我国土地征收批复行为的可诉性研究

赵洋

（西南政法大学经济法学院，重庆 401120）

在我国，土地所有制的形式分为全民所有制和劳动群众集体所有制，即所有权主体层面上的国家所有和集体经济组织所有。因而，国家对土地具有双重职能，一方面是强调国家作为所有权人对国有土地拥有占有、使用、收益和处分的权利；另一方面强调国家作为管理者对全部土地的集约型管理，国家行使对土地管理职能表现为土地征收行为[1]。土地征收是将集体经济组织所有的土地转换为国家所有的一种行为活动，是所有权强制转让的一种方式。征地过程需经一系列法定程序，而土地征收审批机关在整个过程中做出的土地征收批复实质上是决定对土地进行征收的效力行为。土地征收批复行为一旦做出，意味着集体土地所有权将被强制剥夺，对土地权利人将产生确定的法律效果[2]。但在我国，此重大影响行为因自身表征方式的特殊性以及法律规范的不明确性，其可诉性一直存在较大争议，这就造成了在国家和政府强大的征地权力面前，作为弱势群体的土地权利人的权益极易受到侵害，陷入诉诸法律救济的途径亦难以有效发挥的困境。文章试图在分析征地批复行为可诉性及其正当根据的基础之上，对其可诉性构建与完善进行探讨。

一、土地征收批复行为可诉性的界定

（一）土地征收批复行为

根据《土地管理法》的规定，我国土地征收分别由国务院和省级人民政府按照各自的审批权限进行批准，以省级人民政府批准征收土地为例，土地征收过程按照顺序包括：县级国土资源行政主管部门发布拟征地通告—拟征地村社出具征地听证意见书—市、县级人民政府拟定“一书四方案”—省级国土资源行政主管部门出具审查意见并报送请示—省级人民政府做出征地批复决定—市、县级人民政府发布征地公告—被征地人办理征地登记—市、县级人民政府发布补偿安置方案—被征地农民签订补偿安置协议。上述程序构成了土地征收的全过程，可以说缺一不可，而征地批复决定是所有环节的核心，起到“承上启下”的作用，批复决定之前的一系列程序都是为其 “合法产生”提供条件，批复决定之后的环节亦因为其“合法存在”而得以开展。而省级人民政府实际以“批复”的形式对“请示”做出回复，不再额外做出其它针对土地征收的相关决定，至于批复决定后续的征地公告，仅是对征地决定的一种告知性行为，公告通过载明 “经某某省政府于某年某月某日以某号文件批准”的内容对被征地相对人进行告知，实质上并未对当事人的权利义务产生影响，因此 “批复行为”实际上即为产生特定效力的土地征收决定行为。

（二）土地征收批复行为的可诉性

可诉性指的是需要由司法进行判断的属性或状态，具体来说是指在纠纷发生或权益被侵害后，可以通过国家司法权介入的方式予以裁判或救济的本质特性。在我国，可诉性所针对的对象一般是指法律行为①，即法律行为的可诉性。有权利必有救济，法律规定了法律主体的权利义务，设定了主体的行为方式，那么受法律调整的特定行为就应当具有可诉性。可诉性是权利人提请裁判请求权的前提。在实践中，一种行为是否具有可诉性决定了法院是否对其具有可审查性，即是否属于法院的受案范围。可诉性是判断受案范围的标准，据此一些并不被司法审判接纳的行为就认为不具有可诉性。我国司法状况亦是如此，只有属于法院的对纠纷的管辖范围，当事人才可以行使诉权，法院的受案范围即为法律行为的可诉性范围。

在这里，受案范围与可诉范围犯了逻辑颠倒的错误。可诉性范围本质上是法律行为主体对特定事项诉诸司法机关并要求对该事项进行裁判的范畴，是当事人诉权的重要体现。按照通说，诉权是指权利人为了保障自身的合法权益，要求法院对争议事项进行裁判的权利。诉权所要解释的是“为什么当事人可以提起诉讼”以及“当事人根据什么提起诉讼”[3]。因此诉权直接影响着可诉性范围。而随着社会的发展，一些尚未被法定的应然权利却蕴含着寻求司法救济的必要。正如在现代社会，人们根据新的权利要求向法院请求救济的倾向十分强烈，不管法院愿不愿意都不得不肩负起这一重任，法院必须负起通过审判创制法律和权利的责任[4]。因此，作为以权利救济为体现的可诉性范围，决定着法院受案范围的具体界限，其外延要大于或至少等于受案范围，不能仅因不属于法院的受案范围就排除了行为的可诉性。正如有学者认为：“在我国，可诉性不足的根本原因不在于立法以及法律适用的技术，而在于对司法管辖权的界定。也就是说，在我国的社会治理结构中，有相当一部分行为未被认可为司法管辖的范围。”

土地征收批复行为的可诉性目前在我国学术界和实务界仍存在较大争议。造成该状况的主要原因在于：第一，从土地征收自身性质来看，征地所涉及诸多因素，尤其在土地目前已经成为经济增长和城市扩张发展的必要前提之下。甚至征地机关与被征地相对人之间已非单纯的法律关系，少数地方政府在土地征收过程中存在着以“低成本”方式推进“经济发展”和“城市化”的直接目标[5]，导致了土地征收的权利基础异化，使得土地征收不当地添入了少量政治性因素和社会性考量，从而在一定程度上造成了当事人法律救济的困难。第二，从批复行为的特征来看，“批复行为”是一种典型的上级机关对下级机关请示的一种回复，并不针对其他主体，应将其当作一种内部行为，不具有可诉性；而且，有观点认为批复文件对征地范围内所有相对人适用，其性质应属于规范性一类的抽象行为文件，因此个人不能直接通过法律手段对其进行审查。第三，我国现行法律对征地批复行为的可诉性规定并不明确，甚至存在法律适用上的冲突。首先，目前我国国务院做出的行为是不可诉的，因此国务院做出的土地征收批复行为没有相应的审查、救济途径。其次，对于省级人民政府做出的土地征收批复行为，根据《行政复议法》第十四条、第三十条以及最高人民法院做出的《关于适用〈中华人民共和国行政复议法〉第三十条第二款问题的答复》（〔2005〕行他字第23号）的相关规定，省级人民政府的征收土地的决定或者据此做出的复议决定为最终裁决，因此直接排除了司法上的可诉性。而2015年新修改的《行政诉讼法》第十二条将“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”纳入行政诉讼的受案范围，但鉴于与《行政复议法》等所规定的行政最终裁决相矛盾，加之对“征收决定”一词的界定不清，各地法院对土地征收批复的司法性审查收效甚微，甚至无所适用。

二、土地征收批复行为可诉性的正当依据

（一）土地征收行政权属性与司法权审查原则的使然

集体土地征收权是国家以实现公共利益为目的对农民集体享有的土地所有权的合法“剥夺”[6]。而所有权绝对作为近代私法的三大原则之一，任何财产在未经所有权人同意的情况下不得侵犯，该原则是西方国家在近代发展过程中为防止封建王权对私人财产进行干涉和侵犯的基础之上确立的，“风能进，雨能进，国王不能进”正是对所有权绝对最好的诠释。因此，所有权绝对在首要层次上是为了限制公权力的不适当运用，第二层次上才是为了规制私人与私人之间不当侵犯所有权。但随着资源稀缺性所造成的人际关系的冲突以及私人权利的滥用，以社会公众追求财产平等为目的的社会本位理论开始兴起，其发起人耶林曾明确指出，所有权行使之目的，不仅应为个人的利益，同时也应为社会的利益。因而法律对于所有权的限制与剥夺，基本系以保障社会公众的利益为目的的。社会为个人的生存和发展提供了一定的必要条件，同样个人必须为社会共同利益忍受和承担一定的义务，以公共利益为价值的土地征收权应运而生，成为所有权绝对原则的例外，其作为征地批复行为的权力内容，是国家公权力对私人土地合法“侵犯”的强制性体现。结合国外和我国来看，国家对土地所有权征收的目的莫不因保障公共利益。从西方国家的发展来看，对于公共事务的管理，在经历了“夜警国家”“福利国家”“预防国家”的管理模式之后，政府已经成为公共利益的代表，行政权也已经成为公共管理、实现公共政策、保护公共利益的主要手段。我国虽未经历西方国家如此的发展模式，但我国政府的职能与定位已与现代政府没有本质区别①。而且，在我国征收权的归属虽然是国家，但在法律层面，土地征收权的行使主体已经授予给中央人民政府和省级人民政府，土地征收过程的一系列行为亦是以行政决定来体现的。土地征收权作为法律赋予政府的一项特殊权力，政府凭借此权力可以在宪法和法律规定的条件下强行取得所有人的财产，无论原所有权人是否同意。因此，作为政府的一项权力，土地征收权的权力属性应属于行政权的范畴。

行政是公共利益的代表者，司法是公民权利的维护者，但不同于司法权消极、被动的特征，行政权更具积极性，其总是主动地介入和干预人们的日常活动，影响人们的权利义务。在现代社会，社会职能与管理的转变促使了行政权通过行政立法和行政司法②行政立法是指行政机关有权创制行政法规或规章的行为；行政司法是指行政机关可以依据准司法程序做出影响相对人权利义务的活动，主要包括行政复议、行政裁决、行政仲裁等。的方式扩张了自身权力适用的边界。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才停止[7]。绝对的权力绝对会导致腐败，加之中国传统文化中“官本位”“人治”“人情社会”等思想仍然深入人心，现实中行政机关的权力寻租与个别官员的权力腐败的现象屡见不鲜，因此在要求行政机关自身依法行政的同时，对行政权力进行有效监督是必然选择。司法以其公正性的特征和公权制约的功能成为维护社会公平正义的最后一道防线，通过司法权对行政权进行监督和审查已是现代社会的主流趋势，同时也成为国家权力结构配置的一个基本特征。一个可诉性的权力属性意味着，如果权力机关违法行使或者怠于行使职权，则相对人便可诉诸于司法，由法院据此进行裁判并同时对当事人予以救济，而行政权的属性恰恰如此。司法作为独立于行政系统之外的调节系统，通过司法审查调控行政活动，优化“权力—权利”结构，塑构良态行政法律关系[8]。因此，将土地征收权列入司法审查范围，对规范和监督政府土地征收和保障征地农民合法权益均具有不可或缺的作用，而征地批复行为作为行政权力运作的一种特殊表现形式，其可诉性的重要性更不言而喻。

（二）征地批复具体行政行为的可诉本质

在界定了征地批复行为是行政行为后，而对于该行政行为的性质判断，是解决其可诉性的重要前提之一。在以往我国的司法实践的过程中，征地批复行为基本上被认为是一种抽象行政行为或内部行政行为，不具有可诉性，从而被排除在司法审查的范围之内。

首先，针对征地批复行为与内部行政行为之间的关系，我国以往传统观点认为，征地批复是审批机关对下级机关报送请示的一种答复，此种答复对下级机关所请事项予以同意或者否定，并且以《某某省人民政府关于某某市实施城市规划农用地转用和土地征收的批复》等类似形式做出。因此，从公文的做出程序以及名称来看，是典型的上下级机关之间内部的行为关系模式，批复公文是对来文请示的一种答复，亦仅对来文机关产生一定的效力，并不直接对被征地范围的相对人的权利义务产生实质影响。根据内部行政行为不可诉的共识性理念，对上下级行政机关之间的批复行为不可提起诉讼，也不可申请复议。正因此种认识理论，使得被征地相对人的救济权利形同虚设，即使在政府违规操作、滥用权力的情况下，亦无法对其进行有效制约和监督。所以，应当明确，征地批复行为并非内部行政行为。其一，征地批复行为从外部形式上看虽是上级行政机关对下级行政机关请示的答复，但其所产生的实际作用却是土地征收决定，名为内部行政行为的批复，实为具体行政行为的决定。其二，在征地批复行为做出后，虽市、县级人民政府发布征地公告，但此公告仅是对征地决定的一种告知性行为，并非征地决定本身，对此类未对当事人权利义务产生实质影响的告知性行为不具有可救济性，所以在行政机关不再额外做出其它征收决定的情况下，实际影响被征地相对人是批复行为。其三，虽从行政法的一般理论上来看，征地批复行为在形式上具有一定的内部性，但根据内部行政行为外部化理论，此行为效力已实际对外部相对人的权益产生了影响。按照行政救济的基本理论，只要行政机关的行政行为对相对人的合法权益产生影响即可被诉，这既是行政诉讼目的的达致，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现[9]。其四，在2014年新修改的《行政诉讼法》中明确规定了“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”属于该法的受案范围。因此，将征地批复行为定位于具体行政行为应最为合理。

其次，征地批复行为并非抽象行政行为。抽象行政行为一般是指由行政机关制定和做出的对不特定的人和事具有普遍、反复适用的行政行为。一般来看，抽象行政行为与具体行政行为的不同主要体现在职权、程序和结果等方面。结合征地批复来看，法律赋予国务院和省级政府对土地征收享有批准权，此项职权所针对的对象并非制定规范性文件，其本质并非一种立法权；另外，虽然土地征收要遵守一系列的法定程序，但最终行为的做出仍是行政机关的单方意思表示，无需按照立法程序进行合意；在结果方面，批复文件的形式应是行政决定，而非规范性文件，该决定虽未直接对被征收相对人做出，但其所适用的对象是征地范围内的特定多数人，也并不直接影响其他人的利益。因此，征地批复行为与一般抽象行政行为的性质截然不同。

（三）权利救济与人权保障原则的体现

对于土地征收，从做出征收决定之时起，甚至在征收决定做出之前的土地利用规划阶段，潜在的被征地农民的土地权益上方就已经开始聚拢起不利的阴影[10]。尤其在我国目前着力推进农村土地“三权分置”的背景之下，对集体土地所有权人、承包权人以及经营权人都会产生实质影响。按照“权利—损害—救济”的法律逻辑的角度来看，无救济则无权利，权利与救济互为镜像，此源于侵权者义务的违反和受害方利益的损失，因之产生填补损害的必要。而作为一项积极主动性的权力，违背法律的土地征收权将会有损于征地范围内所有成员的利益。不同于私人之间纠纷的多易自行化解，在国家和政府强有力的公权力面前，权利人将难以通过自身力量与对方进行“平等协商”，行政法律关系双方主体地位的不对等性是行政权行使效果的固有特征。即使在赋予被征地权利人法律救济方式之下，当事人可以通过行政诉讼寻求中立第三方的裁判，但当与强权机关“对簿公堂”时仍难以弥补其弱势地位，这亦是行政诉讼法在诉讼程序中进行各种巧妙设计以此最大保障行政相对人诉讼地位和权利救济的原因所在。为维护失地农民的合法权益，保障土地权利人的权利与自由，构建起“以权利抵御权力”的土地征收诉讼救济制度势在必行。

土地作为农民的“安身立命”之所，土地征收会对征地相对人的多项权利产生重大影响，即使在国家给予充分征收补偿的情况下，也会对土地权利人造成利益负担。例如，以公民享有的自由迁徙权为例，征收使得“安土重迁”观念较为强烈的中国农民不得不离开世代居住的环境，这种利益受损是金钱难以衡量的。而在2004年，“国家尊重和保障人权”正式写入宪法，表明我国在法律上第一次正式承认了人权的重要地位。简单来说，人权是指作为人所应当享有的权利，其与《宪法》所明确规定的受教育权、劳动权等基本权利相比，更具抽象性和模糊性，但不得不承认，每一项基本权利即代表着一项人权，因此，“人权条款”在“公民的基本权利和义务”一章中的作用更类似于一种对所有基本权利（包括宪法尚未规定的应然权利）的概括性的原则性宣示，以此表明国家对公民权利的尊重。因此，在土地征收中，土地相关的财产权以及尚未被宪法所承认的自由迁徙权等权利亦是人权保障的范畴。诚然，人权保障下的基本权利设置的初衷并非使其在法律上具有可诉性，但在基本权利以及应然权利遭受践踏时却无相应的法律救济，便难以符合保障人权的实质，公平、正义亦将不复存在。结合我国2015年新施行的《行政诉讼法》来看，其受案范围的兜底条款一改前法 “认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”的规定，将其扩大为“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”，表明了在现代人权保障的背景下，只要行政机关的行政行为侵犯到公民合法权益，公民即可通过行政诉讼予以救济，以此扩充合法权益可诉性的现实路径。

三、土地征收批复行为可诉性的制度构建与完善

目前，依据我国国务院的具体行政行为不属于受案范围的法律规定，国务院做出的征地批复行为不可诉，此意味着被征地农民只能被动地接受此决定，对批复本身的程序和内容的合法性无法请求审查，因此实质上并不存在有效的救济权利。而对于省级政府批复行为，在2005年最高院第23号《答复》的理念指导下，亦直接将其当作最终决定，排除了可诉性。但随着征地纠纷矛盾的日趋严重，其近两年在法律救济上有所转变，具体审查路径如下：首先须由省级人民政府进行同级行政复议，之后根据复议决定不予受理、驳回、维持的三种情形，再由申请人进行下一步的救济选择：（1）对于“不予受理”的决定，可以依法提起行政诉讼；（2）对于“驳回”决定，可以选择提起行政诉讼或申请国务院裁决；（3）对于“维持”决定，只能申请国务院裁决。

由此可知，现行审查路径至少存在着三大问题：第一，仅程序性救济的不予受理和驳回复议决定被司法所接纳，而批复的实体性救济限制在以复议和裁决为方式的准司法审查范围内。第二，以复议和裁决为主的救济体系以“书面审查”为原则，缺乏法庭质证、庭审等程序性环节，尤其现行国务院裁决机制程序性规则缺失，使案件审理结果及当事人的接受程度弱化。第三，土地征收救济审查期间缺乏相应的停止执行程序，此意味着最终即使征地批复决定违法，但因征地过程的完成和后续建设开发的开始，征地决定无法撤销，农民实际上却是“胜了官司，输了土地”。

法治的实体价值是法治所决定的法律在目的和后果上应遵循的社会原则，也就是法治能够促进的社会最高原则和追求的最高目的[11]。因此，解决土地征收纠纷最好的方式应从法律层次进行探求。基于上文分析,并结合我国的现实情况,对土地征收批复行为的可诉性的构建与完善提出如下设想：

第一，构建国务院土地征收批复行为的法律审查路径。鉴于我国国务院具体行政行为不可诉的传统理念以及法院审判权难以应对中央政府强势行政权的现实情况，将此批复行为的审查置于准司法可诉范围内应更为合理。因此，被征地相对人对国务院征地批复行为不服的，应赋予权利人直接向国务院申请裁决的救济权利，由国务院进行一次裁决审查。但根据该征地程序具体为国土资源部①进行承办，并在提出初审意见后由国务院审批，此裁决以国土资源部为被申请人应更为合理，这同时避免了国务院充任“被告”的法律适用困境。

第二，将征地批复的复议决定全面纳入司法可诉范围。行政终局行为由于违背了司法最终裁决原则，是法治的例外，因而必须保持一定的谦抑性[12]。而目前法院仅对征地批复的复议程序类决定进行审查，而将复议维持决定下的实质性内容救济排除在外，司法介入程度非常有限。而法院审判具有一系列证据规则、庭审质证等设计较为科学、合理的诉讼程序，既有利于查清案件的客观事实，又使得被征地相对人可以亲身参与审理过程，从而在维权之路上获得内心的被尊重感，加强了判决的信服力，而且，使复议决定进入司法审查的范围，也是在一定程度上避免了政府既是“运动员”又是“裁判者”的矛盾地位，从而实现行政权与司法权在社会功能领域的相互衔接。

第三，规定法律救济期间的土地征收程序暂停执行。行政救济期间，为保障行政行为的公定力和持续性，行政行为原则上并不停止执行。但由于土地本身的特殊性，征收一旦完成就不可能再恢复原状，此将给失地农民造成难以挽回的损失，尤其在现在农民和土地的关系问题已成为农村改革的主线问题的时代背景下，对于土地征收应当慎之又慎。应当以《行政复议法》第二十一条为依据，在相对人申请复议救济期间，征地行为应暂时停止执行，待复议机关审查征地批复行为的合法性并做出复议决定时，征地程序才能继续进行。

第四，完善国务院土地征收裁决程序。国务院裁决机制规定在《行政复议法》中，是针对国务院部门或省级政府做出的同级复议决定不服的，相对人可以进行诉讼或裁决的下一步救济选择。虽然《行政复议法》规定了裁决需要“依照本法的规定做出最终裁决”，但此仅是对裁决机制法律授权的原则性规定，而裁决期限、举证规则等裁决程序性规则缺失，在实践中做出的裁决亦无规律可循，不符合正当程序原则的要求。因此，应依据《行政复议法》《土地管理法》等法律，结合土地征收的相关实践，制定土地征收裁决相关法律规范，完善国务院土地征收裁决程序。