截贿行为的刑法适用辨析

文◎*

“截贿”行为指行贿人或受贿人在委托第三人行受贿的过程中，第三人隐瞒真相将贿款据为己有，主要的基本行为模式有三种：代为行贿时，第三人将行贿款部分或全部截留，向委托人谎称已将全部款项交给受贿人；代为受贿时，将所收受贿款部分或全部截留；在受贿人退赃的场合下，行为人截留部分或全部款项，向受贿人谎称已将全部贿款退给行贿人。截贿这一“黑吃黑”的行为在我国的刑法典中尚无明文规定，目前我国司法实践对贿赂案件中的截贿行为定性不一，既有被认定为是贿赂犯罪的情节而按照行贿罪或介绍贿赂罪处罚，也有按照介绍贿赂罪、诈骗罪数罪并罚的情形。司法实践中的不统一，不利于对此类行为的规制和实现罪刑均衡，本文将对截贿行为的性质进行辨析。

一、委托行受贿款物的性质

（一）我国财产罪的法益理论

目前所有权说是我国学界对财产罪法益定性的通说，认为财产犯罪主要侵犯的法益是公私财产的所有权，即所有权是财产罪的法益本质。［1］张明楷教授认为所有权说存在一定的缺陷，如盗窃他人占有的自己所有的财产，由于未侵犯他人的所有权，这种情况所有权说难以解释。［2］他认为占有保护有两个例外：自救行为中不法侵害者的占有和无法对抗本权的占有不值得保护，［3］这表明了其占有说立场中一部分偏向于本权说的立场。张红昌教授认为，应以占有说为基本立场，因为占有本身具有独立的保护价值，刑法如果不保护占有自体，则难以维持经济秩序。［4］童伟华教授则认为，应该提倡修正的所有权说，主张财产罪的法益原则上是所有权，例外地从维持秩序需要的角度来保护占有。理由是通常占有不能作为财产罪法益的实体进行保护，因为占有本身不具有实体性的财产权利内容，需要以所有权为基准；但是出于特殊情况下的秩序维持，刑法也有必要对占有加以保护，如对禁制品占有的保护。［5］

（二）行受贿款物的性质

对于行贿所用款物的性质，如果从法律的财产说出发，可以得出该类款物属于赃物或者犯罪所用工具，理应由国家没收，无论是行贿人还是行为人都没有合法占有此财物的权利，不能得到法律保护，所以将其截留私吞的行为也不构成任何犯罪，这显然是不合适的；如果从经济的财产说出发，行为人将他人委托其用于行贿的款物私自截留，使得委托人的财物遭受了损失，因此将行贿款物或者受贿人退换给行贿人的款物私自截留的，构成针对行贿人的财产犯罪；如果从法律·经济的财产说出发，用于行贿的款物虽然没有法律上的合法属性，但是作为行贿人的委托人，确实因为行为人的截留行为遭受了财产损失，所以行为人将行贿人委托的款物占有的行为也构成财产犯罪。从所有权说的角度出发，委托行贿或受贿人委托接收的款物在尚未交给受贿人之前，所有权应当归属于委托人，第三人只是代为转交的行为人，显然没有取得委托财物的所有权，将其截留的行为构成财产犯罪；从占有说的角度出发，行为人是委托行受贿款物的现时占有人，将其截留的行为没有侵犯他人的占有，因此不构成任何犯罪。

至于行贿人委托行为的性质，就涉及到不法原因委托之物是否值得刑法保护的问题。日本刑法规定了横领罪和委托物横领罪，其中委托物横领罪由于破坏了信任关系，因此处罚更加严重。对于侵占不法委托财物是否成立横领罪，肯定说以刑法的独立性思想为基础，认为刑法和民法应分别考虑，侵占民法上不法财物的行为不能否定成立横领罪，这也体现了经济的财产说的影响。否定说认为侵占不法委托财物的行为不构成任何横领罪，因为此时委托关系由于不法而自始不存在，委托人没有返还请求权，这体现了法律的财产说的影响。判例将委托行贿款物据为己有的行为认定为委托物横领罪，理由是虽然不法原因的委托者没有民法上的返还请求权，［6］但是根据本权说，委托人的所有权依然受到保护，受托人也不能当然地取得委托物的所有权，将其据为己有的构成委托物横领罪。

笔者认为，截贿行为应认定为不法原因委托，行为人只是代为转交行贿财物的使者。根据法律·经济的财产说，虽然委托行贿的财物属于不法财物，但是这种情况下委托人的财产权利以及因此遭到的损失仍然值得保护。如果对截贿行为加以放任，显然也不符合刑法的防止二次侵害发生的精神以及规制功能。综上所述，对于委托人委托行为人帮助完成行受贿所用款物，以法律·经济的财产说出发更为适宜，对其截留的行为侵犯了委托人的财产权。如此一来，尽管行受贿所用财物表面上看来属于不法财物，但是截贿行为确实侵犯了财产法益，适用到我国法律实践就是可能构成侵占罪或诈骗罪。至于具体罪名适用，下文将分述之。

二、截贿行为适用罪名的认定

（一）代为行贿中截贿

在行为人代为行贿的情形中，行为人充当第三人的角色，行贿人作为委托人，将行贿所用财物交给行为人，行为人将委托行贿款全部或部分截留。这种行为方式在日本和德国的刑法理论中构成委托物横领罪，我国刑法罪名中最为接近的就是侵占罪。笔者认为，对于一般情况下将委托行贿款据为己有的行为，应认定为侵占罪为宜。以日本的判例和学说为例，将截贿行为认定为背信以及侵犯所有权的犯罪，理论上在我国刑法中侵占罪较为合适。

但是侵占罪在我国属于完全的亲告罪。如前文所述，自诉人由于证明上的困难，使得侵占罪自诉率低，未能实现刑法应有的保护公民权益的立法意图。为了解决实践中侵占罪不告即不理的问题，立法中可以参考日本刑法中的规定，将侵占罪的具体罪名进行细化，类比日本刑法中的委托物横领罪增设委托物侵占罪。日本刑法中对普通侵占罪、业务侵占罪以及占有脱离物侵占罪做了不同的规定，分别以侵占自己占有他人之物和侵占业务上占有的他人之物以及侵占遗失物、漂流物等脱离占有之物作为三种侵占罪的对象。如此对侵占罪的规定更好地保护了原物权人的利益，也实现了罪刑法定。鉴于侵占他人的占有脱离物在主观恶性以及社会危害性方面都较小，而侵占委托物的行为由于同时侵害了他人的财产所有权以及委托信任关系，社会危害性以及行为人的主观恶性都较大，因此可以将这两种侵占罪加以区分，才能符合罪刑法定的要求。对于委托物侵占罪，可以将其作为“不告不理”原则的例外，同时明确数额标准，一旦涉案金额达到立案标准，即可以提出公诉，这是针对截贿行为的其中一种行之有效的方法。

尽管将截贿认定为诈骗罪的观点有其合理之处，但是若从诈骗的构成要件上分析，要成立诈骗罪，必须有使受害人陷入或强化错误认识的欺骗行为，其中的认识错误必须以处分财产为内容，也就是说受害者处分财产的行为与认识错误之间必须具有因果关系。张红昌教授认为，在犯罪学或心理学上的诈骗行为与刑法中的诈骗行为有不同的语义，欺骗因素并不是诈骗罪中占有移转的本质特征，诈骗罪中的占有移转以受害人的财产交付为内容，关键在于是受害人自动处分财产的结果，是一种自损行为；根据诈骗罪成立的交付意思必要说，占有移转是主观的交付意思与客观的财产交付的有机统一体，交付意思是其不可或缺的组成部分。［7］而在委托行为人行贿的场合下，委托人只有委托的意思，而没有交付财物给行为人的意思，交付必须是终局性的行为，委托人的财产损害与行为人的欺骗行为之间没有因果关系，不能将财产损害归因于欺骗行为。在此基础上分析，将截贿行为中将贿款据为己有的行为认定为诈骗罪有失偏颇。当然也不能排除事前的截贿行为中诈骗罪的成立，即行为人没有能力或根本不打算帮助委托人行贿，而只是将帮助行贿作为骗取他人财物的借口，这种场合下委托人出于对行为人的信任而交付财物，受到了财产损失，此时符合诈骗罪的构成要件，可以成立诈骗罪。

（二）代为受贿中截贿

第二种行为模式是在代为收受贿赂的过程中将受贿款截留，与前一种行为类似，行为人隐瞒了实际收到的贿赂数额，而只向受贿人转交部分或全部款物，这种行为与前一种代为行贿中截贿的行为类似，都是受人之托的情况下将收受款物截留。司法实务中有时将这种行为定为共同受贿罪：行为人如果没有国家工作人员的特定身份，代为转交受贿款是受贿犯罪的帮助行为，与受贿人构成共同受贿罪。［8］

有论者认为，代为受贿的情形下，受贿人对收受贿赂的数额不知情，实务中有人认为此时认定成立侵占罪欠缺要件。委托受贿的国家工作人员对行贿人交给行为人的财物数额不明知，并且行为人截留财物后也不知道其财产法益已经受到了损害，也就没有行使返还请求权。［9］笔者认为，除了行为人与国家工作人员共同谋划帮助行贿人完成请托事项应构成受贿罪的共犯之外，一般的代为收受贿赂的行为，与代为行贿中截贿的情况相同，应分情况讨论：如果行为人一开始就以骗取受贿款为目的，佯装代为受贿，实则骗取受贿款，这种情形应以诈骗罪认定；如果行为人只是在收受代为受贿款后多收少交，将受贿款的部分或全部占为己有，并不是从一开始就以骗取受贿款为目的，此时侵占罪更为合适。

（三）利用转交退贿款之机截贿

受贿人委托行为人退回受贿款物，行为人利用转交退贿之便将受贿人转交的财物占有，行为人谎称已全数退回，使受贿人产生了已经退还赃款的错误认识；行贿人未收到贿赂款物，以为受贿人已经接收，产生了已经完成行贿行为的错误认识。这种行为虽然使行受贿双方都产生了错误认识，但由于并不是因为错误认识而处分财产进而受到财产损失，所以定罪时与诈骗罪无关。从主观阶层分析，行为人利用转交退贿款之机截留贿款，受贿人与其没有共同的犯罪故意，因此截贿这一行为不构成贿赂犯罪的共犯。行为人所截留的退贿款，从经济的财产说以及占有说看来，在性质上为代为保管的他人财物，若受贿人根本没有受贿的意图，那么此时财物应该视为委托行贿人所有，行为人构成侵占罪；若受贿人已经打算接受贿赂，事后又反悔，但是尚未为行贿人谋取利益，此时尚未构成受贿罪，行为人侵犯的还是委托人的财产所有权，行为人构成侵占罪；若受贿人已经着手为委托人谋取不正当利益，此时受贿罪成立，但事后出于某种原因委托行为人转交退贿款，此时财物性质为行贿罪中的犯罪工具，根据法律·经济的财产说，虽然任何一方都不具有对该财物的所有权，不享有民法上的返还请求权，但是不能否定侵占人应该承担责任，同时由于其行为侵犯了委托信任关系，出于对占有以及委托信任关系的保护，将截留退贿款的行为认定为侵占罪为宜。

（四）侵占罪的理论改造

目前我国刑法中对侵占罪的表述为：侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。陈兴良教授认为，该规定实际上为三种罪名：侵占罪、遗忘物侵占罪和埋藏物侵占罪。［10］这种观点对于处理截贿中的侵占行为最为适合，但是和当前的法条精神以及司法解释不符。此外，由于我国刑法中将侵占罪规定为自诉罪，需要受害人亲自起诉，否则不会启动诉讼程序。为了达到侵占罪保护财产利益的目的，若将现有的侵占罪规定加以改造，使其诉讼模式更适合规制截贿罪等侵占不法财物的行为，可以更有效地发挥刑法的规制机能。

首先，在诉讼模式上，目前我国刑法典中将侵占罪作为一种自诉案件，奉行“不告不理”原则，检察机关无法对达到定罪数额的侵占他人财物行为起诉。侵占罪等亲告罪的立法初衷是，这类犯罪社会危害性较小、被害人与被告人可能存在某种亲属关系以及需要集中司法资源去打击更严重的犯罪，立法者之所以将告诉权赋予被害人，是为了便于被害人根据实际情况来选择主张权利的方式，从而更有利于维护社会团结和社会关系的稳定。反观行受贿案件中的截贿行为，首先，截贿行为破坏了委托信任关系，较一般的侵占罪所侵害的社会公共利益更甚；其次，截贿案件中行为人（或第三人），大部分情况也和委托人不存在亲属关系；最后，除了明确的诈骗罪和贿赂犯罪共犯外，如果将应该用侵占罪定罪的截贿行为用介绍贿赂等罪名定罪，有时会不符合罪刑法定的要求，自然也达不到集中司法资源打击犯罪的目的。因此，对于应当用侵占罪定罪的截贿行为，应该跳出“不告不理”的限制。

侵占罪作为纯粹的自诉案件，由于其自身的特性，对自诉人有较高的证明要求，使得我国侵占罪案件自诉率低，难以实现其保护公民财产的立法目的。因此，可以参照日本以及大陆法系各国的立法，在立法精神上吸收委托物侵占罪这一理念，同时结合我国的立法现状，对侵占罪的立案标准、诉讼形式加以改进。比如，可以规定侵占罪中不同情形的数额，如果侵占对象是代为保管的他人财物，鉴于其侵占行为破坏了信任关系并损害了他人的财产权利，一旦达到规定的数额，即可由检察机关提出公诉，而不是将侵占罪的诉讼提出主体限制于受害人。在表述上，可将侵占罪的法条规定为：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将接受委托的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，依照前款的规定处罚。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照第一款的规定处罚。本条罪，告诉才处理，但犯第二款且严重危害社会秩序和国家利益的除外。”如此一来才更加符合财产罪的立法精神。

注释：

［1］参见刘明祥:《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

［2］参见张明楷:《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第581-590页。

［3］参见童伟华:《财产罪基础法律研究》，法律出版社2012年版，第60页。

［4］参见张红昌:《财产罪中的占有研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第35页。

［5］参见童伟华:《财产罪的法益——修正的“所有权说”之提倡》，载《安徽大学法律评论》2009年第1期。

［6］同［3］，第 127 页。

［7］同［4］，第 110 页。

［8］参见吴卓师、晏磊、杨毅伟:《特定关系人共同受贿罪行为的认定——重庆市某法院判决刘某受贿案》，载《法制与社会》2011年第30期。

［9］参见郭宗才、陈嘉骏:《受国家工作人员委托处理财物隐匿部分款项如何定性》，载 《人民检察》2007年第22期。

［10］参见陈兴良:《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页。