冒充工作人员诱骗客户充值话费的行为定性

孙银炼+李仲豪

一、基本案情

2017年2月中旬，犯罪嫌疑人杜某某、李某某等四人共同商量通过为他人充值話费的方式骗取钱财，后在网上购买了统一的服装、宣传单、宣传牌、工作证等工具，其中宣传牌上印有中国移动、中国联通、中国电信的商标。

2017年2月23日至3月6日期间，犯罪嫌疑人杜某某、李某某等四人在浙江省慈溪市、衢州市衢江区、衢州市柯城区、衢州市江山区、浙江省嵊州市等地的超市、菜场门口，冒充中国移动、中国联通、中国电信公司工作人员，以高额充值优惠为诱饵，骗取林某某、陈某某等44名被害人充值话费共计人民币10 600元（该网络话费可以通话），该充值话费实际上为利用电话回拨业务而形成的网络话费。

二、分歧意见

第一种意见认为，杜某某、李某某等四人的行为不构成犯罪。理由有两点，一是四名嫌疑人提供的服务支付了相应的对价，其并没有非法占有的目的，其行为属于民事欺诈而非刑事诈骗。二是被害人充值话费在案发时可以正常使用，客观上并未给被害人造成经济损失。

第二种意见认为，杜某某、李某某等四人的行为构成诈骗罪。其理由同为两点，一是四名嫌疑人提供服务所支付的对价是实施犯罪所必须的手段，且服务是国家明令禁止的行为，故四名嫌疑人的行为属于刑事诈骗而非民事欺诈。二是任何人均无权要求被害人利用违反国家规定的方式接受服务，故该话费虽然客观上可以使用但依旧构成被害人的经济损失。

三、法理评析

笔者赞同第二种意见，杜某某、李某某等四人的行为系刑事诈骗而非民事欺诈，该行为已构成诈骗罪。理由如下：

（一）从民事欺诈与刑事诈骗区别的维度

首先看身份，四名嫌疑人并非适格服务提供者。本案中，四名嫌疑人提供的服务为充值话费，充值话费并非一项普通服务，提供该服务必须具备一定的身份，正常情况下，充值话费者要么是移动、联通等通讯公司的工作人员，要么是特约代理商，而嫌疑人的真实身份是某KTV的服务生，也就说，四名嫌疑人既非通讯公司工作人员，也没有取得相关的授权，本质上完全没有提供充值话费服务的资质，更没有相应的履约能力。 嫌疑人所从事的行为与其原本工作没有任何关联，而且其本身并不具有提供电话充值业务的资质与能力，在此前提下，很难将嫌疑人的行为认定为民事欺诈。

其次看性质，电话回拨业务为工信部明令禁止的行为。行为性质本身是区分民事欺诈与刑事诈骗的重要方面。通常情况下，讨论民事欺诈均是直接讨论行为人是否具有虚假陈述或者隐瞒真相的行为，也就是说，讨论的对象是行为而非行为所关联的事项本身，这种思维路径并非说明事项本身不重要，而是基于一个不言自明的前提：事项本身符合法律或者国家当前政策规定。那么，如果该前提不能成立，即一项服务或者一件商品本身不符合有关规定，那么在此前提下再去讨论是否构成民事欺诈，该思维路径显然是无源之水、无本之木。

本案中，四名犯罪嫌疑人在侦查阶段及批捕阶段，均供述称，自己为他人提供的话费为IP话费，而且该话费客观上具有通话功能，这也成为认定其构成民事欺诈的核心要点。IP通话本身是合法行为，如果嫌疑人的供述成立的话，那么该行为确实存在民事欺诈的可能。但后经进一步调查，嫌疑人提供的并非IP话费，而是基于电话回拨业务而形成的网络话费，该业务已于2007年被工业和信息化部明令禁止，且该禁止令至今依然有效。虽然嫌疑人提供的服务客观上具有通话功能，但是不能说可以使用就否定其违法违规性。嫌疑人利用国家明令禁止的行为提供服务，该行为方式已脱离了民事欺诈所具有的逻辑起点，毫无疑问应认定为刑事诈骗而非民事欺诈。

再次看目的，提供服务支付对价为诈骗的必经手段。非法占有目的是刑事诈骗的一个必要条件，而民事欺诈虽然客观上最终会获取一定的经济利益或者其他利益，但是民事欺诈主要是获取非对称性利益。因此，非法占有目的和获取非对称性利益成为区分民事欺诈与刑事诈骗的重要依据。非法占有目的一般是无偿或者以极小的成本获取物质利益，但非法占有目的绝非以是否支付对价为衡量标准，而且从字面含义可知，其主要是一种主观心态，在法律上认定该目的具有相当的难度，故非法占有目的不仅仅要看行为人的口头供述，更应该从其客观行为来分析判断。非对称性利益是相对于对称性利益而言，该标准虽然难以用准确的数字来确定，但其恰恰说明了如下事实：民事欺诈中一定存在对称性利益，否则便不可能构成民事欺诈，而且非对称性利益并非以是否支付对价为唯一标准。

本案中，犯罪嫌疑人以4500元的价格购买了一个月的服务，该服务包括电话回拨业务及短信等内容。第一种观点认为，嫌疑人为他人提供的服务虽然成本固定，可以无限充值话费，但是并非无偿占有他人的财物，而是支付了相应的对价，故应认定为民事欺诈。不可否认，嫌疑人确实支付了对价，但是该对价并非是基于正常商业交易而形成的成本，而是实施诈骗犯罪所必不可少的手段。嫌疑人诱骗他人充值话费后，会通过平台发送一条充值成功的信息到被害人手机上，让被害人误以为是话费充值成功，事实上，因嫌疑人提供的充值话费服务与移动等公司正常话费无任何关系，并不能通过10086等号码查询到相关充值记录，故充值短信成为唯一可以在现场证实充值成功的证据。由此，如果嫌疑人不购买电话回拨业务及短信等服务，根本不可能有被害人前来充值话费，在此意义上而言，支付的对价是诈骗的必经手段，如不支付对价，则诈骗根本不可能发生，对称性利益更无从谈起，故该行为不可能认定为民事欺诈。

此外，嫌疑人多次明确表示，其根本未考虑通话的售后服务问题，提供通话方式就是为了逃避处罚；嫌疑人在被害人发现承诺的期限到来之时话费仍旧未到账时，采取了拉黑被害人号码、手机关机、注销手机号码等积极行为，切断与被害人的任何联系。综上，嫌疑人的主观供述与客观行为均可以相互印证，足以证实其非法占有的目的。

（二）从被害人经济损失的维度

首先，网络话费违背被害人交易目的。张明楷教授在《刑法学》（第五版）中提出了“目的失败论”观点，该观点认为：“行为人虽然提供了价格相当的商品，但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合，故意就商品的效能等作虚假陈述，使对方误信商品的效能，而接受对方交付的金钱的，构成诈骗罪。换言之，即使行为人提供了相当的给付，但受骗者的交换目的基本未能实现（包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品）时，宜认定为诈骗罪（目的失败论）”。随着科技的发展，各种全新的诈骗方式层出不穷，与此同时典型的诈骗方式越来越少，如果没有理论的更新，很多新型诈骗案件便无从处理，该理论的提出便是对科技、社会发展的有效回应，为司法实践提供了重要参考。

案件中，在嫌疑人设计的各种陷阱下，被害人均以为是移动、联通、电信公司在搞活动，遂前去充值话费，被害人在陈述中明确表示，自己需要充值的是正常的话费，且不知道充值的是网络话费，如果知道真实情况，根本不会充值，换言之，被害人交易的目的完全失败。在此前提下，被害人充值的金额理应认定为其经济损失的数额。

其次，违规服务侵害了被害人潜在利益。被害人充值话费的目的显然是为了通话，同时该目的隐含了一个大前提，那就是通话必须符合国家相关法律、政策。本案中，虽然犯罪嫌疑人提供的服务客观上确实可以通话，但早在2007年工信部便下发通知全国禁止电话回拨业务，鉴于此，嫌疑人为被害人充值的话费不具有使用的现实可能性。在此意义上，被害人充值的话费当然是其经济损失，该损失与充值客观上能否使用并无必然联系，因为充值行为侵犯的是被害人的潜在利益。因此，嫌疑人的行为已经构成了刑事诈骗，应当以诈骗罪追究其刑事责任。