家庭承包地“三权”分置的制度逻辑探究<br/>——基于制度需求与供给的视角

家庭承包地“三权”分置的制度逻辑探究
——基于制度需求与供给的视角

2018-02-08刘书畅叶艳妹靳相木

中国土地科学 2018年4期

刘书畅，叶艳妹，靳相木

（1.浙江大学土地与国家发展研究院，浙江杭州310058；2.国土资源部城乡建设用地节约集约利用实验室，北京 100812）

1 问题提出

三权分离或三权分置于20世纪90年代就有学者相继提出，当时是在“农地代营”的实践基础上逐步认识和发展的，之后随着承包地流转交易的频繁，以及近年来“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”政策语言的释放，学术界对三权分置做出了诸多研究和探索。家庭承包地集体所有权、承包权、经营权“三权”分置在促进农业现代化转型意义上具有其内在合理性[1]。但同时也要注意到，“三权”分置的政策意蕴不单单是要实现以上目标，还在于强化承包权的保护，做实农户承包权，这是“放活土地经营权”的基本前提。对相关政策文本中“三权”分置内涵进行再解读不难发现：“三权”中的承包权、经营权是怎么来的，中央政策并未明确说明，只是宏观上提出如何处理承包地上三项权利之关系。因此，部分学者就“三权”分置中承包权与经营权的由来、权利性质、权利内容、权利关系等展开了诸多探索，并形成以下主要观点。

在“三权”分置内涵的认知上，学界对土地承包经营权、承包权及经营权“分离说”产生较大分异。持有者观点认为，承包权与经营权由土地承包经营权分离而来[2]，承包权与土地承包经营权无论是在权利主体、内容、性质，还是在侵权形态、救济方式以及责任方式等方面均存在较大差异，应将二者予以分离[3]；分离后的承包权内容包含承包地位维持权、分离对价请求权、征收补偿获取权、继承权、退出权等内容，经营权则主要表现为对承包地的自主生产经营权和对经营权进行抵押、入股等处分的权利[4]。部分学者并不认同以上的分析逻辑，认为土地经营权是在承包经营权上设定的一项权利[5]，而承包权应于集体所有权上创设[6]，其属于成员权的部分内容[7-8]，将成员权从集体所有权中分离出来，不仅可以有效避免土地所有权主体缺位，还能强化集体成员的公平分配权利[9]。同时也有学者将承包权、经营权与土地承包经营权联系比较，主要存在农户承包权即为现行法中的土地承包经营权[10]、土地经营权是次级土地承包经营权[11-12]（实质上仍为现行法中的土地承包经营权）两种截然不同的观点。

对经营权性质的探讨主要集中于债权和物权之争。有学者认为经营权应确定为物权[13-14]，以赋予其对世性和独立性，通过登记使之具备公示公信效力[11，15]，并提出了经营权物权塑造的规则[16]；持相反观点者认为，将经营权物权化有违法权逻辑，于法权定性中宜界定为债权但赋予优先效力，强化其物权化保护措施[17]。还有学者从确权的方式对债权物权进行区分，认为确权确地下分离出的经营权应归为债权，确权确股不确地情形下分离出的经营权存在物权化的合理空间[18]。亦有学者认为目前土地经营权其本质是债权，但未来应将其塑造为物权[19]，作为物权则要服从《物权法》相关规定，作为债权则应按照《合同法》进行相关设计。

纵观既有研究，在三权分置中承包权、经营权的来源问题上，多是从学理或法理的角度，基于对政策文本的分析或依据法理基础来寻求概念上的理论自洽，而忽略了“三权”分置是实践发展中农用地不同主体所产生的新的制度需求这一现实；在承包权、经营权性质的探讨上，学界观点产生分异的原因，则源于不同方法论下农用地制度供给的逻辑起点差异，但均忽略了制度供给与既有法制资源、制度基础和实践情形的对应与衔接问题。“三权”分置的制度逻辑是指于社会层面的一种认知规则，是各行为主体对家庭承包地制度变迁的认知与假设，其逻辑起点仍在于实践发展和需求，并以此分析承包地“三权”中承包权、经营权如何而来、各处怎样的位置以及立法如何跟进。因此，本文以此作为切入点，探究家庭承包地“三权”分置的内在逻辑，以求丰富承包地“三权”分置学术研究成果，为制度供给的增量调整提供一种思路，为落实承包地“三权”分置作出努力。

2 家庭承包地制度的现状与新需求

2.1 土地承包经营权制度发展现状

厘清土地承包经营权制度的发展脉络及制度现状，则首先要以20世纪80年代时空背景下的农民对农用地的实际需求为出发点。纵观新中国成立后农用地产权改革，从归个人私有到收归集体再到集体所有、农户承包经营，农用地权利之架构先后进行了“分—合—分”的演化变迁，只不过与首次之“分”不同，第二次的“分”是相对集体所有、统一经营的“合”而言，在集体所有制下，实现农户的自主经营。“一大、二公、三平”的人民公社制度并不符合农村发展实际，反而造成了农业生产力水平低下，土地承包经营权应实践需求而生，家庭承包制在经历了包工到组、包产到组、包干到户的实践后，终在《土地管理法》《中华人民共和国宪法修正案》《农村土地承包法》及《物权法》一系列立法界定后而尘埃落定。既定法制资源基础上，土地承包经营权可按照内部家庭承包与招标、拍卖、公开协商两种途径取得，且后者主要针对“四荒地”而言。相应地，法律对这两种取得途径下的权利设计亦分而论之，且主要体现在于权利让渡、司法救济措施中对家庭承包取得的承包经营权的特殊保护。

2.2 集体、农民主体的需求

农用地一系列制度改革的推力则源自特定时空背景下农民需求的转变。农用地家庭承包经营实现了农地集体所有权与承包经营权的两权分离[20]，在一定程度上激发了农民生产积极性，给了农民一颗“定心丸”。随着传统农业向现代农业的转变，集体、农民主体在土地承包经营权制度上均存在各自的制度需求。就集体而言，第一，集体作为家庭承包地所有权人的地位稳固且不动摇，维持农村稳定；第二，在农村人口老龄化及城镇化快速发展背景下，需要创新的农地经营制度，以促进“地尽其用”，保障粮食安全；第三，发展壮大农村经济，为农业生产引入新活力。

就农民主体而言，一是承包地流转的需求。城镇化进程也是农村劳动力不断输出的过程，在比较收益驱动下，农民工选择进城务工以获取更多的家庭收益。在这种情形下，农民就产生了流转土地的需求，即通过非直接占有、使用承包地实现收益，达到“双收”。二是体现在对稳定财产权的需求，尤其是将承包地流转后这种财产性权利如何保障。大多数情况下，农民自愿退出承包地的现象很少发生，而是将其视为最后的退路，而这种现象可归结于农民对稳定性财产权的需求，在其无法彻底实现市民身份转变的现状下，无论自耕或是流转，农民渴望拥有一项稳定的权利以实现基础保障。并且，农民于农用地上这种产权关系稳定性的需求在过去几十年中存在，其仍将存在于未来较长时间内，农地制度改革的稳健推行则必须顺应这一需求。

2.3 新型经营主体的需求

当下的农地产权制度改革，就是要建立与新型农业经营体系相适应的农地产权体系[21]。随着农民工进城加快，现实中逐渐出现了一批新型土地经营者群体，这类群体的实质需求即用益农地以实现收益最大化。对于新型农业主体来说，其经营农用地的制度需求主要在于三大方面：第一，完善的农业扶持政策及相对成熟的农产品市场。农产品生产过程不仅周期长，而且存在很强的脆弱性和不可控性，农业经营需要政策扶持。新型经营主体扩大有效投资的动力源自良好的市场状况，如农产品价格、需求现状等，市场预期好则长期投资欲望越强。第二，需要一种稳定的经营权利。其作为独立的经济体，经营稳定才能保证生产过程的独立性和完整性，才会产生良好的经济预期。第三，需要畅通的融资渠道满足生产的资金需求。对于长期经营的新型经营主体，要在成本—收益约束下获得持续收益，则首先需要充足的资金以支付必要的设施投入成本。因此，在新的制度需求下，现实要解决的是如何给新型经营主体一颗“定心丸”。

2.4 既有土地承包经营权制度不足以满足权利主体的需求

既有法中的土地承包经营权兼顾了农民生活保障功能和财产功能[22]，虽为物权但受到诸多限制，具有一定的身份性，这主要体现在对承包经营权的主体限制及严格保护。但在城镇化红利不断释放、农村人地分离日趋普遍的背景下，农用地上逐渐出现新的利用主体，在承包地集体所有、农户拥有承包经营权的现状下，新型经营主体得到的权利如何规范、权利需求如何满足，则要取决于对该项权利的具体设计。解释论上，土地承包经营权能够进行转包、互换、出租以及转让，但转包与互换限制于同集体中各主体行为，新型经营者以租赁仅能获得债权性的权利，且最高租赁期限受《合同法》“不超过20年”的约束，转让意味着终结已有的“责、权、利”关系，且受让主体限于农户，现实中大多农民不希望退出承包地，当新型经营主体存在长期流转意愿时，如何取得一项能够长期存续且又稳定保障的权利？承包地流转后新型经营主体不能将其流进的权利进行抵押，那么对有长期流转意愿的经营主体，如何保障充裕的生产资金以提升生产力？因此，在承包地流转发生情形下，现有土地承包经营权制度并不足以满足各权利主体的利益诉求。

3 既定时空条件下家庭承包地制度供给创新

3.1 制度供给的方法论逻辑

“三权”分置下承包地制度供给要立足两个方法论逻辑：第一，不是在一张白纸上谈论“三权”分置，不是基于20世纪80年代的时空背景，而是在既定时空条件下，立足第二轮承包地还有5—8年左右陆续到期的制度现实，以及在这样的制度现实下，再向前走一步，制度该如何跟进；第二，制度供给不是零，不是要推倒重来，而是一个增量调整，经过近40年的发展，目前已经形成了一系列的法律、政策以及近年来不断推进的土地确权，是在这个基础上提供新的供给，使新的制度设计结构性地嵌入到已有的制度体系中。

3.2 强化对农户承包权稳定性的保护：承包关系和预期收益稳定

推进承包地制度改革，持续满足权利主体的制度需求，关键在于稳定农户承包权。强化承包权的保护，意味着要做实农户承包权。农用地承包关系的稳定包含重保障、重公平双层含义，侧重于保障农用地对农民基本生活保障的本底作用，强化对权利主体于承包地使用和收益权益的保障，而不在于实现农用地的流转与融资功能[23]。即无论流转是否发生以及以何种方式发生，农用地的利用归属指向保持稳定，农民不因流转而失地，给农民一颗“定心丸”，农用地上的确权登记就是对此的实践。强化对农户承包权稳定性的保护，确权登记颁证是切实有效的方式，但除此之外，也应完善承包权遭受侵害时的司法救济途径。

从农民的角度看，承包地如何流转、流转给谁并不是问题关键，其关注的是把经营权流转后自身于承包地上的收益从哪来、收益多少以及该收益能否稳定实现。因此，为保障农民将农用地经营权流转后收益的顺利实现，在流转环节应对新型经营主体的经营水平、经济能力及资质做好评估。经营权流转期间，由于土地征收所产生的补偿收益应分配给原农户，但应对新型经营主体已有投入作出补偿，这即是制度供给中做实农户承包权、稳定承包收益的本质所在。

3.3 “三权”分置中土地经营权的设定：与现行土地承包经营权相区别的权利

土地承包经营权由作为所有权人的集体组织为农户所设定，权利架构表现为“所有权—土地承包经营权”。以此逻辑，当流转发生时，农户可在其家庭承包地上为新型农业主体设定一个经营权，于自身保留有身份保障属性的承包权，此时的权力架构表现为“所有权—农户承包权—土地经营权”。对于未发包地块，可由集体为新型农业主体设定经营权，该情况下权力架构表现为“所有权—土地经营权”。经营权并非将承包经营权“一分为二”而来，其是在流转交易实践基础上，新型农业者获得的权利称之为“土地经营权”。二者的关系可以概括为以下几点：第一，土地经营权由农户（或集体）为新型农业者所设定。非农户自主用益情形下，新型农业者在取得经营权后直接用益农地，农户在此期间仅保留有保障属性的承包权，这是在一定利益权衡下参与双方自主决策的结果。第二，土地经营权存在于承包有效期内，但不因原农户在此期间退出承包关系而导致其灭失，即新承包关系的建立是以承认经营权的继续存在为前提，其并不根本性地破除新型农业主体的“责、权、利”现状。第三，土地经营权更多地体现在于农地的直接用益，而原土地承包经营权的行使在此期间受其约束。对于农用地这一实体标的而言，无论其上的权利架构如何，实际利用主体都应是明确且独立的，否则会出现利用、管理上的混乱。

3.4 土地经营权的发展趋势

土地经营权的权利塑造过程应与实践中的情形相对应，满足权利主体于现实中的制度需求，其发展趋势是债权化与物权化并存。

债权性的土地经营权。目前大部分承包地仍由农户自主用益，且实践中家庭承包地流转期限仍以短期为主。农业部统计数据显示，截至2016年底，中国承包耕地流转面积达4.79亿亩，约占承包耕地总量的35.1%。虽然近年来家庭承包地流转交易不断频繁，但总体上家庭分散经营模式并未得到根本转变。再者，由于农业生产具有脆弱性且市场有很大不确定性，在流转双方意思主义下，现实中的情形以短期流转为主。据之前对河南省部分市县农村地区的调研考察，承包地流转期限主要为5年期及以下、6—10年期，而10年期以上的只有少数。同时，承包地第二轮承包期限在未来5—8年左右将陆续到期。20世纪90年代中期第二轮土地承包陆续开展，并将承包期限延长至30年，按照时间节点计算，承包地剩余期限普遍在5—8年之间，此条件下实现土地经营权物权化显然是不可行的。因此，在以上情形下，新型经营主体获得的土地经营权具有显著的灵活多变特征，通过设定债权性的土地经营权，可以满足各主体对权利个性化的要求。

物权性的土地经营权。农用地规模经营的形成过程，即是18亿亩承包耕地从两亿多农户手中逐步聚集到新型经营主体的一个循序渐进的过程[24]，土地经营权的物权塑造也必然要遵循这一进程，绝非一蹴而就。土地经营权实现了社会化与价值化，作为纯粹的财产性权利，将其塑造为物权固然有利于充分发挥财产功能。当长期流转发生时，仅仅具有债权效力的土地经营权无法满足经营主体的利益诉求。新型经营主体获得长期的土地经营权后，其在农用地上持续追加投资、独占经营收益并全担经营风险，属于明显的排他性支配，土地经营权具备物权特征。经营者要长期扩大投资，首先要解决“钱从哪里来”的融资难题，要解决这一问题，必然要提供多样化的融资途径，除政策补贴外，尚需要农村金融的创新与完善，而允许长期存续的经营权抵押，亦需要实现其物权化塑造。经济社会发展的要求是促进农业经营的市场化，新型经营主体获得长期的土地经营权后，通过自主用益农用地获取收益，作为独立的经济主体，也应得到物权性质的经营权，以保证用益过程的独立性及于侵权行为对抗。

3.5 物债二分体系下的土地经营权

既定法框架下，现行土地产权制度中并没有明确“物与债”之分割。以建设用地使用权出让为例，其可出让的期限存在最高限制，如居住用用地70年、工业用地50年等，但并未设定出让的最低限制，原则上土地使用权可以出让5年甚至10年。将长期的使用权塑造成物权没有任何问题，但将这种5年甚至10年的权利仍归于物权显然是不合理的。同理，如果发生长期流转，这种长期存续的土地经营权可塑造为物权，赋予经营主体稳定且有保障的权利，但对于实践中普遍存在的短期流转行为，如代耕等，则更主要的是满足流转双方对权利灵活性、便捷性的要求，这种情形下仍坚持实现土地经营权物权化显然与现实需求相背离。

在理论探讨上，土地经营权通过法律塑造为物权不存在任何障碍，但关键在于要把什么样情形下的权利塑造为物权，而不是“一刀切”，这就需要结合实践中发生了哪些情形，以及不同情形下各主体存在怎样的权利需求。按照上节的探讨，实践中承包地短期流转与长期流转并行发生。依照《合同法》规定，租赁期限不能超过20年，同时2016年原国土资源部办公厅发布的《产业用地政策实施工作指引》中第八条再次明确了租赁期限依《合同法》规定不能超过20年。如果严格按照这一规定，那么流转期限在20年以下的土地经营权则应设定为债权，受《合同法》保护，流转期限超过20年的既可以在期满后重新签订合同，也可以在流转之初通过设定物权性质的土地经营权来满足新型经营主体长期经营的需求。当然，物权性质的土地经营权必然要遵循物权法定原则，按照法定规格、法律程序进行设定与转让。上述以20年分界是能够讨论的，并不意味着土地经营权低于20年就归为债权，超过20年就归于物权，其更多地是提供一种方法论逻辑，如果20年过久，可对《合同法》作适当修改，将其改至15年。土地经营权的最高期限应不超出原土地承包经营权的剩余期限，即原则上最高为30年，但实践中亦多见于5年或3年以内的情形，那么对现实中长期与短期并存的土地经营权的产权保护方法显然是要区别对待的。因此，土地经营权的权利塑造过程必然应做好物与债的区分。

土地经营权是归为债权还是物权，均应与实践中的情形相对应，满足权利主体于现实中的制度需求。承包地流转时，对于短期限的土地经营权（如15年以内），流转参与双方可按照契约自由原则，实行意思主义，坚持绝对所有权下，权利类型、内容由参与者在协商基础上自由创设，满足对权利个性化的要求，新型农业者获得债权性的经营权，依据《合同法》实现产权保护；对于长期存续的土地经营权（如15年以上），可以实现物权化塑造，流转参与双方按照物权法定主义，以统一规格、法律程序进行流转，新型农业者获得物权性的经营权。

4 结论与讨论

“三权”分置本质上是理论创新问题，不应以既有的理论学说或法制资源进行解释，而是要提出一种概念来解释并规范实践中的新需求、实践中的新动向。辨清“三权”分置的制度逻辑，仍需以实践需求为出发点，明确于实践中农民、新型经营主体产生了怎样的制度需求，以及新的制度供给如何对此呼应，这样才有助于厘清农用地“三权”之关系，为落实承包地“三权”分置指明方向。本文表明，“三权”分置的逻辑起点仍在于现实需求，基于此，新的制度供给是一个增量调整与立法跟进问题。中国既有的土地产权制度并未明确物与债的区分，土地经营权的发展趋势是债权性与物权性的土地经营权并存，对土地经营权权利性质的探讨应当坚持物债二分法，是归为债权还是物权，均应与实践中的情形相对应，满足权利主体于现实中的制度需求。

立法是对现实生活的反映，现实生活同时要求立法不断跟进。家庭承包地“三权”分置制度的落实，必须要跳出纯粹的学理或法理逻辑，与实践情形及现有的产权体系基础相接轨。在既有法基础上，制度供给的增量调整最终要落实到对已有法律的调整完善上，实现物权法、合同法双重法制途径的并重。物权法定主义下，土地经营权塑造为物权必须以《物权法》的修改完善为增长点。在承包地“三权”分置的实践基础上，尚需通过立法调整对承包权与经营权的来源、法权关系、流转方式、权利救济措施等作出法律解释。

［1］李宁，张然，仇童伟，等. 农地产权变迁中的结构细分与“三权分置”改革［J］ . 经济学家，2017（1）：62 - 69.

［2］陈朝兵. 农村土地“三权分置”：功能作用、权能划分与制度构建［J］ . 中国人口·资源与环境，2016，26（4）：135 -141.

［3］丁文. 论土地承包权与土地承包经营权的分离［J］ . 中国法学，2015（3）：159 - 178.

［4］潘俊. 农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范［J］ .中州学刊，2014，215（11）：67 - 73.

［5］焦富民. “三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建［J］ . 政法论坛，2016，34（5）：25 - 36.

［6］陈胜祥. 农地“三权”分置的路径选择［J］ . 中国土地科学，2017，31（2）：22 - 28.

［7］陈小君. 我国农民集体成员权的立法抉择［J］ . 清华法学，2017，11（2）：46 - 55.

［8］丁文. 论“三权分置”中的土地承包权［J］ . 法商研究，2017（3）：15 - 26.

［9］高飞. 农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴［J］ .法学研究，2016，38（3）：3 - 19.

［10］李国强. 论农地流转中“三权分置”的法律关系［J］ . 法律科学（西北政法大学学报），2015，33（6）：179 - 188.

［11］朱继胜. “三权分置”下土地经营权的物权塑造［J］ . 北方法学，2017，11（2）：32 - 43.

［12］朱广新. 土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善［J］ . 法学，2015（11）：88 - 100.