权利拒绝真空:以政府信息公开制度中的“创制性信息”为分析视角

王可利

(南京师范大学 法学院,江苏 南京210023)

一、问题的缘起

我国在司法实践中处理法定创制的“不存在”信息时,面临着行政法规与司法解释的冲突适用抉择问题、保障诉权的原则与公平、正义、效率等重要价值的平衡问题。当信息公开行为侵犯信息权利人的合法权利时,如何找准平衡点从而维护信息权利人的合法权益,是一个值得深究的问题。

在原告卫某诉被告某区建设和交通委员会要求公开某地块房屋拆迁承诺书一案中,被告答复该信息不存在。原告卫某不服,诉至法院。原告认为根据有关规定,申请房屋拆迁许可证前,应该签订房屋拆迁管理承诺书,现被告答复信息不存在,属于歪曲事实或者说明被告存在失职。法院经审理后认为,被告收到原告申请后已经尽了合理的检索义务,并没有查找到原告所要获取的信息,由此可以判断在客观上原告申请获取的信息并不存在,故判决驳回了原告的诉讼请求。

此案中,原告提供了沪房地资拆〔2003〕XXX 号文、沪府发〔2005〕7XXX号文,用以证明该政府信息按照规范性文件应该存在,但实际却查询不到。而被告尽了合理的检索义务和告知义务。法院据此判决驳回原告的诉讼请求。但依据《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)和《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》),行政行为在程序上合法,内容不合法,对于这种应当制作而未制作的政府信息,被告未制作的行为属于违法行为,未依法制作房屋拆迁承诺书就构成了行政违法,原告要求其公开,必然涉及制作,被告予以拒绝,即构成了行政不作为。原告作为利害关系人,其知情权和监督权就受到了损害,完全具备诉的利益,可依法提起行政诉讼。但是依据《规定》第2条*第二条规定:“ 公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的,人民法院不予受理:……(三)要求行政机关为其制作、搜集政府信息,或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工,行政机关予以拒绝的……”，明确将其排除受案范围,这就违反了行政诉讼法的保障诉权原则*参见上海市浦东新区人民法院行政判决书,(2012)浦行初字第 70 号。。

二、创制性信息:一个被忽视的行政法范畴

创制性信息是指在政府信息申请人要求行政机关为其制作、搜集政府信息,或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工而制作的信息[1]105*李广宇将“要求行政机关为其制作、搜集政府信息,或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工,行政机关予以拒绝的”称为拒绝信息创制的行为。故本文将此类信息称为创制性信息。。本质上属于“不存在”的政府信息。在行政活动和司法实践中常常被认定为“政府信息不存在”。

基于不存在产生的原因,结合学界和司法实践中对“政府信息不存在”情形的认定，可将“政府信息不存在”概括为三大类型:

1.法定不存在

因相关法律规定,而致使曾经制作并保存过的政府信息,基于法定的原因,合法地灭失。

(1)法定灭失(有明确记录)。依据相关法律规定,因为满足年限,已依法销毁*我国《档案法》第15条有规定:“鉴定档案保存价值的原则、保管期限的标准以及销毁档案的程序和办法,由国家档案行政管理部门制定。禁止擅自销毁档案。” 国家档案局制定的 《机关文件材料归档范围和文书档案保管期限规定》 将机关文书档案的保管期限定为永久、定期两种。定期一般分为30年、10年。如行政管理工作中形成的备案文件材料保存期限为10年;行政机关年度和年度以上的计划、总结、统计材料为永久保存;出国审批手续、执行日程、考察报告、一般性会谈记录保存期限为30年。。 (2)与本机关职责无关或依法已移送。(3)政府信息存在,但行政机关出于某种合法“保护目的”而不予答复。这点类似于国外的“信息自由法”的排除情况*有些政府信息,存在与否的本身就是一个政府信息,基于国家秘密、商业秘密、个人隐私等非公开因素的考量,申请者在申请信息时,如果行政机关告知信息存在与否之时就已经产生了将其公开的不利后果。如美国在《信息自由法》中规定了一种称为“信息自由法排除”的新型保护,当行政机关实际拥有某个文件时,对外答复却称它不存在。。《条例》并未规定,有专家曾建议将此种情形归入《条例》,但正式稿并未采纳[2]。我国地方政府规章就有明确规定,如首开政府信息公开立法先河的《广州市政府信息公开规定》第23条第2款以及2008年修订的《杭州市信息公开规定》第29条第2款就明确授权政府对于此种信息的存在与否不予确认*2002年11月6日，广州市人民政府发布的《广州市政府信息公开规定》第23条第2款，2004年4月27日杭州市人民政府发布、2008年8月7日修订的《杭州市政府信息公开规定(2008修订)》第29条第2款中有相同的规定：“当公开义务人向申请人表明某政府信息是否存在,即会导致公开不应公开的政府信息的后果时,公开义务人有权对该信息的存在与否不予确认。”。

2.客观不存在

(1)从未制作过,亦无法定制作义务且客观上不存在的信息。(2)因不可抗力如在意外事故、自然灾害中灭失的信息。在电子化办公普及之前,过去的政府信息主要是以纸质的方式存在,各种原因均可能导致灭失,因时间久远而导致字迹模糊、因火灾等意外事故灭失以及因洪水、地震等自然灾害灭失。

3.主观不存在

因对政府信息负有制作并保存的义务主体的主观过错,不当履行职责,未尽合理的制作和保存或检索义务导致政府信息不存在。

(1)政府信息曾经制作过,但未保存或查询不到。此种情形主要包括:行政机关在履职过程中获取并制作但法律未按照规定保存的信息,即应当保存却未保存的信息;曾经制作过,但是由于不当管理,编排混乱,或者机关工作人员未尽到合理的检索义务而查询不到的政府信息。(2)应当制作,但未制作。应当制作而未制作指的是申请人向有义务的行政主体提出政府信息公开申请后,按照有关规定行政机关应当制作或者获取,但是由于未履行职责,造成本应存在的政府信息实际上不存在。(3)政府信息存在,但行政机关出于某种目的而答复“不存在”。实践中有的行政机关怠惰因循,为了减少麻烦,或者掩盖其违法失职行为,隐匿政府信息,随意滥用该种答复。

纵观上述三大类情形,当创制性信息落入第三大类因政府信息公开义务主体的过错而导致的政府信息不存在时,创制性信息就变成依法应当存在的“不存在”信息。只要不符合例外不公开条款,政府信息公开义务主体都有法定义务公开,而此时行政机关为其制作、搜集政府信息,或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工而制作的过程，相当于行政机关在为获取信息的履职过程,创制只是获取信息的手段而已。因此,对此类信息虽有“创制”之形,但无“创制”之实,实质上是一种纠错行为。

三、政府信息公开专门法律规范中的创制性信息

政府信息公开的法律规范分两种:一种是单行法律规范,一种是专门法律规范。我国目前政府信息公开现有法律规范不仅包括对政府信息公开内容分散性规定的单行法律规范*我国目前政府信息公开单行性法律规范有很多,这里只做部分列举:首先,《宪法》第2条、第41条第2款、第35条规定的“人民主权原则”“监督权”以及“言论出版等自由”等内容,为知情权及政府信息公开奠定了宪法基础。其次,法律类的如《统计法》第三章专门规定了统计资料的公布问题,《气象法》(2014年修订)第4章、第6章专门规定了气象预报和灾害性天气警报的统一发布、定期发布全国气候状况公报问题,《行政处罚法》第4条明确规定了行政处罚的公开原则,《价格法》第19条规定了定价目录的公布制度,《行政复议法》第23条第2款规定了申请人、第三人可以查阅相关证据和材料,《行政许可法》第5条规定设定、事实行政许可的公开原则,《政府采购法》《公务员法》等都有部分涉及政府信息公开的内容。另外,行政法规及其他法律规范类的如《防汛条例》第29条规定及时向公众发布防汛信息,《气象灾害预防条例》第3章规定了气象灾害预警信号和灾害性天气警报发布制度,《地震预报管理条例》第4章规定了地震预报信息的发布制度,《危险化学品安全管理条例》第75条规定:“危险化学品事故造成污染的,由设区的市级以上人民政府环境保护主管部门统一发布有关信息。”此外,《草原防火条例》《关于在全国税务系统进一步实行文明办税“八公开”的意见》等也有关于政府信息公开的规定。,还包括综合性规定的专门法律规范[3]。单行性法律规范中部分涉及的政府信息公开重点不在政府信息公开的规定,只是附带性地为行政机关设定义务,并无全面综合性地规定政府信息公开制度。从内容相关性来看,主要目的是发挥政府信息的服务功能、满足应急管理的需要以及关注公开后的监督效应,因此并没有专门涉及创制性信息的规定。

自2002年11月6日,《广州市政府信息公开规定》首开中国政府信息公开专门立法先河之后,各地政府纷纷效仿。2005年中央政府对各地立法肯定之后*参见2005年3月24日《中共中央办公厅 国务院办公厅关于进一步推行政务公开的意见》。,各地掀起了新一轮的政府信息公开立法高潮。随着《政府信息公开条例》的发布与实施,面对实施中产生的具体问题,从中央到地方关于《条例》的具体实施办法就应运而生了。据不完全统计,目前我国政府信息公开专门法律规范数量已超过3000件。本文主要以法规和规章为对象,分析创制性信息在政府信息公开专门法律规范中的现状。

中央层面的法规有1部,部门规章有8部;地方层面的法规有2部,地方政府规章有40部。中央和地方层面的法规、规章共51件。在2010年国务院办公厅公布的《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发〔2010〕5号)(以下简称《意见》)之后发布的,共有13件。在2011年最高人民法院《规定》之后发布的共有7件,其中对创制性信息有明确规定的只有8件。各个规定也有所不同,共有5种方式:第一种是将其纳入不予公开的范围；第二种是告知申请人信息尚不存在;第三种是告知不存在并说明理由;第四种是告知不存在;第五种是书面告知不予提供。这8件中对创制性信息否定的同时均有明确的信息更正条款和权利救济条款;其他43件中,均有“不存在”条款的规定,通常情况下也是将此类信息认定为“不存在”。以“不存在”的信息来处理,一般只需要告知“不存在”即可。

四、创制性信息应当公开的法理分析

(一)对“立法型”司法解释合理性的质疑

行政裁量并不是法律赋予行政机关的绝对自由。《条例》为行政机关所设立的自由裁量权是在例外不公开情形规定的范围之内,在行政法的原则之下,谨慎、全面考虑、评估和权衡各种因素之后,而确定政府信息公开与否的法律效果。一定程度上来说,行政机关对于此类创制性信息拒绝公开,是对依申请公开自由裁量权的滥用,以“不存在”名义来掩盖其行政不作为的“违法实质”,而司法机关悄然地成为“帮凶”。 究其原因不难发现:立法条文规定不明确,行政机关与司法机关对“信息不存在”的解释存在分歧。《条例》未对“不存在”做具体的解释*《条例》系国务院在《立法法》授权下制定的行政法规,全部条文只有38条,而其中只有第21条第3款提及“不存在”:“对申请公开的政府信息,行政机关根据下列情况分别作出答复:……(三)依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的,应当告知申请人,对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式……”，从条文本身无法解释其含义,因此,解释的差异性就应运而生。“当制定法条文的含义不清楚时,与相应条文有关的背景材料常常被用来解释制定法的含义。”[4]在此,以立法背景解释法中的辅助资料来考察“信息不存在”的解释问题即可看出立法原意。“申请公开的政府信息不存在的,也就是这一政府信息自始至终不曾产生,根本谈不上是否应当公开,对此,行政机关应当告知申请人该政府信息本身不存在。”[5]

最高人民法院的观点则不同,认为“政府信息不存在,指的是申请人申请的政府信息没有相关的记录。如果政府信息事实上并不存在,无论其性质上是否属于政府信息,肯定是无法公开的”。“除了政府信息确实不存在之外,还包括三种情形:一是政府信息确实存在,但由于档案管理混乱,难以找到;二是没有恪尽认真寻找的义务;三是成为不予公开的托词。”[1]365,388《条例》是由法制办起草的,因此可视为立法原意。由此可见,立法原意对“信息不存在”的认定标准为“从未出现”,而司法解释却是以“客观不存在”,无论曾经出现与否来界定。

《意见》第2条第3款规定：“行政机关向申请人提供的政府信息,应当是现有的,一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作(做区分处理的除外)。依据《条例》精神,行政机关一般不承担为申请人汇总、加工或重新制作政府信息,以及向其他行政机关和公民、法人或者其他组织搜集信息的义务。”首先,国务院办公厅所发的《意见》从法律位阶上定位,属于国务院规范性文件,其效力是低于规章的。其次,国务院办公厅既是政府信息公开的义务主体,又是国家政府信息公开的管理者,这种既是裁判员又是运动员的双重身份降低了《意见》的公正性和可适用性。暂且忽略其性质,仅从条文中的“一般”二字可见,《意见》并未将创制性信息绝对化地排除于政府信息的范畴,为行政机关在行政活动中留有弹性空间。与“一般”相对的无疑是特殊,因此,对于依法定职责而形成的创制性信息则可以归入“非一般”的特殊领域。

然而,最高人民法院2011年制定的《规定》第2条第3款*《规定》第2条第3款：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的,人民法院不予受理:(三)要求行政机关为其制作、搜集政府信息,或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工,行政机关予以拒绝的。”“一刀切”地将此类信息完全排除于受案范围之外,紧紧关上司法救济的大门。“权利依赖于救济(Rights depends upon remedies)”[6],无救济则无权利。正如夏勇所说:“一项不能被主张、被要求或请求享有行使的权利,不仅是有缺陷的,而且是一个空洞的规定。”[7]对于此类依法定职责应当制作而未制作的信息就以信息尚未形成为由不予公开或以“不存在”答复,就会造成申请者对此类信息的权利真空,与制定《条例》的目的背道而驰,也为行政机关怠惰的工作态度和不依法履职的行为披上一层“华丽的面纱”。

(二)行政行为本体论将拒绝创制此类信息的行政行为认定为不合法

行政机关拒绝向申请人公开需要经过创制的政府信息(依法应当存在却未存在)的行为是否属于行政行为? 答案是肯定的,符合我国目前学界关于行政行为构成要件的“四要件说”[8-9]。首先,有行政权能的存在,《条例》第4条、第21条规定了行政机关对依申请公开政府信息的处理权能。其次,行政机关拒绝公开申请人的申请以明确表示的方式实际运用了处理权能,并且产生了法律效果,申请人无权获取其需要的政府信息。也有学者认为，“依申请公开行为与其他依申请行政行为(又称应申请行政行为)一样构成一个具体行政行为”,也存在争议[10]，但确定无疑的是一种行政行为。

那么，此种行政行为是否合法?可从学理上对行政行为的合法性要件来验证。关于行政行为的合法性要件,学理上众说纷纭。德国行政法上行政行为的合法性要件被拟定为:1.行政机关对本案有权通过行政行为做出处理(行政行为的适法性);2.符合有关管辖权、程序和形式的规定(行政行为形式合法性);3.行政行为内容合法性(行政行为实体合法性)[11]。我国有学者认为，行政行为合法的一般要件为:主体应当合法;主体权限应当合法;行政内容应当合法、适当;程序应当合法[12]。依据此种观点来分析此种行政行为,《条例》以及各有关法规、规章对公开的主体资格规定是明确的,包括行政机关以及被授权的具有公共管理职能的其他组织。对主体权限的规定并不一致,有三种形式:1.无明文规定;2.明确规定行政机关以不存在为答复,不承担创制政府信息义务;3.明确规定不予公开。对行政内容的规定相应地也不一致:1.无明确规定;2.规定行政机关应当告知并说明理由;3.规定告知义务,但有相同的行政行为内容,即行政机关在信息公开过程中的行政行为不得侵犯申请人的合法权益,一旦侵权,申请人有寻求救济的权利。对行政程序的规定:1.无明确规定;2.受理申请,检索信息,以不存在答复并说明理由;3.受理申请,告知不予公开。

通过上述分析,无论是何种形式的规定,行政机关拒绝对此类因其过错导致依法应当存在却不存在的政府信息进行创制并公开的行为,即使是在主体资格、权限、程序上合法,在行为内容上却是违法的,在处理政府信息公开的过程中的具体行政行为,侵犯了申请人的合法权益。“‘合法权益’实际是指制定法所确认的权利和制定法尚未确认的利益”[13],而法院在审理信息“不存在”案件时,往往忽视对行政行为内容的合法性审查。依申请公开的政府信息是与申请人生产、生活密切相关的,需要利用的信息,往往作为证据或证明来使用。在政府信息公开过程中必然会涉及很多不同类型的具体行政行为,对此类行政行为的侵权规制以及对申请人救济权利的肯定在政府信息公开的专门性法律规范中是一目了然的。

另外,在法规和规章类的政府信息公开法律规范中,对申请人信息更正权利肯定和保护的条款也是对此类创制性信息应公开的有力支撑。严格意义上来说,更正信息也算是一种信息创制。从申请人的角度来看,信息更正之前,行政机关提供的信息并非其所申请的信息,申请人所需要的信息在行政机关那里是不存在的。此时,申请人申请更正信息,即是对原有政府信息的加工制作的申请,更正之后产生的新信息也是经过行政机关制作而成,更正的过程中可能需要向其他行政机关搜集信息以核实申请人提供的证据的真实性。从申请人申请更正政府信息到行政机关更正,抑或行政机关拒绝更正与申请人产生纠纷,进入行政救济领域的整个过程,既是申请人对此类政府信息的创制并公开权利行使的写照,也是行政机关纠错并履行职责的过程,在政府信息公开专门性法律规范中是被积极认可的。对于此种依法应当存在的政府信息的记录错误都“赏罚分明”,认真对待并保护申请人申请信息更正的权利,更何况对依法应当制作或保存却无作为的政府信息。

司法解释之所以将此排除于受案范围或在政府已尽到告知义务之后判决驳回诉讼请求,是基于不具有可诉性和无理由诉讼的考量,认为政府信息应当是现存的,不应加工制作,行政机关无创制义务。把驳回诉讼请求判决当作与每一种判决形式相随的过滤器,过滤掉无理由的诉讼之后再做判决[1]357。但是,此种想法未免生搬硬套,似乎有些形式主义,未充分探究实质问题。有学者认为,政府信息公开就一般而言,应当止于原始信息。“从本意上看,行政机关有义务公开的只是原始信息,原汁原味的,无须加工、再制作。”[14]深入思考后,便能发觉,原来这类依法应当存在却未存在的创制性信息,其实也是一种“原始信息”。假设行政机关完美无瑕,那么，此类创制性信息在法律正常运行的轨道上在对的时间“抛头露面”,便可摘下“面纱”,唤作“政府信息”了。而此类驳回诉讼请求的判决,单从程序合法角度——只要行政机关履行程序告知义务,即认定申请者是无理由之诉而搬出“驳回诉讼请求”的判决,有司法僵硬之嫌,不利于保障公众的知情权、参与权、监督权。

(三)符合大数据时代法治政府建设的决策要求

十八届五中全会首次提出实施国家大数据战略,推进数据资源开放共享。在学者看来,大数据,又称巨量资料或者海量资料,指的是“所涉及的资料量规模巨大到无法透过目前主流软件工具,在合理时间内达到撷取、管理、处理、并整理成为帮助企业经营决策更积极目的的资讯”。 其特点可以概括为“4V”：Volume(大量)、Velocity(高速)、Variety(多样)、Value(价值)[15]。

政策的落实离不开制度的配合,这就为政府信息公开制度提出了更高的要求。实现数据资源开放共享的前提即是要对数据进行整合,而整合避免不了对信息的创制。2015年8月31日，国务院发布并实施的《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》明确要修订政府信息公开条例。积极研究数据开放、保护等方面制度,实现对数据资源的规范管理。对于公众需要的政府信息,行政机关应当对具有大量、高速、多样、价值特征数据的采集、传输、存储、利用、开放进行规范管理。毋庸置疑,此类创制性信息问题理应得到规范的管理,对此类信息的公开是法治政府构建的要素之一。

大数据有助于构建阳光透明的新型政府。政府作为大数据的最大占有者和最大消费者,必须在数据应用和公开方面先行一步。这就意味着更多的信息必须向社会公开。公众在获得更多信息和知情权的同时,也能更好地监督政府的行为[16]。

五、结语

随着十八届四中全会“以公开为常态、不公开为例外原则”的明确要求,政府信息公开会得到普遍的推崇与认可,依申请公开权利需要得到更多的关注与保护。十八届五中全会首提的国家大数据战略也对政府信息公开制度的完善立下了更高的标准。无论是司法解释的合法合理性问题,还是政府信息公开专门法律规范，一方面拒绝创制信息，另一方面又肯定信息更正权利的矛盾规定。无疑是削减了公民、法人和其他组织依法获取政府信息的权利,将其权利套上了枷锁,束缚着权利主体对政府信息的知情权与督促行政机关依法行政的监督权,通过“立法型”的司法解释直接干预了国务院对行政机关的管理权。依据保护公众知情权,促进依法行政的立法目的,信息公开申请人作为权利人当然有权要求义务主体通过制作信息予以公开,从而实现其合法权益。