著作权侵权获利赔偿责任的特殊构成要件研究*

2018-02-08□文│黄芬

中国出版 2018年7期

□文│黄芬

纵观《著作权法》第 49条、《专利法》第65条、《商标法》第63条等条文，在涉及侵犯知识产权的损害赔偿上，基本上形成了相对固定的损害赔偿确定模式：受害人的实际损失→侵权人的获利→许可使用费的倍数（著作权例外）→法定赔偿。上述四种损害赔偿的确定方式之间并非建立于可自由选择的关系，而是遵循着递进关系，只有当前一种方式难以确定（或计算）时，后一种方式才能适用。其中，侵权获利这种损害赔偿确定方式，突破了传统的以实际损失为中心构建的侵权损害赔偿模式，具有特殊性。对此，我国学者研究得较少，但无论在理论上还是在实践中，围绕着侵权获利的损害赔偿方式仍然有许多问题值得研究，比如关于侵权获利赔偿的构成要件。相比以实际损失的赔偿为内容的侵权损害赔偿责任的构成要件——损害、因果关系、过错，侵权获利赔偿责任的适用包含了特殊的要件：侵权人的获利以及实际损失难以确定。如何理解侵权人的获利以及如何厘定“实际损失难以确定”的含义是亟待解决的问题。另外，在主张侵权获利赔偿时，既然不再以实际损失而是以侵权人的获利为赔偿内容，那么是否仍需要“权利人遭受了损害”的要件，权利人是否需要证明实际损失的范围，“损害”在其中扮演着什么样的“角色”？这些问题在以实际损失赔偿为内容的侵权损害赔偿要件中并不会出现，殊值探讨。

因而这篇论文旨在对著作权侵权获利赔偿责任构成中这些特殊性的要件予以探讨，至于侵权损害赔偿责任共性的构成要件，如侵害行为、因果关系、过错等，则不予探讨。

一、权利人遭受了财产损害

侵权获利赔偿责任绕开了对受害人的实际损失救济的定位，转向了侵权人获利的面向，这就使得有些学者开始质疑，传统侵权损害赔偿责任所要求的“损害”要件，在侵权获利赔偿中是否可以被豁免？如有的学者就提出侵权获利赔偿责任有别于传统的损害赔偿的功能，其适用亦当跳脱传统侵权损害赔偿的窠臼，权利人无须证明其确有损害。[1]但我们认为这个观点值得商榷。侵权获利赔偿责任就其请求权基础而言，既然仍属于侵权责任，那么其首要功能就仍然是填补权利人因为侵权行为遭受的损害。准此而言，侵权获利赔偿责任首先应当具备“权利人遭受了财产损害”的要件——损害是必不可少的要件。立法之所以规定侵权获利的损害赔偿确定方式，是因为考虑到作为无形财产权的著作权的权利人证明实际损失的困难。不能因为其不同于实际损失的赔偿确定方式，就过滤掉“损害”的要件。这将违反侵权损害赔偿的根本主旨。正是因为如此，德国判例法在“客观损害”的一个案件中为获利赔偿请求权的适用就确立这样的规则，“当损害明显不存在时，根据客观计算的原则，不得使用侵权获利赔偿这种方式”。[2]我国的司法实践中，就原告提出的侵权获利赔偿的主张，法院也特别强调“损害”要件的意义，如在“余某等与琼瑶侵害著作权纠纷”中，一审法院指出被告“对剧本《梅花烙传奇》的创作造成了实质性妨碍与影响，但对于已实际造成的损失……”[3]总之，损害要件的存在是侵权获利赔偿的侵权责任性质的必然逻辑引申——对损害的填补自是需要以损害的存在为前提。

权利人是否需要就财产损害的具体数额进行举证？按照传统的侵权损害赔偿责任的内涵，答案是肯定的，权利人需要提出自己的财产损害的具体数额的证据，方可主张损害赔偿。在这个问题上，国内学界有不同的观点：第一种观点认为与“按照实际损失赔偿”相比，侵权获利赔偿在性质上属于确定赔偿数额的第二步骤，赔偿权利人仍需要证明自己的财产损失的具体数额。[4]第二种观点认为在权利人请求行为人按照其获利赔偿时，其无须证明自身遭受了确定的损害，从而从便利诉讼角度为受害人救济提供了便利。[5]我们赞成第二种观点。因为如前所述，立法规定侵权获利赔偿这种方式，便是基于权利人对实际损失举证的困难，为了缓解这种困难而做的变通。因而，在适用侵权获利赔偿时，权利人无须就实际损害的程度及范围进行举证。这也恰恰对应了《著作权法》第 49条的逻辑结构——“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”。

综上，对于“权利人遭受了财产损害”这个要件的研判便集中在“如何判断权利人遭受了损害”？例如，某人为了职称评定的需要获得了文学作品的著作权，但他未有将其转化的打算（也难以预测是否有人向其请求获得使用许可），且以侵权人的实施条件，权利人也并不愿意授权给侵权人使用，若他的著作被侵权人擅自使用，他能否主张遭受了损害？按照所失利益的证明规则，若不能证明第三人有向其获取使用许可的可能性，以及考虑到权利人本不可能授权侵权人使用，似乎权利人并未遭受财产损害。如此解释，不仅对权利人不公平，反而鼓励了侵权人实施侵权行为。对于此问题，可以借鉴不当得利制度中的“权益归属理论”。[6]根据“权益归属理论”，权益有一定的利益内容，专属于权利人，归其享有，违反法律秩序所确定的权益归属而取得利益的，乃侵害他人权益归属范畴，欠缺法律上的原因，即可谓对权利人造成损害。它以权益的某些内容具有市场变价的可能性，亦即某项权益应当包含财产利益或商业化的价值为基础。侵权人未经许可利用这些商业化的价值，即给权利人造成了“损害”。在认定某项权益是否具有财产利益内容时应采取客观的判断标准——只要某种商业化利用在通常情况下是可获取或实现的即可，权利人是否意图或计划以某种具体的方式行使权益的内容或者授权他人使用则非所问。著作权满足上述权益的要求，具有市场化的价值和内容，当侵权人未经许可使用专属于权利人的财产价值，即可认定造成了权利人的损害。我国著作权侵权的案件中，很多法院都是按照上述原理来论证损害的存在，如“余某等与琼瑶侵害著作权纠纷”，法院在认定原告遭受的损失时，论述到“未经许可所实施的侵权发行行为得以继续，将实际上剥夺陈喆对于其作品权利的独占享有，并实质阻碍或减少陈喆作品再行改编或进入市场的机会，有违公平原则……”由此，原告确定遭受了损害。

二、侵权人获利

侵权获利赔偿责任旨在剥夺侵权人的获利，以填补权利人的损害。故侵权人获利也应当是责任的构成要件之一。作为赔偿内容的侵权获利是指财产利益（收入），而不包括精神利益。我国台湾地区最高法院1996年度台上字第363号民事判决曾明确揭示侵害所得利益法之适用：“……依侵害人因侵害行为所得之利益，计算其损害……依此项规定计算其损害，既以侵害人因侵害行为所得之利益为准……”如果侵权人并非以营利为目的，也没有将侵权的成果投入营利性使用，则不能认为有获利。最典型的是为写作学术论文（非以出版发行为目的），侵犯他人著作权，虽也可以说侵权人因此获利，但此处的利益只是“精神利益”，尚无财产利益。比如我国台湾地智慧财产法院1998年度民著诉字第40号判决涉及的案件，被告之论文内容部分抄袭原告论文，但未有出版销售之行为，法院认为本案“确实难以估计原告所受之损害及被告所获得之利益”；故本案不适用获利赔偿责任。

当侵权人以营利为目的，未经许可使用权利人的作品并投入市场流通，方可谓侵权人因此获利。如果侵权人的侵权商品尚处于库存阶段未发行、销售或进入市场，尚不能认为有获利，如盗版的书籍尚在印刷车间。

更进一步而言，侵权获利赔偿指向的是侵权人的“毛利润”，即侵权所得扣除成本、费用等后的利润。在这个意义上，如果侵权人虽有所得，但在扣除成本及必要费用、管理费用等，利润为零或负数时也不得认为侵权人有获利。

三、实际损失难以证明

侵权损害赔偿以实际损失的存在为前提，受害人需要证明因侵权行为遭受的实际损失。著作权侵权中，受害人往往面临实际损失难以确定的困境，法律因此在实际损失之外规定了侵权获利的赔偿方式。

1.侵权获利赔偿的“补充适用”

我国现行法上大凡赋予权利人侵权获利赔偿请求权的均以权利人的“损失难以确定”或权利人的“损失难以计算”为前提。在涉及著作权、商标专用权、专利权的侵权损害赔偿上，现行法设计了大抵相同的赔偿方式：实际损失、侵权获利、法定赔偿，以及大抵相同的赔偿结构：按照“受害人的实际损失→侵权人的获利”顺序。后一种的适用均以前一种“难以确定（计算）”为由。如何理解这种规范结构？我国学者有两种不同观点：一种观点认为，几种损害赔偿的计算方法在适用顺序上具有一定的适用顺序，其规定的是“依次选择模式”即先计算实际损失，在实际损失难以计算时，才能考虑侵权人的获利问题。[7]亦有一种观点认为，赋予了受害人选择以何种方式计算其财产损失数额的权利，即在知识产权受侵害而遭受财产损失的情形下，权利人有权选择依据实际损失赔偿或者获利赔偿提出请求。在权利人能够证明其实际财产损失数额时，其可以选择请求行为人赔偿其实际损失；如果权利人难以证明其财产损失的具体数额，或者其能够证明的财产损失数额低于行为人的获利数额时，其应当有权选择请求行为人按照其获利赔偿。[8]我们赞同第一种观点。第二种观点虽然更有利于权利人，赋予其自由选择权，但是却严重违背了法条的原义。“实际损失难以确定的”的法条表述方式构成了“条件式”的结构，表明了后者的适用以符合该条件为前提。

是故，这三种损害赔偿的确定方式乃按递进顺序适用，三种救济方式对于受害人而言并非处于并行、可自由选择的地位。侵权获利赔偿只有在受害人不能确定遭受的实际损失时，方能 “补充适用”，不能逾越第一项而直接主张第二项或第三项。这与其他国家如德国法上的处理方式不同，后者赋予了受害人自由选择权——受害人可以在实际损失、侵权人获利、许可使用费三种赔偿额确定方式间自由选择，不受先后顺序的限制。

“补充适用”的模式遭到了我国学者的普遍质疑，其合理性值得商榷。

首先，“补充适用”的方式无视侵权获利赔偿在著作权的侵权保护中所具有的功能与地位，将其“沦为”实际损害赔偿的附庸。

其次，“补充适用”在司法实践中易被异化。对于《著作权法》第49条，立法者的主旨很明确：当受害人的实际损失难以确定而侵权人获得利润时，为避免造成不公平的结果，规定了侵权获利赔偿责任作为补充。但是，在理论及司法实践中，关于什么是“实际损失难以确定”，如何判定“实际损失难以确定”等问题都没有明晰的标准和界定，[9]导致了在很多案件中，权利人以“实际损失难以确定”为由，投机取巧，绕过实际损失的证明，甚至绕过侵权人获利的证明，直接奔向法定或酌定赔偿；以致于在司法实践中，法院认为，“对于赔偿数额，因原告没有向本院提交证据证明其被侵权所受到的损失或者原告提供的证据不足……”就构成了“实际损失难以确定”，并进而按照同样的逻辑，认定“侵权获利难以确定”，法院直接适用法定赔偿，这也就解释了为什么在相对成熟的知识产权侵权审判领域，大部分的侵权赔偿最终都是以法院的法定赔偿结案。[10]这似乎违背了立法者规定此条款的初衷。

最后，“补充适用”亦将造成侵权获利赔偿的“虚化”：权利人主张侵权获利赔偿，而加害人能够证明实际损害或者损害确定时，作为第49条合乎逻辑的推衍便是，加害人将有权提出实际损害抗辩以否定受害人的主张。[11]受害人将被迫放弃对他有利的侵权获利赔偿请求。

所以，比较妥适的做法应当是将侵权获利赔偿立于与实际损失赔偿并行、可自由选择的地位。

2.何谓“实际损失难以确定”

关于何谓“实际损失难以确定”，我国现行法上并没有明确指示。不妨参看一下我国台湾地区的做法。我国台湾地区《著作权法》第88条第3项规定“依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币一万元以上一百万元以下酌定赔偿额”。此项规定将“被害人不易证明其实际损害”作为法院酌定赔偿的前提，与大陆立法模式接近。参酌我国台湾地区的著作权侵权领域的司法判决，所谓的“不易证明其损害”包含如下情形：第一，“利用行为不具有经济获利性”，如前述的行为人剽窃他人的学术论文，供自己论文毕业，但行为人未有出版的打算。[12]第二，“侵害人之获利并非直接源于利用他人著作”，例如被告使用原告设计的机器图样生产出零部件组装销售。判决指出被告生产的机器的经济价值不同于原告的图形的著作价值，原告应就机器图样的图形著作所受的损害予以举证，而该图形著作本身的授权金或本身的价值难以认定，故属于不易证明其实际损害的情形。[13]第三，“对于权利人造成之影响甚巨，却难以估算实际损害”，这主要是指被告非法复制他人软件装载于客户电脑，而客户又可以将软件拷贝到其他人电脑，从而加速权利人被侵权的情形，权利人难以统计侵权的范围。[14]这三种情形中，或者是因为被告的侵权行为波及的范围比较大，很难准确统计对原告市场份额的侵占，或者因为侵权行为与获利之间的原因关系比较遥远或者作用力微小，难以把握准确的数额。

我国有学者将“实际损失难以确定”解释为虽有损失但无法证明或者实际上并未遭受损失。[15]“实际上并未遭受损失”与我国台湾地区司法实践中认定的第一种情况比较类似，它应当主要是指侵权人的利用方式并非营利目的以及未采用营利的模式，往往侵权人并未因此获利，或者从另一个视角而言，侵权人也没有触及专属于权利人的知识产权的财产利益归属的功能，从这两个方面来讲，都不满足侵权获利赔偿适用的条件。结合前述的“权利人遭受财产损害”的要件来看，“实际损失难以确定”不应当包括实际上并未遭受损失或利用行为不具有经济获利性的情形。

至于上述我国台湾地区司法实践中裁判的第二种情形，由于权利人与侵权人并非处于竞争的领域，彼此间的市场并无交集。换言之，侵权人使用权利人的作品或其他权利客体，并不会造成权利人市场的萎缩或经营额的下降。典型的如侵权人与权利人并没有市场的重合或相互构成竞争关系。但与第一种情形不同的是，侵权人的经营性使用确实已经触及了知识产权人权利中的财产利益归属功能且获利了。在这种情况下，权利人的损害主要表现为相当于使用许可费的财产收益的减少。权利人依然面临着举证的困难，包括证明给予侵权人的使用许可费用的数额或者证明若没有侵权人的行为，潜在的经营者与权利人协商的许可使用费的数额。故应当属于“实际损失难以确定”。至于我国台湾地区司法实践裁决到的第三种情形则是属于典型的“实际损失难以确定”，它源于被侵害客体——作品的无形性，对其的使用并不以实际占有客体为必要，以致于在同一时间、不同的空间下能被多数人同时使用。易言之，它促成了著作权侵权扩散的便利性及难以控制性，如电脑软件的不断复制，以致于很难确定准确的侵权范围，致使无法确定实际损失。除了以上这三种情形，在司法实践中，比较多的损失难以确定是因为以下原因导致：或者源于权利人很难证明自己作品销售量减少的数量或者很难证明销售量减少或市场的萎缩均源于侵权人的侵权行为；或者源于权利人不愿意在提供实际损失的具体证据时泄露了自己的商业秘密。换言之，后三种情形都属于“实际损失难以确定”的情形。

从我国司法实践的判决来看，法院判决也鲜少论述何谓“实际损失难以证明”。我们检索到的涉及著作权等的侵权损害赔偿判决，对于“损失难以证明”基本上都轻描淡写地一言带过——原告没有提供证据予以证明或者原告的证据不足以证明损害。如在“余某等与琼瑶侵害著作权纠纷”中，法院认为“但对于已实际造成的损失，陈喆未提供证据加以证明”。在“徐州市淮海戏剧王音像有限公司诉新沂电视台、第三人等侵犯著作权纠纷上诉案”中，法院也以“鉴于淮海戏剧王公司未能提供充足的证据来支持其包括合理开支在内的实际损失”作为“实际损失难以确定”的认定基础。[16]类似的还有，“中国友谊出版公司诉浙江淘宝网络有限公司、杨海林侵犯著作权纠纷上诉案”等案件的裁决。[17]

不难看出，《著作权法》涉及侵权损害赔偿的条文的立法主旨在我国司法实践中并没有得到贯彻，甚至在某种意义上被“篡改”——并非按照“实际损失，获利赔偿，法定赔偿”的顺序来适用。前两种损害赔偿方式基本被直接绕过，更多地走向了法定赔偿。而其中的原因便是，权利人并没有对实际损失及侵权人的获利予以举证。“实际损失难以确定（或计算）”的限制条件被异化为未对实际损失提供证据或提供的证据不足。这也诱使在大多数的知识产权侵权案件中，权利人尽管有条件、有能力证明自己的实际损失，但基于各种原因，怠于证明实际损失。

这种结果虽然对权利人可能比较有利，免去了举证负担，同时赔偿请求也不至于落空。但它毕竟背离了立法的原意——“侵权获利赔偿以难以确定实际损失”为前提，也侵蚀了知识产权侵权损害赔偿的实体法与诉讼法基础——赔偿的内容立于权利人举证的基础之上。所以，依照现行立法，权利人应当提出损害难以确定的证据或者权利人提出损害的初步证据，由法官来裁量是否属于实际损害难以确定。在著作权侵权案件审理中，法官可以考量侵权行为波及的范围是否比较大，是否很难准确统计对原告市场份额的侵占等因素确定是否属于实际损失难以确定，从而决定权利人是否可以绕开实际损失的证明，主张侵权获利赔偿。

四、结语

相比于以实际损失为内容的侵权损害赔偿，著作权侵权获利赔偿责任的适用需要特殊的要件：侵权人的获利以及实际损失难以确定。前者是指侵权人获得了财产收益；若侵权人虽侵犯权利人的著作权，但尚未获取财产收益或者没有毛利润，则不适用该责任。“实际损失难以确定”的要件在实践中往往被异化，受害人未提供实际损害的证据或提供的证据不充分即被认定为“实际损失难以确定”。这违反了立法的原义。“实际损失难以确定”的认定应当由权利人提出损害难以确定的证据或者权利人提出损害的初步证据，由法官来裁量是否属于实际损失难以确定。另外，侵权获利赔偿责任的首要功能是填补受害人的损害，所以其适用仍然应当强调权利人遭受财产损害。

注释：

[1]黄铭杰.侵害行为所得之利益：计算损害规定之法律定位、功能适用[J].月旦法学，2009((167)

[2]BGH GURU，1995，349，351

[3](2015)高民(知)终字第1039号

[4]最高人民法院侵权责任法研究小组.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社，2010:155

[5]周友军.侵权责任法专题讲座[M].北京:人民法院出版社，2011:102-103

[6]王泽鉴.不当得利[M].北京:北京大学出版社，2009:115

[7]张红.人格权总论[M].北京:北京大学出版社，2012:216

[8]王叶刚.论人格权擅自商业化利用中的获利赔偿请求权[J].法学评论，2016(4).

[9]王若冰.获利返还制度之我见——对《侵权责任法》第20条的检讨[J].当代法学，2014(6)

[10]唐力，谷佳杰.论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定[J].法学评论，2014(2)

[11]孙良国.知识产权侵权获益赔偿的立法模式的选择——以现行法为分析对象[J].武汉理工大学学报，2011(6)