非住宅建设用地使用权续期规则的思考

陈 勰

（南京大学法学院，江苏 南京 210093）

1 问题的提出

建设用地使用权期限的续展，一直以来由《城市房地产管理法》第22条规定。在《物权法》颁布后，建设用使用权被划分为住宅建设用地使用权与非住宅建设用地使用权，并确定住宅建设用地使用权自动续期，非住宅建设用地使用权“依照法律规定办理”。出于对私有财产秩序的敏感，住宅建设用地使用权的续期几度成为讨论的焦点，以至于淡化了对非住宅建设用地使用权续期问题的关注。本文认为，《物权法》对住宅建设用地使用权续期的规则只是续期的唯一例外，非住宅建设用地使用权续期原则仍是《城市房地产管理法》相关规定。着重探讨住宅建设用地使用权续期，其结论对于指导其他用地类型的续期颇有隔靴搔痒之感，甚至有本末倒置之嫌，更造成了续期规则中明显的疏漏无法被揭示。

2 非住宅建设用地使用权续期规则的分析与反思

《物权法》的规定使住宅建设用地使用权续期不会受到申请的困扰，因而以住宅建设用地使用权为对象的研究多以续期是否有偿，无偿收回是否合理，续期偿付代价是何种属性，以何种方式呈现等思路展开。但对非住宅建设用地使用权续期而言，首先需要回应的并非上述问题，而是被住宅建设用地使用权续期省略的申请活动。

2.1 非住宅建设用地使用权续期条款的规范实证分析

规范实证分析的本质是权利与义务分析方法，解决的是法律中的权利与义务问题[1]。权利与义务体系是法律的核心要素，是法律建构秩序的基础，也是用以分配、调整人们权利义务关系的规范体系[2]。在该视角下，以规则为分析对象，聚焦考察规则内部或规则之间所描述的权利与义务是否缺位或冲突。以下针对《城市房地产管理法》第22条的规定①参见《城市房地产管理法》。，分析如下：

（1）规则的解读。条文第一款构建了以出让方式取得的建设用地使用权的续期规定。规则首先明确了非住宅建设用地续期的申请时间，临期的建设用地使用权人如欲续期，必须在规定的期间内做出续期的表示，否则将产生消极后果；其次，确立了以续期为主，收回为例外的到期处理原则；第三，当权利人提出申请后，政府可以根据社会公共利益的需要拒绝申请；最后，如果批准申请，则应以当时当地的用地价格、用地规划、使用强度和期限等，纳入非住宅建设用地使用权出让合同。

第二款规定了建设用地使用权人到期未申请、逾期申请或申请不予批准的不利后果。当出现前述三种情形之一，其结果都是土地使用权无偿收回。另一方面，申请人无权以任何事由使其得以免于承担到期未申请、逾期申请面临的不利后果。质言之，条款未建立申请期间的中断或者延长制度，没有规定排除事由与协商排除的可能，也未确立推定续期制度。

（2）主要权利义务简析。借助“权利—义务”话语体系，上述条款按过程可以分别构成4组不同的权利义务的双方：①申请人与受理申请机关；②申请人与批准机关；③建设用地使用权被收回时的收回方与被收回方；④批准续期后的出让方与受让方。但当前法律将申请续期的行为和准许续期的结果共称为续期，使续期行为与续期结果之间相互黏连，极易产生歧义。为清楚区分二者，本文将续期分解为续期权的设立和行使，续期的受理或批准续期则看作履行续期义务。

续期权由当前建设用地使用权人享有，续期义务由不同机关履行。依照规定，续期权设立后，享有续期权的主体可以向职能部门提交申请。当权利人行使续期权，受理机关必须履行受理义务，不得拒绝。随后申请人退居次位，活动进程由公共利益的裁定机关，即批准机关掌握，由其履行审查义务，并做出决定。若无公共利益的需要，则应当由有权机关批准续期或告知土地职能部门批准续期。在续期活动尾声，土地所有权人或其代理人履行续期义务重新设立建设用地使用权并签订出让合同，或以公共利益为由启动收回程序，使非住宅建设用地使用权灭失。

不难看出，决定其是否可以续期的因素有二：续期权是否存续并行使；公共利益是否存在。关于公共利益本文不表。若无续期权，一切都在申请时戛然而止，直接进入收回程序。所以，续期是否可以进行，首要审核的应当是权利是否存续并行使，而非公共利益。对于续期权利，又可以细分为设立时点与存续期间。梳理立法对于续期申请的规定可以发现当前续期规则存在明显疏漏，造成续期权设立时点、行使与存续期间不明。

2.2 续期规定缺失将产生的不利影响

（1）规则疏漏造成续期权设立与行使的潜在失范。依法律规定，非住宅建设用地使用权续期需要申请，然而法律缺失了对续期权设立时间的规定，申请者无法从“土地使用权出让合同约定的使用年限届满”的表述中得到任何清晰的指引，因为“届满”一词极其模糊，甚至可以认为当建设用地使用权设立之后的一刹那，就已经是在届满的过程中。如果续期权如上述所言，自取得非住宅建设用地使用权时设立，那么在“届满前一年”权利人都可以随时、任意行使。例如，权利人可以在距使用权届满尚有30年时申请，只要申请时无公共利益需要，就应当得到同意续期的结果，但如何处置剩余的30年使用权，处理的依据也不得而知。

此种猜测或许在实践中难觅案例，但“事实比想象更离奇”[3]——这并非臆想或戏谑，其背后所牵涉的是复杂的利益博弈——由于公共利益难以预测，建设用地使用权被收回的忧思始终如“达摩克斯之剑”。而提前续期，可以规避因嗣后形成公共利益导致无法续期的结果，而且在提前续期后，倘因公共利益出现使用权被提前收回，也可基于续期后更长的使用权取得更多的补偿。不仅如此，在一段完整的建设用地使用权期内，根据《城乡规划法》，续期权利人会经历多次土地规划的调整，提前续期也可以达到避免期满后重新签订的出让合同吸纳新的限制条件等不利因素。权利人提前续期的另一个出发点则更为理性，为了规避届满申请时建设用地使用权价格非理性提高引起的续期费用增加。所以，续期权行使期间不明，不仅可能导致规划实施受阻，也使土地所有人基于控制收回成本的需要，在判断公共利益时采取更为保守的策略，但非住宅建设用地使用权所有人而言，则有助于转嫁风险。

（2）规则留白导致续期申请权利存续期间冲突。如果认为续期权行使的失范是“伪问题”，续期权消灭规则留白产生的困惑则更为真切。一般认为二十二条第一款使续期权在“届满前一年”的灭失，第二款只是对使用权收回的规定，无涉续期权利的存续。实际上，第二款前半部分也对续期权做出了规定——“土地……届满，土地使用者未申请……”。据此可以得出另一个结论，即续期权存续期间不必顾虑第一款中“届满前一年”的限制。显然，对于同一种权利，条文内部却构造出了两种不同的续期权存续期间。倘若认为第一款中的权利存续期间是一种具有提示性质的期间，其功能就在于告知建设用地使用权人应当及时履行续期权，是否在届满前一年提出，都不会影响权利的存续，也不会影响续期义务的履行或激活收回程序。而如果将“届满前一年”视为一种实体性权利的存续期间，是否及时行使必将影响申请者能否提出申请，进而影响建设用地使用权的存续和相关机构对公共利益判别，及此后的续让、收回活动。

实践中问题已经显现，不同层级的规范性或指导性文件对续期权的存续期间做出了不同的选择。例如《土地管理法实施条例》第7条“……合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期……”，认为续期权的存续时间不受届满前一年的影响。《成都市国土资源局关于国有建设用地使用权期间届满相关问题处理的答复意见》续造了续期规则，加入逾期“补办续期手续”的规定，授权土地登记机关可以自定催告补办的时间，延展了续期权的存续时间①《成都市国土资源局关于国有建设用地使用权期间届满相关问题处理的答复意见》第2条第2款：非住宅建设用地使用权期间届满，使用权人未申请续期，除因社会公共利益需要收回该宗土地的，土地登记机关应通过发布公告等方式通知使用权人在规定期限内补办续期手续。。《合肥市工业用地租让结合暂行规定的通知》第11条采用的是第二款的思路，规定建设用地使用权届满后仍然可以申请续期②《合肥市工业用地租让结合暂行规定》第11条：通过评估的，市国土资源局办理剩余年期（14、24、34、44年）续出让手续，剩余土地出让金为该宗地出让金总额扣除6年出让金后的余额。首期出让年限届满后，若受让人未提出续期申请，市国土资源局按照合同约定依法收回国有建设用地使用权。。而在具有准规范性质的《国有土地使用权出让合同》第25 ～ 27条和《国有建设用地使用权出让合同》第25 ～ 27条中，也可以看到续期存续期间的冲突。二者的第25条都规定了“应当届满一年前申请续期”，但第26、27条都规定届满前都可以申请续期，《城市房地产管理法》中有关续期权设立、行使期间的问题都被延续下来。可见，由于续期规则不完善，造成了续期规则的多样化。

（3）续期救济制度缺失。在土地利用被纳入行政管理，并侧重制裁使用失序的现实下，忽略了对续期活动整体救济的关注，导致了立法中对续期被侵害的救济采取是覆盖损失的原则，如《土地管理法》的第七章“法律责任”部分，对损失的补偿都是以物质损失为对象，当类似于续期权等抽象权利受到侵害时，往往只能等到建设用地使用权被收回，损失扩大且确定之后才能启动救济程序。

2.3 被纳入私法视角的续期活动

《城市房地产管理法》的续期规定本身存在缺憾，使其从逻辑上无论依据规定中的哪一款条文作为指引，总会使另一款成为具文。即便是搁置逻辑冲突，前述提及的不同层级的规范性文件做出的选择、创制实际上都对续期做出了法律适用的解释。但从《立法法》第45条关于法律解释权的规定可知，《城市房地产管理法》疏漏的填补或解释，必须由起草部门，即由全国人大及其常委会或其授权主体进行，各地对法定续期规则的取舍，明显超出了法定权限范围。

逻辑冲突与解释权的缺乏导致了续期规则的真空，却为续期注入私法性质提供了可能性。将续期归入私法范畴开端于建设用地使用权的取得，一般认为建设用地使用权的设立与取得是一种私法活动，经《物权法》将其确认为用益物权后，更强化了把建设用地使用权纳入私法范畴的信心。然后，在“续期应当重新签订出让合同”规定的引导下，续期申请被认为是一种“要约”，批准是一种“承诺”，重新签订出让合同也并不影响建设用地使用权本身，应解释为一种合同变更[4]，进而演绎出续期优先权与强制缔约理论。

此外，在逻辑冲突与规则空白情形下，救济方式也只能以私法为主导。出现“提前”申请续期等超出规定预设的情况，面临给予续期将可能损害公共利益，选择拒绝受理申请则于法无据的困境时，只能依据出让合同约定的“违约责任”“赔偿责任”等私法救济形式予以处置，进一步巩固了续期私法属性的理念。由此可见，在取得、延续和救济的三个过程中，人们或主动或被动地将续期视为私法活动，以缓解因上述缺憾产生的困扰，也为以私法属性存在的续期权找到了合理性，但却使得续期作为土地管理方法公共性被消解。

3 续期性质的归正

3.1 私法视角下的续期困局

（1）续期优先权难以证成。如果认为续期活动归属于私法范畴，那么必将面临以下挑战，为什么“非住宅建设用地使用权的续期，使原土地使用权人获得了一种按同期土地市场价格继续使用原有宗地的优先权”[5]，如何解释“按原土地使用权到期后的市场价格计算交付出让金，是优先受让权”[6]与强制缔约义务[7]？实际上，此种优先性与强制缔约义务都是很难证成的。

依“债—物”的归类方法，优先可分为债权的优先性与物权的优先性。认为续期优先利益属于债权优先权，则要求续期优先权在行使时必须存在第三人，否则无所谓同等条件优先的问题[8]。但在进行续期权时，无论第三人具有何种优异条件，都无法向出让人提出以该建设用地使用权为标的要求。使续期权失去“优先性”的唯一原因是续期权因超过时效而灭失或权利人放弃，否则只要处于该期间之内，无论有无第三人介入或申索，无论出让方如何青睐第三人的条件，第三人都无法介入，而无对比怎能称为优先。在物权性质的优先权的视角下，优先权主要以担保物权的形式存在[9]，其主要目的是为了保证到期之后债务的妥善履行，确保一旦债务人履行债务瑕疵时债权人优先受偿，得到与债务完满履行的替代效果。照此，享有续期权的权利人应当被认为是债权人，续期义务人为债务人，那么续期申请的受理人、审查者、出让人之间，谁才是真正的义务主体，用于保证实现续期结果或建设用地收回的标的又是什么。而根据《合同法》第91条规定，合同的权利义务因合同履行完毕而终止，在建设用地合同中的，履行完毕指受让人完成用地使用权的登记。合同中关于用地限制、续期规则等内容，也已经归属于土地管理法等行政管理的射程范围[10]。主债权消灭，优先权又是依附于特定种类的债权存在的，当脱离了特定的债权后，优先权就不具有任何意义[11]。所以，如果该权利具有优先性质，那么其面临的非难不是结束而是刚刚开始。

（2）强制缔约难以实现。按照强制缔约理论保护弱势一方的基本出发点，是对意思自治进行管制。在“绝对的强制缔约”观念中，一旦符合法律构成要件，被强制人（本文指土地出让方）不存在任何理由予以抗辩[12]。但各部门在做出是否续期决定的判断，即对公共利益判断时，申请人参与制度的缺失，使这种判断的能力被各部门垄断且不受缩减，整体意思自治几乎无法被限制。另外，强制缔约义务必须以交易频繁的市场为背景，义务人处于可以选择多个潜在相对人的情形中，但续期制度的设计，使续期义务人无法面对众多候选人。

（3）续期活动缺乏构成私法性质的要件。继续坚持将续期归入私法领域，面临最大的诘问是续期义务主体是否具有完整的民事权利能力与意思自治能力。前文对续期过程中的义务主体做出过具体分类：受理人、批准人与出让人。根据法律规定，续期是当前建设用地使用权人向土地管理机构提出请求，虽然表现为土地管理机构受理人受理，最终签订合同的过程，但法律仅授予受理人履行受理、签订与实施合同的义务和承担违约责任的资格，并未授予决定是否重新出让的权力，出让必须得到政府批准①《城市房地产管理法》第11条：土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。第14条：土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。。另外，受理机关不能单独判断公共利益，并做出续期或收回的决定，而必须由有权机关分别审核批准。而且，出让合同必须采用书面形式的相关规定，使真正可以决定是否续期的出让人却无权签订出让合同。可见，从权利能力角度考察，续期活动中的任何单一机关的权利能力都不足以支持私法性质下续期权所要求的对等能力以履行续期义务。

3.2 续期应是土地部门做出许可申请人继续用地的特别许可

（1）续期是土地管理机关对土地秩序的管理活动。《土地管理法》开宗明义地指出其立法目的是加强土地管理，赋予了土地管理高权行政的性质。在其统领下，各土地管理相关法律法规通过设立规范，规制土地活动中的任何一方，对建设用地秩序进行管理。管理的手段不仅可以是为建设用地使用权设置限制和处罚违法用地，也可以采用事后控制的方法实现，例如对续期的过程进行控制。通过判断续期权利人是否具有续期资格，在重新签订的出让合同中设立或解除限制，收取相应的土地出让金，调整建设用地权的行使等方式达到。而高权行政的权威性极易损害相对人利益，故确定了“以续期为原则，以公共利益收回为例外的规则”以期保护相对人利益。

认为续期是土地管理手段的另一方面原因，是其与首次出让行为的过程差异较大。虽然初次取得与续期都表现为合同签订的结果，但初次取得建设用地使用权的诸多过程被政府机构内部活动吸收，最终对外表现为建设用地使用权出让，换言之，在建设用地使用权初次出让时，该建设用地使用权就已经具备了出让人同意出让的意思表示，通过授权部门与受让人签订有效的私法契约，此举使原本的“二阶段法律关系”简化为一元的民事关系。续期活动截然不同，出让时被内部化的一系列中间行为在续期权利人参与下被部分外化，各阶段各部门的审批事实上都对申请人的权利义务产生了影响。此时，续期权利人面对的不仅是最初的签订机关，还有使续期活动产生完整效力的多个政府部门，此过程把初次取得时出让人与受让人之间的民事“要约—承诺”过程转化为续期时“申请—许可”的管理关系。因此权利人提出续期并非单纯民事要约，取得继续用地的权利也并非对应的承诺，而是经续期权利人申请，续期义务人以公权力为依托颁发的行政许可。

（2）批准续期是行政特许的结果。普通许可作为具有“解禁”性质的活动[13]，只要申请人满足法定条件，就表现为解除申请人原本存在，但出于法律限制不得为之的义务。相对地，特别许可多见于权利的赋予或受益性权利的取得，其核心是使被许可人享有原本不属于自己的权利。实际上，通过续期申请取得的非住宅建设用地使用权，本质是取得土地所有权人在此宗土地上新设立的建设用地使用权。具体地说，当原非住宅建设用地使用权到期后，经登记设立的建设用地使用权灭失，用地资格自然失去。根据《土地管理法》第43条规定，原权利人如果需要继续使用该土地，必须申请在该地块上设立建设用地使用权①《土地管理法》第43条第一款：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……。。取得新的建设用地使用权，如上文所言，是得到不属于自己的利益，虽然其在物理层面上没有产生变化，但实质上产生了权利更替。而在外观上，权利的消灭与设立存在时差，以至于误认为这是一种权利的延续而不是重新取得。

另外，普通许可进行审核时不需对申请事由进行自由裁量[14]，申请人即可解除该种限制。而在续期审核时，“不取决于相对人是否具备什么条件，而取决于许可机关是否决定出让该权利”[15]。众所周知，并非每一种利益都能上升为公益，认定公共利益过程的本质是公权机构进行社会管理的活动，通过依法裁量，公权力机关就可以决定是否批准重新设建设用地使用权（这也印证了前述强制缔约的不可能）。可见，被公共利益约束的续期，指明了与续期申请人相对的另一方是公共利益的管理者，而不是土地所有权人，因此双方就不存在地位上的平等，就无法纳入私法的领域。区别还体现在费用构成，普通许可中，缴纳的费用一般称为“工本费”，即成本费用，续期应当缴纳的费用的性质是一种市场价格，这种价格除基本的工本费外，还由建设用地使用权成本，以及市场的溢价部分组成。

3.4 续期权的价值与续期方式选择

（1）续期权的行使应受到公共利益的限制。续期是利益的赋予，而利益从古至今都是一种稀缺资源，消极对待权利无异于浪费资源。设置续期权的目是“稳定社会经济秩序，尊重一定的事实状态”，也是防止社会所依赖的事实状态被“权利上的睡眠者”推翻[16]。基于受益性的结果，续期权被赋予了对未来使用土地利益的取得和当前财产权处分的功能，在所有权日益社会化的当代[17]，土地作为人类发展的物质基础不仅承载了私人利益，更与公共利益息息相关，为保护私有财产设立时间上跨度极大的权利存续期间并不理智，也无意义。而随时可以行使的续期权对稳定的土地管理状态带来的破坏虽然潜在，一旦出现，对当前土地秩序的挑战是巨大的。续期权行使的时间截面过大，不啻以损害公共利益的代价保护个人权利。因此，必须清晰界定续期权的存续时间，否则为保护此种权益的社会成本极高。

对任何人而言，权利行使应是认真而严肃的。不同时期影响续期判断的因素不同，无节制的行使续期权利，造成续期义务人决定是否同意续期的时间将处于始终无法确定的境况，造成的结果是审批机关疲于界定公共利益，而疏于对其他土地活动的管理。当随机申请造成的负担与公共利益的不确定性结合后，极有可能激发官僚机构的“自我保护”机制，保守地选择成本与风险最小的方法，不对续期申请进行实质性审查，一律认定公共利益存在，收回建设用地使用权。所以乍看之下不确定的续期权行使期间可能有力地保证了建设用地使用权人的未来利益，并体现政府对不同相对人做出同等结果的判断，完全符合公平公正原则，但此种结果却是建立在草率的判定过程中的。所以，规则的疏漏鼓励了建设用地使用权人的投机行为，也致使土地管理职能与土地秩序被架空。

（2）续期方式的选择。非住宅建设用地使用权续期是公权力主导的土地利益分配活动，一般而言，土地资源的高效合理利用要求人与地应力避错配。在绝大多数情况下取得用地权利采用的是公开竞争的方式，以防止不当的利益输送。非住宅建设用地使用权续期虽然重新设立了建设用地使用权，但是这种使用权的取得对象是唯一的，这似乎有悖于资源市场调节的基本规则。造成只有一个意向用地者情况的原因可以简要归纳为两个方面，一是源自物权法对财产权的保护，在建设用地使用权到期后，使用权虽然被收回，但地上附着物的所有权并未一并取得，这种土地与地上财产的牵连，使原建设用地使用权人在一定时间内形成了可以对抗他人的效果。第二个原因是，土地管理的相关法规的设计与准规范性质的示范文本，使之成为一种法定和约定事实，为保证相对人，即续期人的信赖利益，对权利人之外的主体形成了隔离，并使续期成为申请人与被申请人之间的活动，排除了第三人主动或被动的参与的可能。因此，唯一意向者的出现是制度设计的结果。

目前中国建设用地使用权有偿出让方式中，针对唯一用地意向者仅有协议出让方式，亦是续期唯一可以选择的一种，选用其他任何方式，不仅消解土地管理属性并损害使用权人的财产权，也违反当前土地出让制度。也可以看到，在2006年原国土资源部颁布的《协议出让国有土地使用权规范（试行）》，扩大了协议出让的范围，其第4.3（4）条将土地使用权续期纳入用协议方式之中，这正是对续期性质和方式选择最有力的认可。

4 结论与建议

通过以上分析，本文认为中国非住宅建设用地使用权的续期制度存在三个问题，一是对续期性质的私法化认知有待匡正；二是续期规则存在空白与矛盾，使续期权的设立与行使期间有待解释；三是以续期为对象的救济制度缺失。

本文建议：（1）应当通过有权部门对续期的性质进行澄清。（2）对续期制度做出更详细的规定，重点应当明确续期权的设立时间与权利消灭期间。如可以将当前“应当至迟于届满前一年申请续期”的规定变更为“非住宅建设用地使用权人续期权自届满前二年设立，在届满前一年灭失”。此种期间设计达到的目的是，使申请人可以充分评估续期意愿，受理人也有足够的时间分析公共利益，参考公共意见，为程序性与事务性工作预留足够的时间。即使最后续期申请不被批准或由于其他原因逾期申请，建设用地使用权人可以利用剩余的一年时间处理地上物的相关事宜，寻求其他建设用地使用权或救济。如果续期得到批准，则形成的明确预期，让“使用权人在期限临近届满时继续进行土地投入，起到保护基地上既存建筑物等使用状态和使用权益的作用”[18]。（3）可以设立原建设用地使用权人的优先承租权制度。当建设用地使用权到期后，出让人如果选择以短期租赁的方式替代长期出让方式，原建设用地使用权人在申请续期不予批准时，基于同等条件，可以优先租赁该建设用地使用权。此举在保证土地管理秩序的同时，也尽可能的保证了原建设用地使用权人地上物的财产权，也一定程度体现了土地管理活动应当遵循的比例原则。（4）土地具有的财产利益并非只针对使用权人，同样属于土地所有权人。不加限制的申请或许可以保护土地使用权人的利益，但却使土地所有权人的诉求被忽视，更可能有损管理秩序与公共利益。而明确续期权的行使次数以若干次为限，不仅可以预防或限制上述问题的影响，也是土地管理秩序的必然要求。（5）建立覆盖续期全过程的救济制度。目前土地管理的立法中，并没有直接以续期为对象的救济规则，有限的救济规则不仅概括，而且仅关注损害结果。但续期是过程与结果的综合，续期权救济制度的框架就应当以续期权形成为起始点，保障续期权利顺利行使为主要内容，采取事前预防的思路防范因救济范围不足产生的损害扩大，保证公民财产与土地秩序的安定。