我国取保候审制度适用问题研究

摘要：取保候审制度是我国刑事诉讼中的一种常见刑事强制措施，然而司法实务中对于取保候审决定权和决定机关的划定仍欠明晰，使得这一制度在适用中问题很多。本文从取保候审的概念入手，分析我国取保候审制度在司法实务中存在的缺陷，着重对取保候审决定权问题进行详细阐述研究，并提出完善的建议，以期促使我国取保候审制度更加适应于以审判为中心的刑事诉讼制度改革和当代法治建设发展的需要。

关键词：取保候审；法律适用；司法实务

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0089-02

作者简介：杨朝飞，男，中共党员，湖南凤凰人，兰州大学法学院，刑法学硕士研究生，任职于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。

一、取保候审概述

（一）取保候审的概念

“任何法律的产生和存在都有特定的社会背景和生活环境，都是与特定政治、经济、文化、道德和宗教诸社会因素相互联系，相互影响、相互渗透的结果”。①任何一项诉讼制度的构建都是以与之相配的理论基础为支撑，这囊括着立法者的法律价值追求。

根据我国刑诉法，取保候审是指“公安机关、人民检察院、人民法院对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提供保证人或者缴纳保证金，并保证随传随到的一种强制方法。”②可看出，我国取保候审制度的立法动机和理论初衷就是要保证刑事诉讼程序的顺利进行。我国取保候审制度与西方“保释”制度存在的本质区别就在于理论基础的差异。

（二）刑诉法关于取保候审规定

1.适用情形的规定。刑诉法第六十五条规定的四种情形可以看出，刑诉法关于取保候审的适用类型规定范围较为宽泛，从管制、拘役一直到有期徒刑以上；同时还充分考虑到了患有严重疾病、生活不能自理以及怀孕的妇女等特殊人群给予的人性关怀。第四款对于羁押期限届满的情形，主要用意在于防止侦查机关超期羁押、不当羁押的问题，这些规定都是“尊重与保障人权”理念被写入刑诉法后，从而在取保候审制度方面的充分体现。

2.取保候审类型。关于取保的类型新刑诉法基本上延续了过去模式，即人保和财保两种方式。对于财保，仍规定只能用金钱作为担保，而对于有价证劵、动产、不动产等类金钱化的财产都不能适用；对于保证人的归责原则仍倍显尴尬，法律并没有规定对保证人失责后可采取何种有效惩戒措施。另外，我国没有规定金钱保证与保证人保证相结合的方式，也没有规定具结保证的方式，使得有些犯罪情节轻微，危害不大，但缺乏保证金和保证人的当事人丧失取保候审的机会。

二、取保候审适用现状及存在的缺陷

（一）取保候审制度的适用现状

取保候审制度从1997年刑诉法颁行以来，无论是与国外相比还是与我国其他种类的强制措施相比，适用率都处于极低的状态。据统计，“在英国，被羁押的犯罪嫌疑人和被告人大约只有所有犯罪嫌疑人和被告人的5%，95%的犯罪嫌疑人和被告人被保释。在意大利，开始审判前，被告人被羁押的比例一般不超过所有被告人的15%。”③但在我国，刑事诉讼程序中形成了以羁押为常态，取保候审为例外的传统。另外，从公、检、法三机关适用取保候审的比例来看，人民法院的适用率要远远低于公安机关与检察机关。

出现上述两种状况，原因主要在于我国侦查职权主义体制的制约，侦查机关对于案件的侦办往往承受着巨大压力，为了保证侦查程序的顺利完结，最稳妥的方式就是将已被控制的犯罪嫌疑人、被告人实施羁押，即对嫌疑人进行拘留、逮捕。在公、检、法三机关均有权决定取保候审的前提下，为何法院适用率远低于公安、检察机关？我国目前为止，还很少适用法院案件审前审查机制，刑事公诉案件只有在侦查机关侦查终结移送审查起诉之后，人民法院才开始介入案件相关材料的事实审查，所以在案件前期侦办当中，侦查机关有可能对其认为合符规定的嫌疑人采取取保候审。案件在进入审判阶段后，如果法院认为公、检部门的取保无误，并且无需判处实刑，则会继续维持；如果觉得被告人可能会被判处实刑，则只需要变更强制措施，实施羁押。所以无论何种处理结果，法院都很少直接适用到取保候审的强制措施。

（二）取保候审制度存在的缺陷

1.取保候审制度的立法目的与该制度起源的理论基础相冲突。取保候审制度的最初起源雏形是英国的“保释”制度。英语中的保释（bail）一词来源于法语，最初是指将被释放之人移交给为其提供担保或者保证的人看管。④这充分体现西方保释制度的人权保障机能。只有在尊重人权理论基础上构建起来的保释程序，才能够合符该项制度的运行规律。

在我国，刑诉法中虽然也融入了人权保障的价值蕴含，但从其设计之初的立法基础来看，取保候审制度最主要的目的还是保证诉讼顺利进行。“公、检、法三机关分散行使取保候审决定权与公安机关统一行使执行权间存在不可避免的矛盾”⑤三机关对取保均享有决定权，此违背了权力制衡及互相监督的原则。三机关对同一案件当事人取保候审不同的决定意见也反映出刑事诉讼的不统一性，不严肃性。有些司法工作人员滥用取保决定权，侵害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，使司法机关的形象受到损害。

2.检察院、公安机关对于某些案件取保候审的适用情形上很难做出明确的判断。刑诉法规定了适用的四種情形，即管制、拘役、独立适用附加刑、有期以上、患疾、生活无法自理……，范围非常的宽泛。如“有期徒刑以上”，没有明确法定刑的期间，给人以十年、无期、死缓等区间的刑罚都可以适用的错觉。同时，对于什么是“不致发生社会危险性”的情形，也没有明确给予界定。

3.取保候审适用的法律监督空白，导致“脱保”、“不能诉”、“以保代侦”、“以保代审”等问题普遍发生。刑诉法对取保候审的法律监督没有给予明确的规定，只确定了公、检、法三机关均享有取保候审的决定权，具体由公安机关负责执行。对于公安机关自己决定的取保候审，或许对被取保人还能有效进行监督，但对于检察院、法院决定的取保候审，则因为法、检系统自身人员力量配备的限制性因素，以及与本地区公安机关关系协作远近程度，决定了法、检机关所决定的取保候审在实践中的法律监督难以得到保证。

4.在适用主体上存在取保候审决定权的混乱使用。根据刑诉法第六十四、六十五条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关同时享有取保候审的决定权，在实践中已经造成决定主体混乱对刑事诉讼所产生的巨大负面影响。决定取保候审的不确定性，造成执行中的随意性。实践中经常出现公安机关、检察机关批准当事人取保候审，后通过法院的审理过程当中发现当事人可能会被判处实刑，而由于取保候审法律监督的弱性，造成被取保人逃跑、脱保等后果的发生，不利于法院对刑事被告人的处刑，给法院的审判工作带来很大被动。

三、取保候审决定权问题的解决

（一）对刑诉法第六十五条规定的解读及完善

刑诉法第六十五条明确规定了取保候审的四种大的适用条件：

1.对于第一款中“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”，对此学界基本上没有太大的争议，因为该款中的三种情形基本上可以认定犯罪行为对社会造成的危害性并不大，归责程度不高，对当事人适用取保候审的负面风险较小。

2.对于第二款“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”争议较大。笔者认为，应该明确出“不致发生社会危害性”的情形以及“不应取保候审”的适用类型，其刑罚幅度区间应与社会危险性高低强弱相一致。笔者建议，对于“如果犯罪性质较轻，涉嫌罪名不重，犯罪情节不很恶劣，犯罪手段一般，平时表现尚好，犯罪以后有悔改之意并积极帮助被害人挽回损失”⑥等情形，可以认定其“不致发生社会危险性”。在判别“社会危害性”的大小及强弱时，应通过对犯罪嫌疑人、被告人所实施的犯罪行为、犯罪情节、涉嫌罪名以及犯罪后的归罪表现进行综合评判。

另外，对于曾经被采取过取保候审，在取保期间严重违反取保规定或者逃跑的，即使是再次主动归案，也不能适用取保候审。

3.第三款规定中明显掺入了人权保障的价值内涵。但要明确的是，并非只要出现第三款中的情形都会被取保，如果当事人出现自伤、自残、自杀现象，或者被取保期间违反规定，干扰证人作证，隐匿、毁灭证据或者妨碍刑事诉讼情形的，即使不便于收监羁押执行，也应当变更强制措施，诸如适用监视居住等监控性稍强的方式。

4.对于第四款中的适用类型学界争议较大。突出表现在按照我国现有的刑事诉讼程序，人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，如果羁押期限届满，检察机关会以退回公安机关补充侦查的方式来规避刑诉法六十五条第四款的适用情形，从而在实践中架空这一款的效用，致使立法者立法初衷无法得到实现。

（二）取保候审决定权和决定机关的确定及完善

取保候审的一系列制度改革应当从该项机制的决定权集中做起。因为只有集中取保候审的决定权归属，才能有效避免公、检、法三机关之间因不同需要导致重复取保或者取保变更随意性大的弊端。从而有效维护刑事诉讼程序的严肃性和法律观点及意见的一致性。对于取保候审的决定机关到底由谁来集中行使更为合适？根据我国刑法的明确规定，任何人在被法院做出有罪判决之前，都不能认定其是犯罪人，而能够做出判决的只有审判机关。“法官的诉讼目标不是追求对被告人的定罪或者使其免受刑事追究的结果，而是在确保各方参与人受到公正对待的前提下，查明事实真相，审查控诉方的指控能否成立，并对那些已被确认有罪的被告人确定刑事处罚的种类和限度。”⑦因此，取保候审决定权和决定机关应集中归于人民法院来统一行使。

（三）取保候审的救济途径

法谚有云，“无救济则无权利”。我国刑诉法对于取保候审制度申请权的救济却是空白，当取保候审申请人的申请被决定机关予以拒绝时，只能被动接受，这在客观上也放纵了决定机关对取保候审决定权自由裁量的滥用。在美国，经法院拒绝保释的被告人，还享有请求复审、提起上诉及申请人身保护令救济途径以求纠正羁押决定，从而使自己获得保释。我国现有的体制中，同样可以找到相类似的影子。笔者认为，可以尝试参照我国关于回避及管辖权异议申请的程序。对审批机关作出的取保和撤销取保决定不服的，具体执行机关应有权要求审批机关复查并说明理由。如果对复查决定不服，还可以向审批机关上一级申请复核，此复核为最终决定。同时，法律应赋予当事人对取保候审决定不服的救济权。

[注释]

①卓泽渊.法理学[M].北京：法律出版社，2002.60.

②陈光中.刑事诉讼法教程[M].北京：北京大學出版社，2013.6.

③邝贝贝.论我国取保候审制度保证方式的完善[J].法制博览，2016.16.

④王莉.香港地区保释与我国取保候审制度之比较研究[J].辽宁公安司法管理干部学院学报，2012（4）：01.

⑤方润龄，杨德莲.我国取保候审制度的反思与重构[J].安徽电气工程职业技术学院学报，2011（12）：32.

⑥唐启迪.我国刑事诉讼取保候审制度的缺陷及对策[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版），2011（6）：65.

⑦陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：法律出版社，2003：157.