经典案例逻辑中的准征收理论和实践：中美差异和政策选择

张 鹏

（广东财经大学公共管理学院， 广东 广州 510320）

1 引言

对准征收的理论探讨源自对于土地产权的保护。准征收是指当政府或其授权的机关出于公共利益对财产权利的行使进行限制，或提出义务，导致财产权人无法正常对财产进行使用和收益，使得财产价值遭到贬损，从而具有等同于征收效果的一种行为或制度。土地准征收实践源于政府对土地的管制行为，而后者被认为是为了健康、安全和公共福利目的国家行使的一种合法和正当的警察权力，它是土地政策的基本工具，且是其他国家政策的辅助性工具。过去，部分人认为，为了公共利益，土地管制是一种简单的、廉价的、易行的公共政策，根本不需要补偿，如农地保护利益归属全社会而成本被少数人承担。这种认为管制没有任何社会成本的计划经济式思维，不仅容易导致过度管制从而损害财产权和“财政幻觉”,而且导致社会不公。

从保护财产权的视角看，国家或政府的存在就是让国民充分享有财产权利，在现代市场经济下，只有承认和保护财产权，才能维护社会交易秩序，激励公民从事有益于社会的各种活动，促进一国财富的不断增加。作为重要财产权载体的土地，亟需从改善国家土地管理方式、缓解社会冲突或保护公民利益角度，加强对准征收制度和政策的梳理、国际对比、检讨和修正。本文通过对美国准征收的理论和案例实践梳理，试图得出中国可借鉴的经验。

2 国内外研究现状

从财产权理论发展趋势看，在现代社会快速发展、资源稀缺和利用外部性增加的趋势下，财产权的内涵处于动态的界定中[1]。社会经济发展彰显了对财产权保护的强烈需求，但财产权往往担负着一定的社会义务，二者需要一种平衡。与传统的土地征收构成对公民土地财产权的完全剥夺不同，当代的准征收以更加普遍和更加隐性的方式对土地权利构成界定或侵害。

准征收本质上是对财产权的限制,虽具有正当性，但不是无条件的。周家维等认为对不动产财产的限制，应当遵循正当、合法、合理、合比例原则，以最大限度地达到自由与限制的平衡。适度限制应该具备5要素，即目的的正当性、公益性，限制行为的法定性，程序的正当性，限制功能的辅助性，手段的适度性（比例原则）[2-4]。但上述观点都没有考虑到艾泼斯坦所言的管制给受影响者带来的暗含补偿问题。对政府管制行为何时构成准征收并给予补偿研究方面，约瑟夫、费希尔等有较多研究[5-7]。特纳等从经济学的效率视角，以模型的方法对准征收和补偿的激励、效率、风险等角度做过研究[8-18]，但经济学的研究是存在不足的，希度等指出了社会学理论在准征收研究中的重要性[19]。中国学者对准征收的性质、判定标准、补偿等也做了不少研究[20-26]。

综上，从学理上看，土地征收和管制（准征收）都属于国家拥有的一项基础权力。准征收和财产权是一对孪生问题，他们都不能离开对方单独讨论。准征收介于征收（补偿）和警察权行使（不补偿）之间。重要的一点是：在讨论准征收问题时，部分研究者假定土地权利中的土地开发权的性质和归属是清晰的。实际上，对此学术界并无统一观点。土地开发权定义、归属或者基本土地权利内容是土地权利是否遭受损害的讨论起点。如果没有权利的起点，后续的研究缺乏根基。由于各国制度、文化、观念等存在较大差异，对土地权利的内涵或初始权利的界定认识不同。以土地管制为例，管制的目的是公共利益，是让人民最大可能多地分享利益。管制必须确定合理的界限，如果管制武断地拿走必要的权利内涵并缺乏有效救济，那么整个土地权利制度、征收制度、规划管制制度的权威、效率和公平、公民的遵从和守法效果都将大打折扣。

3 美国关于准征收问题的理论和法律实践

作为一个联邦制国家，美国的土地管理权力主要分配给州及地方政府。作为一个判例法传统的国家，虽然各州土地和规划法律亦以成文法的形式表达，但美国对准征收的规定不是以法律条文，而是更多以州宪法精神、法官判例等得以体现并被人们所遵从。回溯20世纪的法律演化过程，主要通过一些关键案例和法律实践的梳理，可以发现美国法律对管制、财产权、准征收问题的基本理论演化脉络。

美国宪法第五修正案和第十四修正案都是保护和征收财产权重要的宪法依据。征收条款的含义是，如果一个人拥有私人财产，那么政府可以征收，但是必须是公用且必须受到公正补偿，按照市场价值补偿。任何层级政府的土地管制和规划行为是要受到联邦宪法征收条款规制的。

从定义上看，在学术界准征收也被称为管制性征收、反向征收（Inverse condemnation）、没收性征收（Confiscatory taking）、推定的征收（Constructive takings）。但最为常见和典型的名词还是管制性征收（Regulatory taking）。这个词语在20世纪早期得以确定，它和准征收可认为是同义词。早在1922年宾州煤矿案（也可叫马龙案）中，法院判定“当财产可被限制到一定程度，但一旦走得太远，就构成征收”，这种征收被描述为推定性（constructive）或管制性征收。本案是管制性征收概念形成的标志，该案告诉人们，管制有可能等于物理征收，当管制走得太远，那么等于物理征收需要补偿①参见美国最高法院判例：PENNSYLVANIA COAL CO. v. MAHON。260 U.S. 393 （1922） “The general rule ... is，that while property may be regulated to a certain extent，if regulation goes too far it will be recognized as a taking”。，这也是判定准征收的一个重要的标准。

3.1 财产权保护理念和实践的历史分期

财产权保护和准征收构成一枚硬币的两面。美国的土地管制及财产权保护理念和实践（包括征收和准征收）可分为4个关键时期：

（1）奠基期（1900—1928年）。典型案例包括海达切克对色巴斯坦案（1915）、马龙案（1922）和欧几里得案（1926）。1915年对政府管制尚没有限制，1922年政府的管制可能被质疑，可能走得太远，此时要么补偿，要么取消管制。本案判定政府管制走的太远而需要补偿或取消管制。到了1926年认为制定分区并列出许可用途是一个管制可接受的方式，并没有走的太远。（2）沉寂期（1929—1977年）。典型的是铂尔曼案（1954），这和后来的博勒腾案（1981）和凯洛（2005）案判决遥相呼应。这也可能和美国在此阶段急于发展经济有关。1954年案例认为政府可以征收土地从私人转移到私人，只要是为了推进公共利益，且当原来的土地处于衰败的区域，是合法的。（3）边界界定期（1978—2000年）。警察权和征收的边界处于界定期。典型的案件是诺兰案（1987）、多兰案 （1994）、第一英格里希案（1987）和卢卡斯案 （1992）。此时，政府的管制行为受到严格审查。宾州车站案认为应该对过分热心的政府管制要施加限制，实际上，这些限制是否能真正挑战政府管理私人财产的方式仍存在疑问。（4）2001年至今。典型的案件是泰浩—西拉案（2002）、凯洛案（2005）和Stop the Beach Renourishment（2010）案。2002年判定地方土地管制是正常和预期的政府功能；2005年判定政府可将土地从私人转移到私人手中来推进公共利益，只要以经济发展和创造就业的名义即可，不管最初土地是否属于衰败地区。在这里，征收和准征收被视为具有类似特性，可以认为准征收是一种特殊的征收，且合理的管制逐渐扩大。

3.2 美国准征收的学理分类

不同类型准征收有不同的判定标准或严苛程度，学理分类是实践的总结。如果将管制性征收称为反向征收的话，可分为三大类：

（1）物理占有。当政府对不动产进行永久性物理占用时，就会发生物理占用征收，无论多么微小或占用的是什么，占用者可以是政府授权的第三方，不一定是政府。这种情况最典型的例子是一个不动产之下建设了新地铁，对不动产的安全造成了影响或潜在影响，业主可举证要求获得补偿或征收。

（2）管制性征收。这是一种最典型的征收。又可分为两大类：①类型征收（categorical taking）：一种情况是其经济价值全部被拿走；一种情况是本身征收（per se），发生在被物理占用的情况，典型的如Loretto案中。②非类型征收（non-categorical taking）。一般发生在政府施加的管制对财产产生了较大的影响，但未失去全部经济价值，这时需要进行检验性判定，是否构成征收。

（3）捐（exaction）。当业主向政府申请建筑许可时，常被要求捐献土地或金钱、提供地役权等各种形式的义务，如果不合理，就可能构成因捐而发生的征收，这常见于业主申请建筑许可时。

4 准征收14个经典案例中的逻辑

美国关于管制性征收有最为经典的14个案例（以下皆为简称）：欧几里得案（Euclid）、马龙案（Mahon）、苏特姆案（Sutum）、克石通案（Kestone）、卢卡斯案（Lucas）、洛瑞拖案（Loretto）、泰浩—西拉案（Tahoe-Sierra）、宾州中心案（Penn Central）、诺兰案（Nollan）、多兰案（Dolan）、昆茨案（Koontz）、帕拉佐洛案（Palazzolo）、第一英格里希案（First English）、林格案（Linge）①这些是规划法中最经典的案例，都可以在网络公开下载法院判决和法官判决词。如https://www.oyez.org/。。回顾这些判例有助于摸清如何寻找管制和征收之间的界限和逻辑。

从14案的法院判决统计结果看，政府管制胜诉5次，被管制的使用者胜9次。从案件发生的年代看，1920年代2个，1970年代1个，1980年代4个，1990年代3个，21世纪4个。从政府行为类型看分为以下三类：（1）管制法令或暂停令：欧几里得、马龙、卢卡斯、泰浩湖、帕拉佐洛、第一英格里希、林格案；（2）附TDR的管制：苏特姆、宾州中心案；（3）捐的要求：诺兰、多兰、昆茨3案；（4）物理入侵：洛瑞拖1案。提出的重要概念或理论有：走的太远、可移转发展权、对法律本身挑战（facial challenge）、对法律适用挑战（as applied challenge）、成熟、剥夺了财产所有者的使用权利、经济互惠、实质性促进合法的国家利益、物理占有、必要地联系、施加的条件和新开发所引发的负担或影响之间大致的比例、管制对产权的负担的严重性。这些案件的共性都是政府在面对财产权人使用财产、使用发展权或开发财产时，予以管制或提出条件所导致。

由于准征收类型多、涉及因素多，给确定判断标准带来巨大困难。刘海平认为历来的判例也是冲突的，联邦最高院重点考虑三个要素：（1）经济上的影响（对财产价值的减损）；（2）对公民合理投资期待所干预的程度；（3）政府行为的性质。很多情况下，法院往往就是依据公平正义的标准，这还是一个实质性公正程序问题[27]。

刘连泰提出了最重要的几个基本概念工具：实体性正当程序、权利束、平均利益互惠原则[28]。它们和警察权的概念一起，构成了分析管制性征收的基本元素，通过元素与元素的组合，构造了确定管制性征收的坐标系：实体性正当程序是手段和目的构成的坐标系（判断阻止财产有害利用的管制是否构成征收），平均利益互惠是负担与利益构成的坐标系（判断提升公共福利的管制是否构成征收），权利束是被剥夺的利益与财产的全部利益构成的坐标系。联邦最高法院不过是交替适用三个坐标系来判断管制是否构成征收（广谱适用的坐标系）[29]。这三个坐标系不仅极为重要，而且反映了管制问题的本质属性。

综合14案，有7个根本性原则或因素体现在法官的判案逻辑中：（1）是否本身征收；（2）是否成熟；（3）是否走的太远和存在财产利益；（4）是否存在合理联系和大致比例；（5）是否物理占有；（6）发生时间；（7）是否通过三因素检验。

一般而言，一旦构成侵入，很容易判定构成征收，此外，判定构成征收的触发点还有管制是否构成一个持续或暂时性对私人财产的入侵。物理干扰容易判定征收这个争议不大，如罗雷托案6∶3的压倒性意见，多兰案、诺兰案也触及这个红线。结合上述对反向征收的分类，发现准征收检验的难点是管制性征收和捐引发的征收两大类，其中关键是非类型征收。

再进一步看，法官对准征收判案的内在逻辑和征收条款的内在精神是非常一致的，二者之间存在共性的东西①征收的一般宪法保护原则有三个：公共利益、正当程序、公正补偿。。一是对公共目的的强调，这和政府行为的性质有关——是否实质性促进了公共利益，也和地主遭受负担和管制带来社会收益合理性和对比有关（类似比例原则）。二是对正当程序的强调，如合理联系、大致比例、是否成熟之类的检验。宪法的正当法律程序条款从两个方面同时保证了防止国家滥权和钉子户损害公益的情况发生。正当法律程序是指公平和固定的程序。某种程度上正当法律程序只不过是宪法变相为政府实施警察权力开了一个口子。三是对补偿公正性的重视，这方面的检验较多且复杂，如可移转发展权补偿、互惠原则、负担义务相称、基于合理预期的投资等。第三类补偿检验最为重要和困难，留给法官的自由裁量权最多。

总的来说，法律本意不是拒绝政府管制，而是对财产的限制一旦构成征收必须补偿。首先，政府的行为必须基于公共利益，这是一个并不困难的前提，因为很少被违反。其次是政府的行为不能剥夺地主所有经济价值，这类似公正补偿原则。政府不能将公共利益的借口施加给单个人来承受，管制是对一般大众的，且公共利益和义务之间要合理联系且大致成比例。现代社会里，管制往往会给地主造成经济损失，所以给地主有没有补偿性利益以此来免除补偿的责任是一个重要的考量因素，体现了公正补偿原则。

5 中美差异下准征收对中国的政策借鉴价值

正如刘海平所言，准征收及其公正补偿条款将政府从一个权力机构转变为一个理性人：政府在决策过程中必须平衡收益和成本，这不仅有利于防止政府权力的滥用，也有助于保证政府的管制行为符合社会的总体利益[27]。

5.1 中国的准征收类型

长期以来，中国是一个重视公权力而忽略私权利的国家，政府享有权力，但对承担相关的责任不够重视，以公共利益的名义，在出台一系列的法规、法令、命令等时没有动机去考量成本与收益，很容易对私人的财产权利造成过度侵害。那么中国到底是否存在明显的准征收？对比3.2节对准征收的分类，至少可以推定以下情况中，中国存在准征收的可能。

第一类是国家法律法规所致。如罗静静认为中国在土地利用管制立法上补偿制度缺失，如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定的土地使用的年限限制，《森林法》 《文物保护法》 《自然保护区条例》有关条款都一定程度上产生了准征收，并对公民的私人财产权益造成了侵害[22]。本类准征收类似于非类型征收，因为毕竟管制并未消除土地的全部经济上有益的使用。

第二类是在申请用地、规划等许可证时被要求捐地用于建设学校或公交站等公共设施或直接缴纳有关配建费用，可视为一种“义务型”管制。如果在土地招拍挂时附加有该义务，那么这种义务本质是地价的组成部分，且一定限度的义务对开发商可能是有利的，不应该定性为缺乏“合理联系”或“不成比例”，不构成准征收；但反之，过度设定义务则有准征收的嫌疑。还有一种类似情况是政府对已经颁发的规划许可进行修改，且修改减少了初始的权利，如容积率。

第三类是类似于物理入侵，例如地铁等市政工程如果导致建筑物发生沉降或断裂等损坏，强行将有关管道、电缆、道路等通过特定土地，则构成准征收，但以有偿方式设定地役权的除外。

除此之外，是第四类具有模糊性的政府行为，主要表现为过度的管制（但政府并不认为过度，且在主流意识形态下，被管制者的剥夺感并不强），如：（1）用途管制制度下，即使土地被规划覆盖并准许非农用途，依然不能转换用途，规划用途并不是土地的内在权利，换言之，土地几乎没有初始权利，只能通过征收、出让诸环节来转换用途。此时，土地虽然并没有被剥夺全部的经济价值，但不具有任何用途选择的权利，涉嫌构成严重的管制。（2）对集体建设用地的入市限制。现状是建设用地，不需要用途转换，不涉及危害公共利益（耕地保护），仍然被禁止进入房地产领域。类似的例子还有宅基地，宅基地只能转让给本村人，这种限制购买者的方式实际上使土地价值失去绝大部分。上述两种情况在长期的法律运行下，被认为是合法的为了公共利益目的的管制。

5.2 中美两国的制度差异

那么，中国是否可以借鉴美国的准征收制度或者部分借鉴？笔者认为部分对财产权的保护精神和纠纷裁决等制度是可以借鉴的，但有必要首先认识两国基本制度的巨大差异。

（1）美国的法院对立法和行政的制衡力量很强大。法院可以通过法官的判案对立法行为、法律条文进行诠释，对政府的行为合法性进行裁决，从而对公民权利的保障非常有力，且最高法院的权威性非常高。中国的法院很少对法律的合宪性、地方法规的合法性进行裁决，而是更多地交给行政机关来解释法律或以条例等方式立法，而正是此类行为构成了准征收的大部分。

（2）美国的准征收是建构在分区为特色的土地干预制度之上的。美国的州政府拥有很大的权力并将有关土地管理权力下放给地方政府。地方政府最典型的土地规划管制工具包括综合规划、分区、细分和官方地图。一般而言，分区法是立法行为，非常详尽，规定了每一块土地的多种用途选择（而非一种），以及规划条件等。在此制度下，土地具有基本的权利，尤其是基本的土地发展权属于地主，只要符合法律和规划管制条件，申请开发一般能获得批准，所以判断准征收具有起点（基点）。中国建立了规划制度，但相关的土地市场、土地供给、土地征收等制度并不默认土地权利人具有开发权。同时土地发展权制度尚属于法律空白，土地发展权及其他建筑许可批准权（包括自由裁量权）几乎都掌握在地方政府手中，所以对管制和许可等具体行政行为何时走入准征收的判定具有更大的技术难度。

（3）土地制度差异。美国土地以私有制为主，土地的权利束比较完整，且无限期。中国虚化所有权，公民拥有的只有使用权，权利束定义不够清晰，不够完整，有限期，且更容易受到政府的干预。另外，土地管理制度差别也比较大，美国的土地市场是垄断竞争结构，地方政府绝非唯一的供给主体，而中国的地方政府一般是唯一的一级市场供给主体。在征地方面，美国多数采用购买而很少动用征收，而中国则普遍使用征收方式获得新增土地供给。另外，美国地方财政一般靠房地产税，而中国一般靠土地财政，这使得地方政府的行为激励明显不同。

5.3 美国经典案例的借鉴价值

（1）不断探索警察权和公民财产权保护之间的合理界限。社会发展阶段和理念决定了美国对财产权保护的力度是很大的。无论是从典型的马洪案提出的“走得太远”，还是现代社会发展需要的、必要的和细微的“捐（exaction）”的义务。在管制领域，很多的案例中，实际对财产权的干预强度并不大，如洛瑞拖案、多兰和诺兰案，仍然被判定构成征收。

无论是征收、准征收还是土地管制，都是围绕土地权利和国家（集体）公权力的平衡问题展开。征收行为具有明显的权利剥夺特征，且以补偿为“唇齿条款”而具有可辨别性。土地管制对权利的部分剥夺具有隐蔽性和渐进性，是私权利和公权力角力的结果。土地作为一种市场资源和要素，必须结合其特性，将权利放置于特定的市场条件下进行判定，才具有更强说服力。现代社会发展已经逐步揭示，土地发展权作为土地的一项权能，受制于并对抗管制的功能日益凸显。考虑中国的法律体系和社会理念，目前准征收判定的重点应该立足于土地基本发展权的定义方面，否则很难说政府的管制或行政许可侵犯了财产权—太过—从而需要补偿。在中国，在宾州中心案构建的普遍三准则——对诉求者的经济影响，显著地干扰了基于投资的预期，政府行为的特征，适用存在困难：第一，管制很难说对地主产生了什么经济影响，因为地主对自己的权利禀赋并不清楚，只是感觉受到了影响；第二，更难说存在“基于投资的预期”，买什么的土地就有什么样的权利，变换用途永远掌握在政府手中，缺乏确定性；第三，政府行为多数具有公共利益且很少提供互惠利益，如是否可以使用TDR工具，这需要政府提高土地管理市场化水平。

（2）土地利益以及给权利人造成的损失和负担是考虑的重点，在管制同时应该给予适度的明示或暗含的权利补偿。一般地，管制都能或多或少地给土地权利人带来普遍利益，但是决不能让限制的代价由特定权利人承受。在管制的同时，给予当事人适当的现金或权利补偿，如给予发展权或可交易发展权（TDR）。如此，政府的大部分管制行为可免除补偿义务。

（3）现代国家应该对自己的行为的目的和效果进行谨慎地审查。对包括土地在内的私权利进行保护与国家保留的征收公权力是伴生的。作为警察权的管制亦不例外。基于生态环境、社会公平等考虑的用途管制本身没有错误，但是违背“平等”、“比例”原则的几乎完全剥夺被管制者发展权的管制却是不合理的。另外，只要有公共利益就不会构成准征收是一个极端错误的认识，这一点在卢卡斯、诺兰和洛瑞托案表现的非常明显。某种意义上，保护财产权也是公共利益。尤其是在林格案中，奥康纳法官发表法院一致意见认为，法院需要“纠正路线”，并明确指出，在阿格斯提出的“实质性推进”公式不适用于确定一项管制是否达到违反第五修正案下的征收。征收条款对管制的挑战必须基于管制对产权的负担的严重性，而不是管制在促进政府利益方面的有效性。

另外，地方政府在房地产开发过程中，不能任意设定额外的公共设施配件或缴费义务，如果确需设定，一定要让开发者获得的利益和负担之间达到一个“合理的大致比例”且二者之间是有联系的。

（4）准征收和征收适用同样的法律保护原则。即公共利益、正当程序和公正补偿，但对准征收而言，公共利益是一个最弱的原则。即使有公共利益，还要看管制利益给权利人造成的损失的对比关系。法律“本身的挑战”和“适用挑战”、成熟性的问题，都是程序性标准，要通过设置正当程序来保护公民利益。实质性正当程序就是公平正义。不能剥夺地主所有经济价值、有没有补偿性利益给地主，则是公正补偿原则的体现。而将法律原则落到实处，还需要进一步的制度供给，如市场构建、纠纷裁决、利益表达等。最后在司法领域，有必要加强法院对行政机关立法和行政行为的司法裁决，否则，只靠政府自律或内部监督，公民的财产权保障力度很难加强。