量刑规范化对量刑的动态平衡——学习陈光中“动态平衡诉讼观”的体会

●张国轩（江西省人民检察院副检察长、教授）

我想从量刑规范化对量刑的动态平衡上谈一下自己对动态平衡诉讼观的看法。简单来讲，就是说量刑如何实现动态平衡。为什么选这个题呢？因为，一是我自己从事量刑规范化研究多年，认为量刑规范化的核心实际上就是一个“动”，并通过“动”最后达到量刑平衡的目的，实际上规范化是手段，量刑公正是目的,开展量刑规范化的目的就是实现量刑的动态平衡。二是前几年全国搞量刑规范化试点，有相当多的检察院和法院积极参与试点探索，但是修改后的《刑事诉讼法》从2013年施行以来，量刑规范化的开展和效果并不很理想。从我个人的理解来讲，目前开展的量刑规范化，并不是本来意义上的或者说真正意义上的量刑规范化。也就是说，目前的量刑规范化是存在很多问题的。如全国检察机关2013年共起诉1324404人，提出量刑建议665445人，占起诉人数的50.24%，法院采纳率为89%；2014年共起诉1391225人，提出量刑建议6674606人，占起诉人数的48.49%，法院采纳率为92.5%；2017年全国提出量刑建议552637人 （前11个月全国共起诉150万多人），仅占起诉总人数的36%，法院采纳量刑建议386513人，采纳率约69%。其中，江苏提出量刑建议89546人，法院采纳量刑建议68776人；广东提出量刑建议61342人，法院采纳量刑建议45694人；贵州提出量刑建议37547人，法院采纳量刑建议33991人。江西省检察机关2013年提出量刑建议10305人，占起诉总人数的34.89%，法院采纳率85.51%；2014年提出量刑建议7745人，占起诉总人数的24.73%，采纳率84.3%；2015年提出量刑建议7404人，提出率为20.68%，法院采纳率为87.76%；2016年提出量刑建议7889人，提出率为22.13%，法院采纳率为85.3%；2017年提出量刑建议2019人，占起诉总人数的4.9%，法院采纳率48.2%；2018年1至4月提出量刑建议702人，占起诉总人数的6.6%，法院采纳率56.4%。在量刑规范化已经明确写入《刑事诉讼法》后，检察机关大量地不提出量刑建议，法院在庭审实质化改革后也如此名正言顺地不开展量刑规范化，这是为什么呢？

我认为，量刑规范化对量刑动态平衡主要涉及三个问题：一是，量刑规范化对量刑动态平衡的前提条件；二是，量刑动态平衡的实现方式；三是，量刑动态平衡的实现目的——量刑公正。

下面我重点谈谈关于量刑动态平衡的前提条件。

量刑规范化的前提条件包括主体的多元性、标准的合理性、形成的动态性、程序的完整性。其中主体的多元性和标准的合理性是基础，形成动态性是核心和关键，程序的完整性是保障。

首先，量刑规范化参与的主体究竟是一元还是多元？从我的观察来看，目前的量刑规范化更多还是法院独家的规范化，控方不积极提出量刑建议，不对量刑建议进行法庭调查，辩方在法庭上也根本不对量刑标准进行辩护，受害人也不知道量刑标准，最后还是法院按照量刑规范化的独家文件来作出裁决。所以量刑规范化由法院唱独角戏，法院一家说了算。

其次，量刑规范化的标准的权威性、公开性和合理性问题。先说权威性。由于刑事案件的定罪与量刑标准涉及公检法司数家机关，但是目前施行的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）是最高人民法院2017年3月9日单独制定的，其他几家包括作为控方和法律监督机关的检察机关都未参与制定因而其权威性和公认度会受一定的影响，也致使检察院在开展量刑建议时显得尴尬，并为不提出量刑建议寻找到了“合理”的借口。我认为，作为检察官、特别是基层的检察官只有严格适用法律和司法解释的职责，而没有权力对最高人民法院出台的量刑规范化的司法解释的权威性说三道四。再说公开性。目前《关于常见犯罪的量刑指导意见》全文在《最高人民法院公报》2017年第11期（2017年11月10日出版）上才刊登和正式对外发布，相隔了大半年。最后说合理性。目前《关于常见犯罪的量刑指导意见》存在两个明显的问题：一是罪名范围极其有限，先是15个，后又增加了8个，总共23个罪名。23个罪名以外的其他罪名没有明确的量刑规范化的标准，特别是原来检察机关查办的职务犯罪的相关罪名，没有明确的量刑规范化标准。二是刑罚种类限于有期徒刑和拘役。对于无期徒刑、死刑、管制、附加刑等，也没有明确的指导性标准。由于罪名和刑罚的范围极其有限，超出范围的只能参照执行，所以这个标准也就不是很全面、很合理了。

再次，量刑规范化的产生过程究竟是要求静态还是动态？我认为，它主要强调量刑的形成过程的动态性。如果在庭审时不对量刑进行法庭调查和法庭辩论，而是在庭审结束后秘密评议时，法庭根据法律和司法解释的规定，静态地裁决或者计算出刑种、刑期和执行方式。这仍是量刑裁决上的照本宣科，仍属于静态的量刑规范化，而不属于动态的量刑规范化；最多是法庭对量刑标准的细化、精准化，而不是量刑产生过程的动态化、具体化；最多是法庭和法官在量刑上由被动变主动，而不是控辩审三方的立体性、能动性。我觉得目前多数地方开展的所谓量刑规范化，还是传统意义上的静态的量刑规范化。这不是法律增加规定的量刑规范化的内在要求或者说不属于真正意义上的量刑规范化。特别还需要指出的是，量刑规范化的“动”并不是一定要从法庭开始或者必须在法庭中才能体现出来。现在开展的刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度试点，已经将量刑规范化的“动”提前到了庭前的审查起诉阶段。也就是说，在进入法庭之前，只要被告人认罪认罚，检察院就要提出具体或者相对特定的量刑建议，如果被告人认可该量刑建议，并且签署具结书予以担保认可，就可以实行程序简化，其量刑规范化在庭审中的“动”也就可以简化，最后对被告人从宽处理。普通案件的量刑规范化是在法庭上由法官主持法庭调查和法庭辩论，实现量刑规范化的“动”。而在认罪认罚从宽制度中，在庭审之前已经变成由检察官主导的量刑规范化的“动”，在进入法庭后，量刑规范化的“动”更多变成了法庭予以认可的“静”。这对检察机关既是机遇，也是挑战。

最后，量刑规范化在程序上是否要完整？现在实行的量刑规范化更多是强调一审程序的量刑规范化，对于二审程序、再审程序、死刑复核程序等是否开展量刑规范化和如何开展量刑规范化呢？我认为，一审程序是量刑规范化的基础，二审程序是量刑规范化的保障，再审程序和死刑复核程序等是量刑规范化的补充。所以我们也应当注意和加强对一审以外的其他程序的量刑规范化的研究和开展。

关于量刑动态平衡的实现方式。

我认为，量刑动态平衡的实现方式包括全体参与、庭审并重、标准精细、形式规范。全体主体积极参与量刑规范化，特别是检察机关应当以提出量刑建议为原则，以不提出量刑建议为例外。在提出量刑建议时，应当准确定位，而不脱位也不越位，坚持履行量刑建议职责、尊重法庭量刑裁判和保障诉讼当事人权益三位一体的原则；法庭在审理中，应当将量刑事实进行调查和辩论，保证量刑程序的相对独立和合理；在对量刑的法庭调查和辩论中，应当对刑种、刑期、刑罚执行方式、附加刑等尽可能予以明确、具体、可操作，不宜采取概括式、跨刑种式、宽幅度式的量刑建议、量刑调查、量刑辩论；在量刑建议的提出方式、庭审对量刑的调查和辩论方式、法庭对量刑的裁决方式等形式要件方面，应当予以强制性规范和要求，防止形式上的非书面化、随意化。

关于量刑规范化的目的——量刑公正。

我认为，量刑规范化的目的是实现量刑公正，而量刑是否公正可以从三个方面来检验：刑罚裁判的权威性是否充分体现？法律效果和社会效果是否相统一？诉讼效率是否明显提高？其中刑罚裁判的权威性和认可度是最主要的检验标准。