我国企业营商环境法治化保障路径研究

文/张盼

营商环境是指企业活动包括投资与经营所处的环境，但对其定义进行清晰厘定常陷入困境：当市场在资源配置中起决定性作用，意味着影响企业活动的要素常趋于变动，加之对商业行为观察径路切入的差异，学界对营商环境的概念并不存在通说界定。世界银行发布的历年《营商环境报告》中选取的“企业营商环境指标”，在“提取最大公因式”的情况下多有变化，亦是对营商环境定义困难之印证。在概念界定付之阙如的语境下，作为经济思潮转向制度与法律的产物，《营商环境报告》通过抽象出对影响企业活动全“生命周期”的重要要素，并比较企业在各要素中因遵循法律法规所需要的金钱及时间成本，从横向上区分了各经济体的营商监管水平。剖析世界银行选取的“企业营商环境指标”，主要是制约投资行为的客观条件，从经济政策的明确性、要素供给的支撑性、政府服务的便利性、法治体系的完备性、要素资源的流动性、市场体系的公平性与市场准入的统一性等七个方面综合反映了各经济体营商环境的优劣程度。本文并不准备从所有要素着手分析中国目前营商环境的特点及未来走向，而仅结合“法治化营商环境”建设目标，分析我国目前主要城市营商环境法治化的特点，并在其基础上探析营商环境优化基于我国法治化建设所可能的未来走向。

营商环境法治化的法律实质与逻辑辨析

市场经济本质上是法治经济，立足于市场经济展开的营商环境评估，无法忽视法治对营商环境建设的支撑性作用；透过各经济体的法律文本获致企业身处的营商环境之优劣，从根本上即依赖对法律制度建构及运行现状的细致考量。在优化营商环境视阈下，实现法治化营商环境建设，不是简单地将法治化与营商环境进行杂糅，而应当基于限缩解释的法解释技术，以法治化对营商环境建设作目的限缩。质言之，是将应然状态下的“法治化营商环境”建设目标，转化为实然状态下的“营商环境法治化”运作模式，通过在法的运行中内嵌入“优化营商环境”的制度目的，以体系化的法律制度建构实现以自由、公平、秩序与安全为基本导向的法治化营商环境。

健全的法律制度是实现法治化的前提与保证。“制度至关重要”假说强调，更好的制度、更有力的产权保护与更少的政策扭曲将使一个国家更加富裕。创造适应市场经济规律与法治建设要求的法律制度体系，协调政府与市场主体的关系以促进制度运行，从根本上保障市场参与主体的合法权益并降低营商制度成本，才能真正实现营商环境的法治化。具体而言，借鉴法治社会评价量化方式构建的“科学立法、依法行政、公正司法、市场主体守法”四个维度，秉持法的运行的阶段阐释，营商环境法治化应当至少包含四个方面，兹作下述：

（一）营商环境立法科学化

营商环境法治化要求政府、企业及其他主体的经济活动与相关行为均须严格遵守法律法规相关规定，其实现前提在于存在一套公平透明、具有稳定可预期的体系化法律法规可供适用，实现基础在于立法科学化。科学立法在体系上应当注重对立法数量与立法质量的辩证考量：适当数量的立法规范能够形成体系化的法律框架，确保市场主体的营商活动能在法律法规的涵射范围内得到规范与保护；良法作为善治之前提，优良立法质量的法律才能使法治之实现具有现实的根基，因而从方法论上制约法治化建设的水平。在立法权扩容背景下，营商环境立法的科学化一方面要发挥地方立法的作用，地方人大在立法过程中应当注重有效监管与监管负担过重的平衡，同时发挥地方政府在立法进程中的促进作用。地方人大应当协调与地方政府的立法分工：对于综合性、基础性的重要法律草案应当由地方人大进行起草；对于一般性法案则由地方政府负责，但地方人大在审议阶段应当发挥主导作用，并重点关注对政府行为的限权以及对相对人的合法权益的维护。另一方面，应当避免立法盲目攀比，遵循少而精的地方立法路径，对于上位法完善、立法能力缺乏的情况下，应当谨慎行使地方立法权。在立法质量上，应当保证立法具有稳定性、可操作性，减少立法间不必要冲突以消弭营商环境间的阻碍。

科学立法要求在立法内容上对不同类型的企业进行统一的监管与保护。我国现行立法对企业的法律规制，仍然依据国有企业与民营企业、内资企业与外资企业等分类标准实行区别监管，因而不同企业在进行营商活动时，因企业性质而容易受到法律制度层面不必要的阻碍。外资利用的过程中因缺乏对地方政府监管义务的规定，亦使地方政府重引资轻监管，外资驱动的不当认识不仅抑制了内资企业的发展，还引发地方政府盲目引资的短视行为。对于国有企业与民营企业的区分同样容易陷入政府监管缺位与不当引导的发展陷阱，从而影响社会主义市场经济的健康发展。事实上，企业投资积极性取决于我国市场所能产生的利益多寡，而与鼓励外资抑或优待国有企业不存在正相关关系。在对企业进行立法规制时，应当保持价值中立的立法态度，基于市场规制的原理，对企业投资采取同等且周密的监管与保护，通过提供公平透明、竞争有序的法治化营商环境吸引企业投资，而非通过企业属性来对企业投资作不必要的干预。

（二）政府执法监管合理化

法治化的营商环境，应当是“运用法治思维、贯穿法治精神，重视法治作用并使健全而完备的关于营商环境的法律法规得到有效实施的制度性安排”，质言之，行政执法成为落实营商环境法治化的关键，良法的效果需要通过执法活动得以展现。行政执法关涉政府机关及其工作人员的职权行为，作为制约制度软环境的重要因素在政府对企业活动的监管过程起到重要作用：一方面严格执法能够构建公平有序的市场环境，对政府执法行为的规范，既能为市场主体的行为提供有序指引，也能避免不当执法行为对经济活动的无序干预；良好的执法行为应当做到有序监管与避免干预过重的平衡。另一方面，严格执法能有效降低企业活动的制度成本。政府的执法活动一般包括对市场主体的监督以及管理行为，不当的执法活动将会显著增加企业的非经营成本，不仅影响企业的经济效益，也会使得企业对营商环境缺乏信心，作为负面效应的外部化而影响营商环境的法治化建构。

（三）营商纠纷化解高效化

营商环境法治化时刻面临营商效率与公平正义的博弈，营商法治化并非从应然层面思考如何彻底杜绝商事纠纷的出现，而是着眼于公正高效地解决实然状态下纷繁复杂的纠纷，寻求商业效率与公平正义协调最大化的帕累托最优解。营商环境法治化的司法制度构建，应当从纠纷解决途径多元化、纠纷解决效率高效化、纠纷解决结果公正化三个方面进行考量：纠纷解决途径多元化要求面对商事纠纷的多发性，发展并完善多元纠纷解决机制，充分发挥商事调解、仲裁等纠纷解决非诉机制的司法补充作用；纠纷解决效率高效化强调在保证司法程序与结果公正的前提下提高商事纠纷解决的效率，效率是最能提升市场主体营商环境满意度的外部表现之一；纠纷解决结果公正化是营商环境法治化的应有之义，结果公正既能内化司法队伍的责任意识，又能外化加强司法裁判的法律权威，是营商环境法治化构建的阶段目的，亦是真正实现法治化的有效手段。公正高效、方式多元的商事纠纷解决机制的建立，能够从营商环境优化与保障的路径，吸引优良的市场要素集聚，从而构建开放、高效、公正的营商解决机制，调动市场主体的营商积极性并切实维护其合法权益。

（四）市场主体守法信用化

营商环境法治化建设，不仅依赖公权力在立法、执法、司法层面的制度建构，更强调市场主体在遵守法律的状态下开展商事活动。徒法不足以自行，良法只有得到严格遵守，才能真正保障私权利主体的合法权益。创新驱动战略下强调尊重市场主体的商事创新，通过“放管服”改革释放市场活力，增强其进行创新的积极性。但放管服不代表不需要监管，市场监管逐步从事前监管向事中事后监管转变，本质上是监管思路从规制监管向信用监管的转变。法治化的营商环境，应当是法律与信用规制共同作用的市场环境，“在许多情况下，法律是无能为力的，只有信誉能起作用。一个没有信誉机制的社会是不可能有真正的市场经济的。”信誉作为信用体系下对市场主体商事行为的一种评价与规制，是市场主体自觉守法的产物，信誉机制的构建有赖于对市场主体的守法经营，并对失信行为进行负面评价规制。放管结合背景下，从政府“小监管”向信用“大监管”理念迭代，就是强调通过信用机制强化市场主体的自律自治，激发起守法信法的内生动力。只有市场主体自主遵守法律，信用评价内生性的推动社会守信遵法氛围的形成，才能真正实现营商环境法治化的制度构建并促进市场的良性有序稳定发展。

中国主要城市营商环境法治化的特点

从2003年底至2017年底，世界银行共计发布15份《营商环境报告》，尽管每年的报告主题关注点并不一致，但世界银行通过全生命周期的评价指标所针对全球各经济体作出的营商报告仍然具有极其重要的参考意义。我国自党的十八届三中全会提出建设法治化营商环境以来，政府多次强调要将优化营商环境作为放管服改革的进展标准，并强调“营商环境就是生产力”。我国政府不断优化营商环境的态度与政策指向的效果也在近年《全球营商环境报告》中得到体现，从2013年的96位上升到2016年的76位。我国营商环境优化的政策成果，为研究我国营商环境现状的课题提供了众多的现实参照与实践例证。事实上，全球营商环境报告采取的各经济体的评价样本，为“各经济体中最大城市，以及在拥有超过1亿人口的经济体中排名第二的城市”，可见营商环境报告实际上反映的是各经济体中主要城市的营商环境情况。在借鉴这一评价样本选择思路的情况下，透过政策文件与地方实践活动，梳理我国主要城市针对营商环境法治化建设的实践：在契合我国供给侧改革的现实背景下，基于创新驱动的发展战略，将优化营商环境确定为提高竞争力新的着力点；贯彻简政放权、企业减负与政府保障，促进我国法治化建设方案稳步成型。

（一）优化营商环境成为地方竞争场域的新目标

营商环境因其具有衡量市场环境优劣的评价与导向功能，在经济体内部成为“地方政府间竞争的重要场域”。基于优化营商环境的目标，地方政府间的竞争已逐步从对投资招商进行政策的单纯鼓励，转变为强调完善政府职能、优化监管模式、构建公正透明的法治化市场环境。投资驱动的制度逻辑，折射的是我国一贯以来的政府主导型发展思路。各地方政府在招商引资上的短视政策，一方面容易造成地方政策的恶性竞争，导致区域发展不平衡；另一方面，重引资轻监管使得对外资依赖严重而不利于我国自身市场环境相关要素制度的建设。新常态下基于创新驱动发展战略的指引，要让市场在资源配置中处于决定地位，应当对政府的功能定位有所转变，从招商引资向优化营商环境转变，通过思路革新建构制度变革：一方面下放、减少不必要的行政职权，减轻企业负担；通过政府创新和监管创新实现体制创新，简政但不降低监管质量；另一方面要求政府职能从“引导”向“服务”转变，政府应当减少对市场要素的不当干预，删减不必要的行政审批事项，让市场要素在法律制度的保障下自由配置。值得注意的是，营商环境法治化的建设，不能着眼于相关营商环境法律及政策文件多寡，而应重视地方政府如何将营商环境法治化建设的理念贯彻在市场环境优化的实践中。立足于营商环境法治化建设，地方政府在新的竞争场域，应当贯彻创新驱动发展战略，推进实现“放管服”改革的阶段性目标，着力形成“清”“新”的政商关系，真正使营商环境法治化的建设理念成为现实中的竞争力，实现供给侧改革的战略目标，改善营商环境，并促进经济稳定有序协调发展。

（二）简政放权理顺市场与政府关系

经济体制改革要求理顺政府与市场的关系，重点在于确保有效监管的基础上防止监管负担过重，优化监管不到位的问题，防止政府干预过多。简政放权，即强调在精简机构的基础上将市场经营的自主权利交给企业，通过市场进行要素与资源配置。但简政放权不是简单的减少监管，本质上应当符合世界银行《营商环境报告》中提出的“聪明监管”要求（Smart Regulations），在提供清晰透明的监管规则的前提下，政府不应当对企业的经营发展设置不必要的阻碍。近年来，国务院分批次通过规范性文件的形式，取消、下放了一批行政审批事项，取消了一批行政许可与资格认定事项，大力清理政府介入的行政中介事项，逐步推进“先照后证”“证照分离”“多证合一”等多种形式的商事登记改革，目的在于在市场准入阶段削减给企业的不必要负担；同时伴随公司法改革中的注册资本制度改革，极大地减轻了商事主体开办企业的顾虑。另一方面，市场准入的放松监管，需要结合事中事后监管以及信用监管制度的构建。通过维护市场秩序而非直接干预企业经营的手段，既调动企业积极性又防止市场失灵造成系统性风险，真正使得企业在经营过程中得到有序的保护。

（三）企业减负完善资源配置

从法治层面减轻企业负担关键要树立立法为商的理念。规范政府的服务行为减轻企业负担，本质仍是平衡政府与市场的关系。通过制度上的促进、纠纷解决中的高效、公平竞争市场环境的构建，真正使所有市场主体能获得公平的对待，使保护商事主体利益之理念获得充分之彰显。目前放管服改革的重点之一就是通过行政审批改革，提高审批效率，推动审批监管的程序化、规范化、制度化；通过制度建构降低交易成本，破除制约企业经营的体制障碍；提供高效透明、公正有序的市场服务，促进各利益相关者公平竞争。

通过政府力量在市场资源分配中的退出，逐步实现社会主义市场经济中配置规律的重构，能够从深度和广度上完善市场体系，真正实现市场环境的法治化治理，推动市场规则、市场竞争秩序、市场要素处理的最优化配置。与此同时，不断通过制度优化政府的服务方式与办事流程，通过推进政府监管与科技的融合，能够使得监管的效率与质量明显改进。在金融监管领域，不断推广的金融科技与法律相融合的监管模式，能够解决监管技术匮乏、滞后等问题，通过在科技维度的监管实现对金融企业的实时监管，妥善引导金融资源在市场中的合理配置，从而提高我国金融市场的法治化水平。各地不断在推进的“互联网+”的政府服务融合试点，包括“单一窗口”审批工作、“最多跑一次”结合网上审批的办事模式等工作，亦能够使政府之间信息互联互通，减少信息流动的时间与物质成本，真正从服务便民的思路上践行了立法为商的法治化营商环境建设理念。

（四）政务保障

规范法规设计以便于执法者及司法者适用法律，能够优化法规的实施。法律作为制度软环境的内容之一，仍需要其他制度进行保障。拆解法规建构及运行适用的规范路径，能够获得从政府层面保障营商环境法治化的建构思路，体现在从政策上“减”证改革，从执法上转变监管思路，从商事纠纷解决机制上进行创新。首先，减证改革，是通过整合市场准入环节中的相关证照，将多证整合于一证上，以期减少制度成本。其次，执法监管思路上的转变，应当从“管理”监管思维转变为“服务”监管思维。执法监管作为营造公平有序市场环境的重要辅助，直接关系着经济活动的成本，也影响企业进入市场的信心与积极性。良法善治理念下的法治化建设，应当注重“服务型”实质法治的执法监管制度构建，执法活动体现公平正义，政府真正明晰与市场的关系，而非以市场的管理者自居，形式化的“管理”监管容易扭曲政府监管时的思路，无法遵循良法亦无法体现善治。最后，多元化商事纠纷解决机制，应当形成“一体化”的平台服务模式，整合基层纠纷解决资源，实现行政部门、法院、基层机构的联动和信息互通，从而提供高效的处理方式；另一方面，技术融合于纠纷解决出现新的创新样态。广州仲裁委联合微众银行及杭州亦笔科技公司基于区块链技术形成了首份裁决书，体现了区块链等新技术在证据的存储、核查、调取层面的应用，有效地解决了证据的多方信任问题，是科技融合法律作出的重大尝试与突破，也是未来政务保障发展创新的前进方向。

中国主要城市营商环境法治化的走向

我国营商环境的制度优化在创新驱动发展战略以及我国逐步完善的社会主义法律体系建设下取得了长足的进步，但无论是对标国际营商环境的最高标准，抑或与相关的发展中国家进行横向对比，我国营商环境均有短板需要突破。应当明确，要实现营商环境的国际化与便利化，首要是要实现营商环境的法治化；只有良好的法治环境，才能真正形成具有创造力和竞争力的市场环境。营商环境的法治化建设，不仅需要先进的法治化治理理念和科学制度设计，更需要市场主体自觉的实践予以维护：我国在推动法治化营商环境建设的过程中出台了大量的政策法规，形成了较为齐备的规范体系。但法律制度要在具体层面落地生根，还需要有实施体系和相应的保障体系。因此，我国主要城市营商环境法治化的构建不能仅仅流于规范体系层面，而是应以实施体系和保障体系为着力点，沿着“制度——机制——实效”的研究路径展开。围绕创新驱动战略、供给侧结构性改革、支持实体经济发展的国家发展三大主题，遵循简政放权、企业减负和产权保护三大逻辑，重点从四个方向着眼我国主要城市营商环境法治化的未来走向：立法上鼓励兴业并维护交易安全、执法上完善监管、多元公正纠纷解决以降低司法维权成本、自律守法与创新产权保护。

（一）立法鼓励投资兴业

商事立法科学化应当使资源合理流动与配置，起到鼓励商事主体投资兴业的作用。目前在商事立法领域，以商事制度改革且主要以商事登记制度改革为核心的立法修订工作，着眼于商事登记立法工作的完善，降低市场主体的准入门槛并提高登记的便利度。我国商事登记改革尽管从“注册资本登记制度改革”到“先照后证”乃至“证照分离”，但实际过程仍然存在着众多问题，改革远未达到预想效果。目前我国的商事登记制度存在着规范性文件与法律文件之间的差序：中央政府乃至地方政府通过规范性文件提出了众多的关于商事登记的相关措施，但是相应的商事立法修改工作并未完全衔接，形成了规范性文件与法律法规衔接失调的缺位状态。由此造成的困境在于，当法律法规未进行修改的情况下，在必须遵循上位法的规定下，即使地方政府具有强烈的热情进行商事登记制度的改革，也只能或者进行框架性的总括规定，或者碎片化的对有关问题进行零敲碎打的改良，而不能从制度创新的层面真正推进商事登记制度改革的深入。

另一方面，地方政府在通过规范性文件进行商事登记制度改革时，竞争式的文件指引容易忽视制度改革的系统性，从“三证合一”到“多证合一”，需要的不仅是改革的决心，同时也需要基层制度的配套衔接。目前存在的问题是，行政主导的商事登记变革，尽管从规范性文件上能够突出显示“证照”改革的“纸面”速度与成效，但缺乏对相应基层机构职能的统合，容易使基层工作者无法跟上改革速度，造成文件上的“改革红利”无法在实践中兑现。更为重要的地方在于“多证合一”不仅是政策文件上简单的“证”“照”的合一，本质上是对相关行政机构行政职权的调整与重新分配，需要遵循“职权法定”在上位法中予以修订与重构，而不能简单地以政策性文件的发布过程取代相关的立法论证、修订工作。

以商事登记制度为例证的营商法治化中的立法工作，关键是鼓励企业投资兴业，激发市场的活力与竞争力。目前的营商环境法治化中的立法工作应当理顺思路，明晰政策文件与法律法规的关系问题，通过立法协调行政改革，将改革经验凝结为立法资源，通过科学化的立法技术考证现行的法治化立法工作是否符合营商环境优化的需要，并能在基层组织中良好运行。同时，法治化营商立法不能仅从政府视角观察改革是否符合营商环境的发展，而应当注重市场主体的评价意见和主观感受。市场主体作为市场活动的直接参与者，更能体会改革是否符合自身的实际利益。有效的市场主体参与立法，才能真正提高立法的科学性与立法质量，从而实现应然立法与实然法律效果的切实统一。

（二）执法监管思路转变

营商环境法治化下的执法监管，应当通过执法监管转型，破除“资格审批”的“管理”监管模式。以“资格审批”为主的监管模式，实际上是让政府在市场资源配置中起决定作用，在市场前端的准入，不仅削弱了事中事后监管的可能和必要性，也使得前端准入的权力配置扭曲，容易形成权力俘获及行政腐败。

执法监管思路的转型，一方面要立足于市场监管的前后协调，市场准入与事中事后监管应该平衡。目前不断推进的商事登记制度改革，是通过放松前端释放市场活力；事中事后监管则是发挥政府维护市场秩序的行政职能，通过政府的合理引导避免市场失灵及出现系统性风险。放松前端的市场准入，实际上是将政府的资格监管，转变为政府与市场利益相关者的共同监管。政府作为“有限”“有为”政府，其监管并非全能，相较于市场利益相关者，其监管并不比相关环节中的前者更优。因而基于市场自治的原则，应当由市场自行调节，而政府监管在市场出现失序行为抑或市场无法自行调节监管时衔接。另一方面，职权的分散与交叉带来的是与政府监管主导相对应的政府监管机构的分散与碎片化，不利于监管效率的提高。对监管权分散所带来的种种弊端，应当在合理规划的基础上，减少各类监管机构的重叠和交叉，尽量采用综合性监管结构，削减过多的狭窄型的专业监管机构，促进监管权的相对集中。推进政府机关监管的统合化，能够避免政策与机构执法的差异化，并减少行政资源因职权重合造成的制度浪费。目前国家进行的将工商行政管理与食品安全监管等统一合并成新的市场监督管理局是这一机构整合的实践之一。最后，应当从资格审查向整体市场信用监管转变，资格审批本质上仍是权力本位的监管思路，制约了市场对资源的配置；而市场信用监管，则是通过事中事后的监管，在降低市场准入门槛的前提下，从管控市场主体的主体资格，向管控市场主体的商事行为转变，通过整体市场信用机制的构建，鼓励诚信行为，惩罚失信行为。通过统一的信用信息共享机制，逐步推进商业信用记录与各种信用信息的互联互通与协同化构建；通过信息交换共享实现信息覆盖，以信用监管取代资格监管，实现全社会守信氛围的构建，实现市场良性发展。

（三）多元纠纷解决以降低司法维权成本

多元化的商事纠纷解决机制，既是构建共建共享社会治理格局的关键举措，亦是营造法治化营商环境在司法领域的重要组成部分。营商环境构建过程中的商事纠纷，因其主体多元、纠纷样态复杂，加之商事纠纷对于效率价值的追求，单纯的诉讼机制既无法满足其日益增长的需要，也无法妥善满足其关于纠纷合理解决的公正性要求。如何降低商事主体通过法律维护自身利益的维权成本，关乎法治化营商环境能否良好构建的问题。多元纠纷解决机制，通过协调诉讼程序与非诉讼程序的法律制度建设，能够将诉讼与非诉讼程序进行良好衔接与合理整合，能够在有效处理中央与地方立法权限的前提下，通过发挥地方立法的职权与积极性，从纠纷解决的途径、程序、组织机构、权利保障等制度构建，充分发挥其高效、公正、透明解决商事纠纷的优点。商事纠纷解决机制未来的着眼点，一方面应当是实现多元化调解，适应不同类型的商事纠纷，另一方面，通过将商事纠纷与传统的行政复议及诉讼仲裁衔接互动，通过良性的商事多元纠纷解决机制的构建，实现机制协调、资源整合、条块多元的网络式纠纷解决模式。在这一进程中，司法应当充分发挥其定分止争的作用，通过多种形式的引导、激励机制，发挥民间协作解决机制的推进，通过商会等自治组织调解纠纷，加快纠纷解决进程。

（四）自律守法与创新产权保护

市场主体作为法治化市场营商环境的参与者，其自身的守法自律对于法律的妥善运行具有重要作用。市场主体应当明确自身经营者的角色定位，自觉维护自身合法权益并履行法定义务，自由参与市场竞争，自由获取生产相关的要素，并遵守诚实信用原则及公序良俗，不损害公共利益及违反法律法规相关规定。市场主体应当遵循守信及自律精神，专注于创新生产模式和提高生产力。同时，法治化营商环境应当为守法的市场主体的创新活动提供良好的产权保护，依法保护各类产权，加强对知识产权的保护。对创新活动的保护力度，应当包括完善知识产权与数据安全的司法政策体系、降低维权成本、加强司法惩处及救济的有效性等方面。目前中央已经发布了相关的产权保护制度建设文件完善产权保护，并通过民法典编撰加强对所有制组织的产权保护。通过推进涉及知识产权保护的民事、行政及刑事案件审判“三合一”工作，能够统筹司法资源配置，提高涉及知识产权案件的审判质量与审判效率。通过鼓励公平竞争，提高侵犯知识产权的违法成本，促进市场主体遵法守法，从而调动知识产权拥有人的积极性，提高社会的产权保护意识，进而塑造守信、自律、公平、安全的法治化营商环境。