中国调解的未来：困境、机遇与发展方向*

邓春梅

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭411105)

受现代西方纠纷解决早期模式的影响，调解之于新中国司法制度的正当性一度受到广泛质疑，法院审判则被普遍接受为中国社会纠纷化解的“正途”。同时，“推崇审判”与“侧重调解”长期被解读成新中国司法政策上的一对悖论[1]1——前者被认为代表了中国司法现代化的未来方向；后者则仅仅是中国法治建设尚未完全建成之前一种暂时的权宜之计；随着法治化进程的推进，后者终将为前者取而代之。因此，新中国调解实践虽然兴盛，但作为一种终将逐渐消逝的过渡性解纷策略，学界对其未来发展问题缺乏密切关注与深入思考，是再自然不过的事情。

然而，随着1970年代西方诉讼爆炸时代的来临，以调解为主要内容的替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution，即ADR)在欧美诸国得以蓬勃发展，以制度创新为主要内容的现代调解全球扩张运动也随之展开[2]6-7。受此影响，中国调解不再被理解成“随着法治进程发展、将逐渐消逝的解纷权宜之计”，而是被视之为“现代社会多元纠纷化解机制不可或缺的重要一环”。在此背景下，认真思考中国调解的未来发展问题，探讨其当前面临的现实困境、时代机遇与发展方向等具体议题，无疑具有重要的基础理论价值与实践指导意义。

一、当前中国调解面临的现实困境

为了应对法律人才匮乏、司法资源贫瘠的现实窘迫，调解成为新中国建国前及建国初期化解社会矛盾的主要方式。[3]217-218新中国建立前后，调解机制常识化的解纷理念、灵活的程序特色、极低的准入门槛，为有闲热心的人士加入“调解大军”打开了方便之门。尤其是作为革命动员机制的一部分，调解制度大量吸纳革命积极分子、思想进步阶层，主动介入到民众生活的各种纠葛中去。通过对其情感冲突的反复疏导、切身利益的平衡与维护，调解制度在实现定分止争的法律功能的同时，更加突出地表现为革命动员的政治功能。[4]117-1351980年代以来，中国改革开放政策与法制化方针开始推行，以审判为中心的法治理念日益壮大，法院诉讼的重要性迅速攀升，调解在司法政策上的地位开始下降。这种下降到1990年代中后期达到一个高峰，中国调解陷入相对沉寂之中。进入21世纪，中国社会开始遭遇巨大的维稳压力，各种矛盾纠纷大量涌现，拥有“案结事了人和”美誉的调解再次繁荣，大调解、三调联动机制纷纷登场，交通事故调处中心、医患纠纷调解中心、仲裁调解工作室等纷纷成立。此外，在经开区、高新工业园区、基层派出所等矛盾纠纷多发地域与相关单位设立人民调解工作室的做法十分普遍。很多地市、乡镇政府还成立了“矛盾纠纷调处办公室”，由党委、行政一把手挂帅，政法委牵头，党政主要领导亲自参与纠纷的调处。另一方面，诉讼压力的日益增大，审期制度、审判责任制的大力推行等，使得法院调解重回主流。总之，“调解优先”再次成为我国司法政策的一个主要基调。

然而，反观新世纪中国调解的全面复兴，却与新中国建国前后的调解实践并不存在指导精神与解纷技能方面的实质性差别，亦未出现运行机制、专业技能方面的根本性创新。虽然建国伊始，国家司法政策与相关法规明确规定，调解应遵循平等自愿原则，但新中国的调解实践却一直是在国家意志主导下，依靠行政力量负责组织甚至直接承办的纠纷处理活动。实际上，不管是建国初期的革命动员，还是新世纪以来的维稳需求，中国调解始终表现出对行政资源的高度依赖性。与之相比，其对当事人自主意志的尊重、对依法实现个体权利的保护等方面的关注则相对疏离。

正因如此，新世纪中国调解的强势复兴并不具有维持其长远发展的持久动力，更未形成清晰的专业化规范化发展模式。从我国调解实践的当前情况来看，调解组织定位模糊、功能芜杂，调解人员大多非专职化，调解教育普遍非专业化，整个调解制度严重行政化，使得中国调解的职业前景仍处在一种步履维艰的现实状态之中。新世纪以来，中国司法政策开始从“调判结合”向“调解优先”倾斜，相关政策法律纷纷出台。2004年《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》首次提出了“构建社会主义和谐社会”的完整概念，并将其正式确定为中国共产党全面提高执政能力的五大能力之一。2008年最高人民法院将“调解优先、调判结合”确立为司法工作的一项指导性原则。2009年，最高人民法院出台了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。2010年6月最高人民法院印发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的通知。8 月，第十一届全国人大常委会第十六次会议审议通过了 《中华人民共和国人民调解法》。2011 年，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》。2012年修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》增加了对调解协议司法确认程序的相关规定。2015年《中共中央办公厅 国务院办公厅关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》出台。2016年，最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》。2017年，最高人民法院、司法部联合发布了《关于开展律师调解试点工作的意见》。2018年，中央政法委、最高人民法院、司法部、民政部、财政部、人力资源和社会保障部联合印发了《关于加强人民调解员队伍建设的意见》的通知。规范化职业化发展，是一个行业走向成熟的标志。纵观上述政策法律的具体内容，新世纪中国调解规范化管理、职业化发展问题开始受到重视，但并未形成统一而明确的发展理念与具体规划。

最后，从调解员的知识背景与解纷技能方面来看，新世纪的中国调解与之前的调解活动相比，并无本质性差别。除了法学素养方面出现一些改善外，调解员对社会学、心理学、人际关系学等现代知识的系统掌握与自觉运用并不普遍。从中国调解的实际运行状况来看，目前机构完备、解纷实效最好的是区与乡镇的人民调解委员会。然而，这两个层级的人民调解委员会往往与同层级的司法所是一套人马。也就是说，中国基层人民调解委员会与地方司法所混同为一个机构，只是挂了两块不同的牌子而已；而且，人民调解只是基层司法所承担的“法制宣传、法律服务、安置帮教、社区纠正”等繁杂功能中的一项。再加上目前我国基层司法所大多存在财政不独立、人员流动频繁、缺编缺员严重的情况，鉴此，基层行政调解与人民调解混同不分，人民调解的民间性、群体性、自治性特色只停留在规范层面上，人民调解实践严重行政化，并未显现出专业化、职业化发展的清晰迹象。

相对而言，法院调解在人、财、物方面的保障要好得多，但是也同样陷入了职业面貌模糊、行政化倾向严重的困境。首先，中国法院并不存在调解法官与审判法官的明确区分。从运行逻辑来看，案件的解决往往是从调解开始。调解不成的话，又由同一位或几位法官来审理判决。在审判过程中，因面临审期制、错案追责制等制度压力，法官时时处于“引导”纠纷双方重回调解的制度性诱惑之下。我国民事诉讼法规定，法官可以在审判过程中的任何阶段，适用或重新适用调解来结案。甚至在司法实践中，法官判决生效后的执行环节，重新通过调解结案的实例也并非少见。这样一来，因为并不存在清晰且难以逾越的制度界限，同时又面临推进调解的各种激发机制，我国法院调解与法院审判经常混而不分，法院调解同样缺乏规范化职业化发展的制度契机。此外，我国营利性的商业调解尚未进入正轨。从现有的法规来看，以商业调解公司命名的调解组织仍然很难取得正式的工商登记资格与独立的市场运营地位。而传统处理商业纠纷的行业调解早已败落。当代中国的商业纠纷，国内纠纷主要由法院审判来解决，国际纠纷则大多通过国际惯例与国际仲裁来解决。当然，近年来随着法院调解、仲裁调解的兴起与发展，实践层面的商业纠纷调解已开始大量适用。而就仲裁调解而言，和法院调解的情况相似，调解程序内嵌于仲裁过程之中，并未呈现出独立化职业化发展趋势。

总之，中国调解的当代复兴并非真正意义上纠纷解决模式的一种自觉生长，而是国家行政力量直接动员下一项缺乏明确发展观念与合理规划的行政措施。这种实用主义的、出于维稳需求的行政化模式虽然能起到立竿见影的效果，但同时导致调解未来发展过分依赖行政领导的重视与行政资源的支持，一旦行政资源撤离，很快就会萎缩凋蔽。

二、调解全球化运动与中国调解的发展机遇

20世纪下半叶以来，西方社会纷纷进入“诉讼爆炸”时期，司法资源明显不足，民众对法院审判程序繁杂、成本高昂等问题普遍不满。为了提高民众“接近正义”的可能性，美国ADR制度得以迅速发展，其标志性事件是1976年美国司法行政大会即著名的“庞德会议”的召开。“基于对司法管理效率低下的普遍不满”，会上提出了“关于接近正义的危机”这一重大议题，重点探讨了“更快更低廉的司法行政程序”与“非诉讼纠纷解决机制的发展”两个问题，[5]28由此拉开了调解全球化运动的序幕。

稍后，由福特基金、意大利国家委员会和欧洲大学协会共同资助的佛罗伦萨项目将来自全球的学者聚集在一起，共同讨论发生在美国并遍及其他西方国家的“接近正义运动”，标志着调解全球化运动的正式启动。佛罗伦萨项目将调解制度跨文化、跨地区的经验传播问题提上了研究日程。与此同时，西方各国调解机制与解纷技巧不断发展，开始呈现多元化、专业化、规范化发展趋势。西方现代调解以“交涉与合作”为基本理念，鼓励纠纷当事人通过自主交涉形成合意来化解纠纷，实现社会矛盾的个性化解决。依此路径，西方各国已经发展出丰富多样、特色鲜明的多元调解模式，如主要处理校园纠纷、培养青少年调解思维的同伴调解(Peer Mediation)；应对公共冲突、群体性纠纷，推动制度发展的公共政策调解(Public Policy Mediation)；引导案件分流，提高审判效率的法院附设调解(Court-connected Mediation)；贯彻“矫正性司法理念”，关注刑事案件受害人乃至加害人心理健康的受害人-加害人调解(Offender-Victim Mediation)；以及帮助企业妥善处理纠纷，维系合作关系的商业公司调解等。21世纪以来，西方现代调解开始呈现职业化发展趋势，欧美各国试行调解员职业认证制度，跨国、跨地区的调解培训、调解经验交流日益频繁。此外，针对全球适用的各种网络调解不断涌现，标志着调解全球化运动正式形成的各种规范性立法也开始出现。2001年美国制定《统一调解法案》；2002年欧盟制定了规范调解行为的《绿皮书》，2004年又出台了《欧洲调解员行为法》。值得一提的是，受国内纠纷数量激增与欧美调解制度发展的双重影响，包括日本、韩国、南非等在内的许多亚非国家亦纷纷加入到调解全球化进程之中。

调解全球化运动的迅速扩张，为中国调解的规范化发展与现代化转型提供了重要契机。他山之石，可以攻玉。西方国家调解机制的现代崛起及其全球扩张，应对的问题与中国存在相似之处。西方现代调解的理念发展与实践创新，为中国调解的发展完善提供了重要的观念启示与经验参考。

从观念层面来看，调解全球化运动提供了一种全新的认识：调解不是诉讼的对立物，而是一种可以弥补诉讼缺陷、提高司法效率的替代性纠纷解决机制。西方调解全球化运动并非是古代调解的简单复兴，而是在“法律的阴影下”[6]950-997，以个人自主、私权自治、权利保护为基本价值的现代调解的崭新亮相。它是一种以诉讼为最后保障、以调解为主要内容与连接纽带的多元纠纷解决机制间彼此区隔但相互配合的“和谐模式”，而非诉讼与调解不能并存的“冲突模式”。观念的革新启发了中国调解的未来发展方向。在新观念的引导下，国内学界开始反思将调解与诉讼对立起来的传统认识，转而开始思考诉调结合、通过调解促进法律发展的可能性，并且提出了建构多元互补的现代纠纷解决体系的全新理论苑景。(1)参见季卫东.调解制度的法律发展机制[A].调解、法制与现代性：中国调解制度研究[C].北京:中国法制出版社,2005；范愉.“当判则判”与“调判结合”——基于实务和操作层面的分析[J].法制与社会发展,2011(6)；唐太飞.我国民间调解的问题反思与优化路径[J].河北法学,2017(4)等。

在具体解纷技巧方面，西方现代调解广泛汲取文化学、伦理学、社会心理学、人际关系学等先进经验与成果，针对不同的纠纷类型与不同的当事人特质，施行不同的调解策略与技巧。以美国家庭纠纷调解为例，美国家庭纠纷调解员经常由律师与心理医师共同担任。在调解过程中，更加注重人伦亲情的恢复与重建、纠纷双方关系的缓和与修复、未成年人的身心健康与权益保护。除了婚姻家庭法方面的法律知识运用外，美国家庭纠纷调解大量借助心理学方面的专业知识。又如，美国、法国、丹麦、意大利、澳大利亚等国正在兴起的“受害人—加害人”调解，虽然目前就适用的范围、适用的条件、具体的程序等并未形成全球完全一致的做法，但在注重加害人心灵救赎、提高受害人加害人间的彼此理解等解纷宗旨的认识上完全相同。这些共识的形成，同样得益于心理学、社会学知识的推广与运用。此外，在调解执业管理方面，西方各国正逐步发展完善调解员执业行为标准，尝试推行调解员职业资格认证，同时针对具体纠纷的不同类型，发展出社区调解、法院附设调解、商业公司调解、自由调解人调解等形态多样的调解类型，推动调解专业化、职业化、市场化发展。

随着西方现代调解的全球化扩张，其解纷理念与职业化模式无疑将对中国调解的未来发展构成重要启发与影响。而且，从中国社会发展的现实需要来看，引导传统调解进行现代转型，推动其实现专业化、职业化、市场化发展，正是提升中国调解解纷能力的关键所在。

三、中国调解的未来方向与主要路径

观念更新，是实践变革的前提。中国调解的未来发展，应回归当事人平等合意解决纠纷之“调解”本意。调解全球化运动的蓬勃发展给我们提供了重要的启示，即在调解中要维护个体的正当权益，实现纠纷当事人个性化的多元诉求，调动当事人的主观能动性，引导其自发寻求纠纷解决最恰当的方案。中国调解要发展成一项有效的治理创新机制，发挥好其为法院积案分流减压的作用，需要重点改变一种陈旧的认识。建国以来，我国调解实践长期与政治动员、行政处理混杂不分，导致了“调解就是和稀泥”“调解可以不讲原则”等一系列负面认识的泛滥。要实现中国调解的现代转型与科学发展，首先必须引导树立一种新型的观念认识：调解不同于诉讼，但依然在法律的阴影下运作；另一方面，它又不囿于法律的刚性规定，可以经由当事人双方的自主选择与平等协商[7]81-84，实现社会纠纷的创造性个性化解决。其次，中国调解需要重视确立“双赢”的观念。[8]47相对于诉讼而言，现代调解的独特优势在于，它不仅帮助当事人处理已经发生的冲突与纠纷，而且更为重要的是，通过调解员中立性的协调与处理，它力图协助当事人双方缓和关系、着眼未来，在一种审慎理性的引导下，创造性地化解冲突，培养一种新的互惠合作关系。

行政化色彩浓郁，是新中国调解制度的一个整体特征，但却是阻碍中国调解独立发展的根本症结。应该承认，在早期阶段，行政力量的介入为新中国调解制度的起步提供了一些正面支撑。不过，随着中国社会现代化进程的发展，行政化色彩浓厚严重桎梏了调解制度的创新动力。淡化行政色彩，是中国调解未来发展的一个基本方向，也是一项重要目标。人民调解是新中国适用最广的调解类型，其行政化色彩也最浓。淡化人民调解的行政化色彩，需改革人民调解员的编制体例，通过“职级规划”消除现行行政编制对基层人民调解员的限制，改变优秀人才因缺少“上升空间”不断外流、人民调解员队伍缺乏稳定性的不利局面。人民法院是新中国开展调解工作的重要阵地之一，但行政化色彩浓厚对我国法院调解产生的负面影响不容小视。法院调解“去行政化”的基本思路在于实现调审分离。法院应进一步完善特邀调解员工作制度，建立相对独立而稳定的调解员队伍。调解员的招录标准与审判员应有所区别。法院调解应当由法院调解员根据平等、自愿、保密的原则进行调解。当事人不愿调解或调解不成的，再交由审判员审理。同时，法院调解应实现调审程序分离：立案前或开庭审理前，调解员一般应积极引导当事人适用委托调解或先行调解程序；一旦进入正式的诉讼审理程序，则不应再随意重返调解程序。[9]121-130

在全面深化改革时期，应充分利用市场机制优化资源配置，尝试将特定类型的纠纷化解工作推向商品服务市场，逐步探索营利性商业调解的实践路径，是中国调解未来发展的一个可行方向。目前，调解商业化、社会化发展趋势已经得到了学界的普遍认同，司法政策也在进行谨慎探索。最高人民法院《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》明确指出：“试点法院支持商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织开展工作”，“试点法院应当积极与政府有关部门沟通、协调，或者通过其他适当的方式，探索实行调解员有偿服务。除法院专职调解员、入册的行政调解员和人民调解员不收取调解费用外，其他入册的特邀调解组织或者特邀调解员可以提供有偿服务”。北京、上海、深圳等经济发达地区的商业金融调解也在开始起步。从国际趋势与国内前景两方面来看，中国的商业调解都将大有可为。

走向职业主义，是调解全球化运动的一个重要趋势，也是检验中国调解是否成熟发展的重要指标。就中国调解的现实情况来看，不同的调解类型，其职业化发展的具体路径必然有所不同。其中，机制相对完备、从业人数众多的人民调解可以借鉴国际调解员资格认证制度与国内专业技术人员评聘制度的成功经验，尝试推行人民调解员资质等级评定制度，构建职级晋升机制，引导其尝试职业化路径。法院调解通常是一调终局，其调解协议具有强制执行力。相比于人民调解，法院调解规范程度高、约束力强，其调解员理应综合素质更高、业务能力更强，对其监管也应更加规范。因此，法院调解员的职业化发展，应综合借鉴调解员、审判员两种职业机制，制定相宜的平衡性考核办法，督促其提升法学、心理学、文化学、人际关系学等方面的综合素质。商业调解的成功发展，取决于其应对纠纷解决市场需求的自身能力。实现精细化、专业化发展，是现代各国商业调解取得成功的关键。而借鉴多元化的仲裁规则，针对不同的商业行为、不同的行业领域、不同的纠纷需求，设制合理多样的商业调解规范，引导商业调解职业化发展，是中国商业调解的未来路径。最后，创办调解专业，培养高素质人才，是实现调解职业化发展的基础和保障。长期以来，我国调解面临着专业人才严重匮乏，人员素质良莠不齐的问题，调解的职业化发展成为无源之水。而各种调解如要适应个性化、多样化的解纷要求，首先需要大量高素质的职业人才。目前，国内已有湘潭大学、上海政法学院等院校已正式开设调解方向班或调解专业，开始探索中国调解职业化教育模式。但这仅仅是一个开端，中国调解的科学发展及人才培养需要更多的高校参与、更为丰富的专业设置与更加科学的课程设置。

综上所述，调解全球化扩张，为中国调解的现代化转型提供了有利的外部环境，但它并不能自然引发后者走上科学发展道路。从国内情况来看，全面深化改革亟需中国调解切实承担起缓解诉讼压力、实现权利及时救济、维护社会秩序稳定的重任。为此，更新陈旧的认识观念，淡化行政化色彩，推动调解专业化职业化发展，是构建和谐社会、推动中国社会治理能力现代转型的一剂良药。