正。

（一）抵押权竞存时的优先顺位

就抵押权竞存的优先顺位而言，《一审稿》坚持了“先登记者优先”“未登记者平等”的基本规则，但删除了《物权法》第199条第1项关于登记“顺序相同的，按照债权比例清偿”的规定。这一规则源于《担保法》第54条。为明确“顺序相同”的情形，《担保法解释》第58条第1款规定：“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”在解释上，登记是将物权变动的事实和其他法定事项记载于特定簿册的行为，登记时间自是以记载于登记簿并可供查询之时为准。［27］(P273)就同一登记机构办理的登记而言，“记载于登记簿并可供查询”的时间必然存在先后顺序，数抵押权之间不大可能出现“顺序相同”的问题。但在分散登记的情形之下，同一日登记的抵押权之间的顺序无从判断⑥,《担保法解释》将此种情形视为顺序相同。［21］（P218-219）在实行不动产统一登记制之后，就同一不动产而言，只记载于一个登记簿，其上数个抵押权之间的顺序至为明显。至于动产，《一审稿》倡导“建立统一的动产抵押和权利质押登记制度”［1］，果若如此，不大可能出现“顺序相同”的情形；即使采取分散登记，各登记簿的构建也是以标的物类别区分为基础，如船舶登记簿、机动车登记簿、动产抵押登记簿，不会出现同一动产在不同登记簿登记的情形，也就不大可能出现登记顺序无从判断的情形。《一审稿》删除这一规定，值得赞同。

《一审稿》第205条第2款规定：“其他登记的担保物权，清偿顺序参照前款规定。”将上述“先登记者优先”“未登记者平等”的基本规则准用于其他登记的担保物权。例如，以登记为公示方法的权利质权，并不排斥同一权利之上重复设定数个质权，就数个权利质权之间优先顺位的判断，即可准用上述抵押权竞存时的规则。该款表述尚存疑问的有二。

一是，这一规则是否准用于可以登记的具有担保功能的权利？例如，就所有权保留交易出卖人保留的所有权和融资租赁交易中出租人保有的所有权，《一审稿》规定了未经登记不得对抗第三人的规则（第431条第2款、第536条），这一规则在一定程度上统合了动产担保交易的公示方法和公示效力，实值赞同。但《一审稿》拒绝在形式上将这两种具有担保功能的交易重构为担保交易，未将此两类交易置于“担保物权”体系之下。如买受人、承租人不当处分标的物，在其上为他人设定抵押权，第三人善意取得抵押权，数项权利之间即发生竞存，如此就出现了出卖人、出租人的所有权与第三人的抵押权竞存时何者优先的问题。借助于登记公示方法的引入，所有权保留和融资租赁不再是“隐蔽”的交易，出卖人、出租人自可经由登记保全特定标的物之上的优先顺位。此际，上述优先顺位规则自有准用空间。但《一审稿》使用的是：“其他登记的担保物权”，所有权保留交易中出卖人保留的所有权、融资租赁交易中出租人保有的所有权，虽起担保作用，但形式上仍属所有权，是否由“其他登记的担保物权”的文义所涵盖，尚需解释。

二是，准用前款规定的清偿顺序是否仅限于已经登记的担保（物）权？自其文义，“其他登记的担保物权”似应解释为该担保物权以登记为限，如此解释对于准用第1项而言自无疑问，但《一审稿》第205条第1款的适用范围并不仅限于“登记的担保物权（抵押权）”之间，而是一体适用于登记的抵押权 （涵盖登记生效主义之下的不动产抵押权和权利抵押权以及登记对抗主义之下的动产抵押权）和未登记的抵押权（仅指动产抵押权）。在登记生效主义之下，未登记，抵押权并不设定，此时不发生和其他已经登记的抵押权的竞存问题，也不发生未登记的抵押权之间就标的物变价款的清偿顺序问题，也就没有了《一审稿》第205条第1款第2、3项的适用空间⑦；在登记对抗主义之下，抵押权因当事人之间的生效抵押合同而生，是否登记不影响抵押权的设定，此时才有必要讨论已登记的抵押权和未登记的抵押权之间以及未登记的抵押权之间的顺位问题。由此可见，《一审稿》第205条第1款既调整登记的抵押权，也调整未登记的抵押权。其他担保权自应依其采登记生效或登记对抗分别准用第1款所定规则。《一审稿》第205条第2款仅限于“登记的担保物权”，将可得准用的担保物权限定于采登记生效主义之下的担保物权，至为可议。

综上，为防免解释冲突，笔者建议将该款修改为：“其他担保权的清偿顺序参见前款规定。”这样，《一审稿》第205条起着担保权竞存时优先顺位的一般规定的作用，民法典中其他优先顺位规则构成一般规定的例外，是为优先顺位规则的特别规定，并得优先适用。如《一审稿》第206条关于抵押权与质权竞存时的优先顺位规则（该条的理论基础同于本条）、第207条关于购置款抵押权的超优先顺位规则、第247条关于抵押权或质权与留置权竞存时的优先顺位规则等，均为特别规定。

（二）抵押权与其他权利竞存时的优先顺位

抵押权设定之后，作为担保物的动产仍由抵押人占有，抵押权并不限制抵押物的处分，抵押人自可将该动产再次设定动产质权；动产质权设定之后，虽移转占有予质权人，但仍属出质人所有的财产，而动产抵押权不以移转标的物占有为必要，出质人仍得以该动产设定动产抵押权。就抵押权与质权竞存时的优先顺位，《担保法解释》第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”其理由在于：其一，同一动产上只能出现先设定抵押权后设定质权的情形，“质权设定在先抵押权设定在后的情况几乎不存在”［21］（P283）；其二，动产抵押权以登记为公示方法，登记的时间可得确定；动产质权以交付为公示方法，但交付的时间不易确定，且易为当事人之间恶意串通而改变。准此，登记公示的效力要优于占有的效力。［21］（P283-284）

《一审稿》第206条修改了《担保法解释》关于抵押权与质权竞存时的优先顺位规则，明确规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”值得赞同，理由在于：其一，质权设定在先抵押权设定在后的情形同样可能存在，如同一动产先设定动产但担保数额相对该动产价值较少的债务，为充分发挥该动产的金融价值，自应允许出质人再以该动产设定不移转占有的动产抵押权。至于债权人是否接受已经设定质权的动产作为抵押物，自应由其自行判断。更何况，债权人有可能不知道或不应当知道抵押物已经设定质权。其二，《担保法解释》是对担保法的解释，在《担保法》之下，交通运输工具、企业动产抵押奉行登记生效主义，其他动产采取登记对抗主义。司法解释仅及于“法定登记的抵押权”，并未虑及采取登记对抗主义的其他动产上的抵押权。《物权法》之下，所有动产抵押均采登记对抗主义，但该法并未规定抵押权和质权并存时的优先顺位问题，学说和裁判上即存在《担保法解释》第79条是否仍得适用的争议。［27］(P1344)登记效力上的改变必然引起权利竞存时优先顺位规则的修改。其三，《担保法解释》的法律政策选择的基础在于登记的公示效力强于交付，但登记和交付即为物权变动的公示方法，其效力由法律直接作出规定，在法律上没有明确规定何种公示方法具有优先效力的情况下，两者之间并无优劣之分。［19］在体系解释的视角下，动产抵押权从其登记之日起取得对抗第三人的效力（《一审稿》第194条），这里的“第三人”自然包括在其后设立的动产质权的权利人；动产质权从动产交付之日起生效（《一审稿》第220条），自可取得对抗第三人的效力，这里的“第三人”理应涵盖设立在其后的动产抵押权的权利人。至于交付时间的具体判断，自应在当事人之间分配证明责任，法院依证据规则予以认定。如此，抵押权和质权竞存时依其取得时对抗效力的时间先后定其优先顺位，是符合体系解释的妥当结论，也符合确定前述优先顺位的基本法理。《一审稿》第205条所确立的“先登记者优先”“未登记者平等”的基本规则，更为一般的表述即为“先公示者优先”“未公示者平等”。

基于抵押权非移转标的物占有的特征，在抵押权存续期间，抵押物仍得由抵押人占有、使用、收益，抵押人自可将该抵押物出租给承租人占有、使用。反之，抵押人将标的物出租给承租人后，仍保有标的物所有权，自可以之为抵押权人设定不以占有标的物为前提的抵押权。如此，“先抵押，后出租”“先出租，后抵押”两种情形均可能出现。就此，《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”这一规则秉承了租赁权物权化保护的基本法政策。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”通说上认为，本条确立了“买卖不破租赁”规则⑧，租赁物所有权的变动不得对抗承租人的租赁权［28］（P296），承租人对租赁物仍可继续占有、使用。［29］(P486)抵押权的实现必然涉及抵押物所有权的变动，自会发生与租赁权竞存的情形。但《物权法》第190条的实施效果并不理想，已经滋生了道德风险。裁判实践的发展已逐渐限缩租赁权的保护程度，以遏制虚假租赁的发生。⑨例如，江苏省高级人民法院执行局于2015年11月24日发布《关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》，其中指出，承租人在申请人对该不动产设立抵押权、法院查封之前已签订了书面租赁合同并占有使用该不动产的，承租人取得了该不动产的租赁权，法院在租赁期内带租拍卖。被执行人与承租人虽在抵押权设立、法院查封之前订立租赁合同并交付使用该不动产，但申请执行人有证据证明，被执行人与承租人之间恶意串通，以明显不合理的低价租赁，或伪造交付租金证据的，适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条第2款规定处理。对于承租人占有使用不动产的认定，该局认为承租人占有使用不动产主要是指承租人(包括次承租人)已支付租金且对该不动产已经用于生活、生产、经营、装修等情形。承租人以已向被执行人支付全部租金、以该不动产使用权抵债、已向房产管理部门登记备案、以在该不动产所在地为新设公司营业地址为由主张租赁权，请求法院带租拍卖或拍卖后阻止向受让人移交占有的，而该不动产仍为被执行人或其他人占有使用的，不属于承租人占有使用的情形。

《一审稿》第196条在这一裁判经验的基础上，规定：“抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”这一规则将“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前”，颇值赞同。“订立抵押合同”并不表明抵押权的设定［30］，就不动产抵押权而言，仅仅订立抵押合同，而未办理抵押权设立登记，抵押权既然未设定，在抵押财产上就不存在该所谓的抵押权，自不发生与租赁权竞存的问题。这一规则增加“转移占有”作为租赁权优先保护的要件，并同时删除了“先抵押，后出租”的规定。如此，产生两个问题。

其一，学说上以为，赋予基于租赁合同所产生的债权以对抗效力，是“公权力对人民自治的一种干预”［31］(P335)。“权利对于第三人之对抗效力与权利之公示作用应相伴而生，乃法律之基本原则。”［32］(P307)赋予租赁权以对抗效力会使租赁物的受让人和抵押权人存在着潜在的风险［33］，其他国家及地区“多同时搭配一定租赁权公示性之措施”，要求租赁权经公示后，承租人才受到优先保护，以限制租赁权对抗效力的绝对扩张。［32］(P304)准此，通过公示外观让第三人知悉，使第三人免受无法预测之损害，保护交易的安全［34］(P2)，真正补足了租赁权的对抗效力。基于此，《一审稿》第196条以占有作为补足租赁权的对抗效力的方法。但占有对于不动产权利而言公示力不足。第196条以不动产为制度原型，也主要适用于不动产抵押权和不动产租赁权之间的关系。不动产权利以登记为公示方法，登记簿具有公信力，在不动产抵押交易中，抵押权人自可经查询不动产登记簿，探知相应不动产之上的权利及其限制现状，以进一步决定是否接受该不动产作为担保物，以及进一步确定以该不动产担保的债权数额。这一规则的修改意味着，抵押权人为控制交易风险，除了查询不动产登记簿之外，尚需实地探知该不动产占有情况，如此，增加了抵押交易的成本，不利于融通市场交易。笔者建议，基于租赁权物权化保护的政策目标，考虑到租赁关系的隐蔽性可能危及第三人、承租人的利益，应赋予租赁权以登记能力，承租人经由登记保全自己的权利，第三人经由查询登记簿亦能探知特定不动产上的权利限制。果若如此，本条可以修改为“抵押权设立前抵押财产已出租并登记的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”

其二，《物权法》第190条后段规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”这一规则一体适用于不动产和动产。就不动产而言，不动产抵押权未登记即不设定，就无从发生抵押权和租赁权的竞合问题（抵押权的效力尚不及于该标的物）。就动产而言，动产抵押权未经登记不得对抗第三人，本段之文义显然将租赁权作为未经登记不得对抗的第三人范围。在《物权法》立法过程中，就已设定抵押权的抵押物出租所引起的权利冲突如何处理尚存争议。［35］(P394)《一审稿》删除这一规定，是否意味着，后者可为《一审稿》第194条的文义所涵盖？依该条，动产抵押权未经登记不得对抗的是“善意第三人”，由此引发的问题是：承租人是否需要在租赁关系成立时查询动产登记簿以探知特定动产之上的权利状况以证明自己的“善意”？承租人是否属于这里的“第三人”？通说上认为，这里的“第三人”仅限于物权人［27］(P1271)，最高人民法院相关司法解释也将同采意思主义物权变动模式中的“第三人”解释为“物权人”。［36］(P180)新近的研究表明，就标的物取得了支配利益的债权人亦在“第三人”之列［37］，但这一学说尚未取得通说地位。有鉴于此，为防杜解释分歧，应维持《物权法》第190条后段规定。

此外，《一审稿》第195条将浮动抵押权的效力不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人的规则，上升为动产抵押权效力的一般规则，以此明确动产抵押权和动产抵押物取得人之间的权利顺位规则；第207条规定的购置款抵押权的超优先顺位，符合交易中信用接受者的基本预期，有利于促进供给侧改革下贸易融资的发展，值得赞同。

五、结 语

在现代市场经济体制之下，维系信贷资金安全的担保法制起着决定性的作用。健全、高效、明晰的担保法制可以修复信贷市场失灵的状况，并因此促进竞争环境下融资交易的发展。［38］（P23）《一审稿》就担保物权制度的修正，虽不无完善的必要，但契合了融资市场的需要，诸如较为宽泛的担保物范围、明晰的优先顺位规则、统一的登记机构等，值得赞同。就统一的登记机构而言，《一审稿》删去了登记机构的具体规定，其立法理由在于：“目前动产抵押和权利质押的登记机构较为分散，不能完全适应现代市场经济发展的需要。建立统一的动产抵押和权利质押登记制度有助于进一步发挥其融资担保功能。考虑到统一登记的具体规则宜由国务院规定，草案删除了有关动产抵押和权利质押具体登记机构的内容，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。”［1］但《一审稿》在删除《物权法》相关具体登记机构表述的同时，并未同时就统一的动产担保登记作出授权性规定。建议增设一条：“国家实行统一的动产和权利担保登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”不容否认的是，《一审稿》远未达到建构健全、高效、明晰的担保法制的目标，相关规则还有提升的必要。

注释：

①定金并不仅限于违约定金，我国现行法上所承认的定金种类还包括证约定金、成约定金、解约定金、立约定金等四种（参见：高圣平《担保法论》，法律出版社2009年版第591-594页；曹士兵《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2015年版第403-407页）。《一审稿》的这一做法漠视了定金的其他种类，极易引起解释上的困难。

②《法国民法典》第2287条勉强可以纳入担保法总则范畴。

③参见 《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》。

④参见：刘云生、吴昭军《政策文本中的农地三权分置：路径审视与法权建构》（《农业经济问题》2017年第6期）。《三权分置意见》指出：“提倡通过流转合同鉴证、交易鉴证等多种方式对土地经营权予以确认，促进土地经营权功能更好实现。”此外，该意见中还指出，土地经营权人改良土壤、建设农业生产、附属、配套设施等须征得承包人同意；再流转或抵押土地经营权除须征得承包人书面同意之外，还应并向农民集体书面备案。此与将土地经营权定性为物权的应有表述大相径庭。

⑤参见“新疆三山娱乐有限公司等与中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部等金融借款合同纠纷案”，最高人民法院(2012)民二终字第113号民事判决书。

⑥在房地一体原则之下，以房屋抵押的，该房屋占用范围内的建设用地使用权同时抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的房屋同时抵押。但在房、地分别登记的情形下，如不同的抵押权人于同一日办理房屋抵押登记、建设用地使用权抵押登记，两个抵押权之间的顺序即无从判断。

⑦在登记生效主义之下，数抵押权均为登记之时，不发生抵押权之间的竞存问题，自无《一审稿》第206条第1款第3项适用的可能。虽然裁判的发展表明，此时抵押人应承担违约责任，但数个违约责任之间是依债的平等性而展开，且及于债务人的全部责任财产，并不仅限于“拍卖、变卖抵押财产所得的价款”，其规范基础也不是《一审稿》第206条第1款第3项。

⑧参见：王利明《合同法研究》（第3卷），中国人民大学出版社2012年版第296页；不过，亦有学者对其提出质疑，认为本条明确的是“买卖破除租赁”规则，参见：朱庆育《“买卖不破租赁”的正当性》，《中德私法研究》（第1卷），北京大学出版社2006年版第32页。徐澜波教授对此说给予了有力的回应，参见：徐澜波《“买卖不破租赁”规则的立法技术分析》（《法学》2008年第3期）。

⑨被执行不动产上的租赁权易于成立且在外观上难辨真伪，致使众多债务人利用法律的漏洞签订虚假租赁合同，已然成为一种典型的规避执行行为。参见：卢正敏《执行程序中的虚假租赁及其法律应对》（《中国法学》2013年第4期）。因公示方法的欠缺给交易实践带来的影响，另见：翟新辉《租赁权公示是取得物权对抗效力的要件》（《法律适用》2007年第9期）。