实用艺术作品的艺术性标准比较研究

2018-02-07刘瑾

知识产权 2018年1期

刘瑾

实用艺术作品的艺术性标准问题一直是实用艺术作品认定中的一个难题。我国《著作权法》第三次修改草案中增加了实用艺术作品类型，凸显了其艺术性标准研究的紧迫性。

一、我国实用艺术作品认定中的艺术性标准

我国学界对于实用艺术作品的艺术性标准观点不一。有的学者主张艺术性应该达到一定的高度①张莉莉：《全国首届实用艺术作品版权保护交流研讨会综述》，载《韶关学院学报（社会科学版）》2004年第4期，第137-140页。许超：《浅论实用艺术作品和外观设计保护》，载《中国专利与商标》 1996年第1期，第60-64页。李雅琴：《实用艺术作品的著作权适格性问题研究——兼论我国〈著作权法〉的修改》，载《湖北社会科学》2013年第8期，第139-143页。；也有学者认为艺术性无需达到一定高度，只要与美术作品的艺术品质相当即可②郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社2009年版，第120页。吴晓梅：《实用艺术作品的界定及保护》，载《人民司法》2005年第4期，第77-80页。许超：《浅论实用艺术作品和外观设计保护》，载《中国专利与商标》1996年第1期，第60-64页。李燕、韩赤风：《实用艺术作品的著作权保护研究——兼评我国〈著作权法〉的第三次修改》，载《长春理工大学学报（社会科学版）》2014年第8期，第19-24页。吕炳斌：《实用艺术作品可版权性的理论逻辑》，载《比较法研究》2014年第3期，第68-80页。；还有学者认为艺术性要求应该低于美术作品的艺术性标准③丁丽英：《略伦实用艺术品独创性的认定》，载《法学评论》2005年第3期，第16-19页。宋智慧：《实用艺术作品版权保护探析》，载《社会科学辑刊》2015年第6期，第84-88页。。认为实用艺术作品的艺术性应达到一定高度的学者中，既有与美术作品作比较者，也有与外观设计作比较者，还有与物品的实用价值进行比较者，比较的依据较为混乱。

在司法实践中，我国法院通常要求实用艺术作品与美术作品的艺术品质相当，或者说达到了美术作品艺术性要求。④浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬知初字第142号民事判决书、浙江省义乌市人民法院（2011）金义知初字第275号民事判决书、福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第963号民事判决书、浙江省义乌市人民法院（2014）金义知民初字第257号民事判决书、上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民三（知）初字第49号民事判决书、广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第74号民事判决书、广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第504号民事判决书、广东省中山市中级人民法院（2016）粤20民终1573号民事判决书，等等。由于美术作品作为一种纯艺术作品本身并无艺术品质上的要求，所以在我国的司法裁判中通常只要求实用艺术作品的艺术性达到基本的智力创作高度⑤上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三(知)初字第537号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第107号民事判决书、广东省中山市第一人民法院（2015）中一法知民初字第176号民事判决书，等等。即可。在艺术性的判断主体上，我国司法实践中提倡是以一般公众看到作品时的感受作为标准⑥广东省广州市南沙区人民法院（2013）穗南法知民初字第423号民事判决书、福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第963号民事判决书、江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民终01963号民事判决书，等等。，但是更多的时候是由法官作出判断，既没有发展出专家标准也罕有通过证据对艺术性进行证明的。至于在什么维度下去考虑艺术性问题，我国司法实践没有进一步触及，但是“一般公众”标准应该暗含着对艺术性的日常理解。

二、主要发达国家实用艺术作品认定中的艺术性标准

（一）英国

1.立法中的标准

《英国1911年版权法》中，“艺术的”（artistic）一词通常仅仅作为通称用来包括制造作品的不同过程，即在制造过程中创造性地引入一些艺术方面的技能或劳动。《英国1911年版权法》中在提到绘画、雕刻这些受保护的作品类型时都没有提到“艺术性”要求，也没有对艺术性作进一步解释。

《英国1956年版权法》第3部分(1)(a)在解释其提到的绘画作品、摄影、雕塑或拼图作品时，强调了不考虑艺术品质如何这一点，但是并不包括建筑物及模型以及实用艺术作品，这二者分别列在第3部分(1)(b)和第3部分(1)(c)中，而且在(c)中特别强调了其所列明的实用艺术作品不在(a)(b)之列，用以与其他艺术作品划清界限。⑦Copyright Act 1956/Part I Copyright in Original Works/3copyright in artistic works (1)(a).载http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1956/74/contents/enacted，最后访问日期：2017年8月21日。这表明实用艺术作品在英国法里是很特别的一类作品，其中，要求艺术品质就是其与其他艺术作品区分的标志。由于对实用艺术作品和建筑之外的其他艺术作品并不要求艺术品质，可以看出英国对实用艺术作品提出了比一般艺术作品更高的艺术性要求。《英国1988年版权、外观设计与专利法》对艺术作品的界定延续了《英国1956年版权法》的基本规定。⑧Copyright, Designs and Patents Act 1988/Chapter I Subsistence, ownership and duration of Copyright/Descriptions of work and related provisions 4(1). 载http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents，最后访问日期：2017年8月21日。

2.一般认定标准

对于英国法院而言决定一个特定的物品是否是实用艺术作品总是很困难。在英国判例基础之上，英国知识产权局2017年出版的《废除1988年版权法第52条》的指南中，陈述了认定实用艺术作品的几个标准⑨Repeal of section 52 of the Copyright, Designs and Patents Act 1988: Guidance for affected individuals, organizations and businesses,p8.载 https://www.gov.uk/government/uploads/attachment data/ベle/606207/160408 guidance s52 ベnal web accessible.pdf.最后访问日期：2017年8月21日。，其中大多数都和艺术性的判断相关：(1)一件作品看上去很吸引人（比如一件家具），不足以满足实用艺术作品的要求；(2) “artistic craftsmanship”这个词意味着两个要求在一件作品中结合，即艺术品质和工艺性；(3)“工艺”意味着针对产品的特殊的训练、技能和知识。工匠包括银匠、陶工、木匠和手工刺绣工；(4)“艺术的”意思是其将拥有真正的艺术或审美品质而且必须是艺术作品或者纯艺术；(5)一个物品是否是艺术的必须通过证据证明；(6)这些证据包括：制作者的意图，尤其是他是否有目的地创造艺术作品；来自公众中普通成员的证据；专家证据；制作者是否已经有以其名义制作的公认的艺术作品；审美水平；(7)决定一个作品是否是实用艺术作品的一个因素是评估一个特定作品的艺术表达是否不受功能考虑的限制。功能性考虑在多大程度上影响一个作品成为实用艺术作品由法律学者决定。尽管第（4）条关于“艺术”的解释中对于什么是“真正的艺术或审美品质”并没有具体化，但结合其他各条规定可见英国对于“艺术性”的认定是严格的。事实上，在英国的司法实践中“艺术性”一直是认定实用艺术作品的关键问题，为了避免版权和专利的重叠保护，艺术品质的检验是剥夺权利过度积累的主要工具。⑩Patrick Masiyakurima: Copyright in Works of Artistic Craftsmanship: An Analysis, Oxford Journal of Legal Studies 36(3):505.517 (2016).

3.“作者自己的智力创造”标准

在艺术性的认定上，“艺术与手工艺”⑪“艺术与手工艺”运动发端于英国，是一场继18世纪下半叶的工业革命之后，旨在为人们寻求一种快乐健康的生存环境，在英国本土孕育并爆发的一次具有世界意义的文艺复兴运动。参见R. P. Blakesley: The Art and Crafts Movement,London: Phaidon Press Limited,2006, p7. 转引自：于文杰著：《英国十九世纪手工艺运动研究》，南京大学出版社2014年版，第27页。运动对英国的影响极大。作为工艺美术运动的发源地，英国法院长期以来将对实用艺术作品的认定根植于对“艺术与手工艺”运动的深入理解上，实用艺术作品的范围主要局限在有着“艺术与手工艺”运动传统的日常用品。出于对规模化生产导致的版权和外观设计权重叠保护的担忧，在考察艺术品质的同时，英国法院还将重点放在艺术作品是否是作者自己的“智力创造”上，这要求作品是作者自己设计并且完成的。在1936年的Burke案中，英国高等法院大法官庭判决一件女士服装的设计不属于《英国1911年版权法》第35部分的实用艺术作品。在女士服装设计的艺术性判断上，法官认为女士服装的艺术性不是原创的，因为服装的艺术品质来自草图，但制作服装的员工只是机械地按流程制作，他们是手艺人，但不是艺术手艺人。如果Burke夫人自己设计自己做，她可能成为这个原创实用艺术作品的作者。⑫Burke & Margot Burke Ltd v Spicers Dress Design, [1936] 1 All ER 99.

可见在法官眼里，首先侵权认定集中于表达的相似性，而不是设计的相似性。其次，根据草图制作的物品，因为制作者不是原创者所以没有版权，这实际上鼓励了自己设计自己做，即设计和制作没有分工的情况。这一点和规模生产数量达到一定标准就无法获得与其他作品一样的版权保护的规定是一致的，⑬2016年7月28号以前，英国法律规定的标准是不超过50件，即工业化生产超过50件就按照25年进行保护，即实用艺术作品的版权保护期为25年。当然，这一标准最近发生了改变⑭2016年7月28号，《设计和专利法（1988）》（CDPA）第52条被废除，在半年的过渡期后，也就是2017年1月28号以后，实用艺术作品和其他作品一样都享受终生加70年的保护期，而不是依照以前的25年进行保护。过渡期内不经权利人许可不能再制造或进口新的复制件，过渡期结束后不能再处分任何依据第52条制造的复制件。。

4.“日常观念”标准与“整体考虑”标准

在1975年的Hensher v Restawile案⑮George Hensher Ltd v Restawile Upholstery (Lancs) Ltd, [1976] AC 64.中，上议院法官否认了一套软垫沙发原型的可版权性，因为证据显示其仅仅是一个原创的意在从商业销售角度吸引人的设计，在外观设计法已经提供充足的保护的情况下，版权不能赋予这个不足以构成实用艺术作品的设计。该案中，Reid大法官认为“艺术性”不好解释不仅因为不同的角度意思不同，也因为不同的人理解不同，因此让法官决定艺术性的含义是不合适的。尽管如此，他认为应该从“艺术性”这个单词的意思去理解，避免哲学上的和形而上学上的有关美的争论,即应该从公众对艺术带来的愉悦的日常感受去判断艺术品质，而且不应该以金钱作为衡量标准。他还强调《英国1956年版权法》第3部分（1）（c）中的实用艺术作品的“艺术性”一词应该在整个“works of artistic craftsmanship”短语的语境下解读，并且赋予一个日常的和自然的含义。对于实用艺术作品艺术性的判断需要专家、受到过训练的工匠和制作工匠的意图方面的证据去证明。Morris大法官倾向于收紧对艺术性的理解，即给予一定的限制。他认为应该客观地以作品本身作为衡量的对象，而不是作者的意图，因此要考察作品本身是否有艺术特性或艺术价值。

Reid法官的观点可能导致法官和专家的观点屈从于大众的观点，而且调查取证成本也很高，调查的结果也具有不确定性⑯同注释⑩，第511页。。至于以作者的意图作为判断艺术品质的标准不够客观，而且如果作者已经死亡，就无法适用了。

5.“混合测试”标准

在Merlet案⑰Merlet and Another v. Mothercare PLC,[1986] RPC 115.中，法官对于一款儿童雨衣的艺术性判断采用了混合测试的方法，即从公众、作者、专家等多个角度对艺术品质进行判断。这种方法的吸引力在于“艺术性”是基于从各种来源的证据决定的。然而混合测试方法的问题是其标准的各个分支的优先次序不明确，而且不同标准之间可能产生截然相反的结果。⑱同注释⑩，第512页。例如，公众可能会认可其艺术品质，而作者并不打算把它作为一种艺术作品来创作。

受到澳大利亚法院判决的影响⑲澳大利亚高等法院在Burge V Swarbrick案中认为游艇的外壳和甲板的审美设计受到了船速的影响，因此不是实用艺术作品，审美是否受到功能限制成为认定实用艺术作品的一个标准。，英国法院也考虑运用“审美受到功能限制” 标准认定实用艺术作品，这可以将法官从艺术品质测试中解放出来。但是，对于英国而言这种测试的深层缺陷是“艺术与手工艺”运动并不区分艺术与功能。就像Simon法官所言，将实用性与审美对立，将功能与艺术对立，是错误的。⑳Hensher v Restawile, [1976] AC 64 (HL) 93B-C (Lord Simon of Glaisdale).

（二）美国

有关实用艺术作品的艺术性标准，美国判例法和成文法互相影响，经历了较为复杂的演进过程。最终，艺术性判断与分离原则结合在整体上提高了实用艺术作品的艺术品质要求。

1. 禁止艺术价值为基础的歧视

美国判例法上最早提及实用艺术作品艺术性的判例是1903年最高法院判决的Bleistein案。此案中最高法院推翻了第六巡回上诉法庭的判决，承认了一幅海报作品的可版权性。Bleistein案作为美国实用艺术作品司法保护的发端，其最主要的贡献在于该案判决否定了艺术与实用性的对立性，建立了二维实用艺术品的可版权原则。

《美国1870年版权法》偏重于对“纯艺术作品”的保护，使版权和实用艺术作品保持相当的距离。㉑Robert C. Denicola: Applied Art and Industrial Design: A Suggested Approach to Copyright in Useful Articles, 67 Minn. L. Rev. 707,710(1983).当时，受到版权法保护的“雕版”“雕刻”“印刷”只适用于绘画性描述或者和纯艺术有关的作品㉒U.S. Rev. Stat. § 4952, 18 Stat. §§ 78, 79.。法院认为，依据法律，日常海报并非不够好或者说不够艺术，因此属于“与纯艺术有关的作品”的范围，应该获得保护。㉓Bleistein v. Donaldson Lithographing Company, 188 U.S. p239.对于艺术性的判断问题，Holmes法官认为，让一位法官判断艺术性是危险的：一方面，天才作品因为新颖不一定被公众接受，直到公众懂得作者的新语言；另一方面，比法官教育程度低的公众喜爱的作品可能会被拒绝给予版权保护，这是一种歧视。在美国，依据先例，艺术品质和价值的判断可以通过其是否成为被盗版的目标来判断，㉔See Drone on Copyright, p212, cited with approval in Henderson v. Tomkins, 60 Fed. Rep. 758, 765; Church v. Linton, 25 Ont. Rep. 121;Hegeman v. Springer, 110 Fed. Rep. 374; Bolles v. Outing Co., 77 Fed. Rep. 966; 175 U.S. 262; Richardson v. Miller, Fed. Cases, No. 11,791.即“如果拥有足够成为被盗版的目标的价值，就足够重要到有权获得版权保护。”因此，在Bleistein案中，Holmes法官认为，在不考虑原告权利的情况下，复制这些作品的愿望说明这些海报有自己的价值。

值得注意的是，Bleistein案确定了一个重要的原则，即版权这个术语禁止建立在艺术价值基础上的歧视。㉕See J.H. Reichman: Design Protection In Domestic and Foreign Copyright Law: From the Berne Revision of 1948 to the Copyright Act of 1976, Duke L.J. 1143, 1147(1983).这实际上将艺术品质排除在实用艺术作品认定的之外。该案最终促成了《美国1909年法案》的出台，在将艺术作品扩大到纯艺术作品以外的实用艺术作品领域的同时，最高法院得出的不应该以艺术标准的高低作为衡量一个物品是否是实用艺术作品的标准在接下来美国法院的司法实践中一直是一个重要的原则。

2.“艺术史”和 “日常理念”标准的建立

在1958年Bailie v. Fisher案中，在判断相架的艺术性时，巡回法院强调了判断一个东西是否是艺术品时要在“历史的和日常观念中的艺术术语语境下去判断”㉖See Bailie v. Fisher, 258 F.2d 425, 426 (D.C. Cir. 1958).。这意味着艺术性的判断需要在艺术史的标准下和日常人认为的理念下进行，这实际上改变了最高法院在Bleistein案中得出的不应该以艺术标准的高低作为衡量一个物品是否是实用艺术作品的标准的原则，重新确立了实用与艺术的二分原则。在Mazer案中的原告提起的一系列诉讼中，第九巡回法院的法官就曾说到“一件物品是艺术品，如果它在历史和日常概念中呈现出是艺术。”㉗Rosenthal v. Stein, 205 F.2d 633, 635 (9th Cir. 1953).

1976年Esquire, Inc. v. Ringer案在地区法院的审理中，Judge Gesell法官无视分离原则，他认为该原则充满了“捉摸不透的语义学争议”，而且“艺术”不应该限制在传统的纯艺术形式范围内。Gesell法官无视分离原则的立场迫使登记员大胆披露了版权局在实施分离原则时真正运用的标准，即“艺术史中的艺术和通常观念下的艺术”标准。这个标准是在Bailie案时明确确立的，但据说版权局在Bailie案以前就开始运用这个标准，该标准在1958—1976年之间和1910—1958年间一样一直控制着美国实用艺术的可版权性判断。㉘同注释㉕，第1244页。有学者评论，在版权领域大部分法官也小心地避开艺术评论者，在试图将版权限制在一定范围内的时候采用一个更吸引人的方法就是转向历史。㉙同注释㉑，第714页。可见，“艺术史”标准在美国实用艺术作品认定中有着非常重要的地位。

3.艺术性认定与分离原则结合

在美国实用艺术作品的版权保护的演进中，版权局发挥了极其重要的作用。根据《美国1909年版权法》，版权注册是权利人进行权利更新和提起侵权之诉的前提条件，版权局通过版权登记实际上控制了美国实用艺术作品版权保护条件和规模。为了防止工业品的设计规避设计专利法更严格的条件而大量寻求版权保护，版权局通过制定规章和把握注册中的原则努力避免打开工业品外观设计寻求版权保护的闸门。

Mazer案之后，美国的法院系统有扩大解释Mazer案的倾向，地方法院先后判决诸如服装配饰、玩偶等具有可版权性，版权局为了防止艺术统一论的倾向，在1956年修订行政规章，其中第202.10（C）中规定当一个物品的形状受到实用功能要求的支配，或者是对其必要的反应，其形状，尽管独特和吸引人，不能作为艺术作品。如果一个物品的唯一内在功能是它的实用性，它独特和吸引人的事实不会赋予它实用艺术品的资格。但是，一个物品本身明显是一个艺术作品的情况下，它也是一个实用物品的事实不会排除它登记。此规定中最后一条中“明显是一个艺术作品”的规定并没有进一步的解读，因此被评价为“说得太多又太少”㉚同注释㉕，第1178页。。版权局在具体运用“明显是一个艺术品”规则时，正如前文所述，一直采用“艺术史中的艺术和通常观念下的艺术”。

然而，这种由版权局的登记员进行的审美价值测试的做法在法院看来是危险的。于是，版权局又一次修改行政规章，删除了第202.10（C）的最后一条，插入了单独艺术测试内容，也就是分离原则。具体规定：如果一个物品的唯一内在功能是它的实用性，它独特和吸引人的事实不会赋予它实用艺术品的资格。但是，如果实用物品的形状包含可以被单独识别并且作为艺术作品单独存在的特征，如艺术雕塑、雕刻或者绘画要素，这些特征可以注册。尽管如此，“艺术史中的艺术和通常观念下的艺术”这种主观性很强的评价标准始终发挥一定的作用。1976年之后随着分离原则的进一步适用，艺术性问题常与分离原则结合在一起使用。实用物品的艺术性表达必须能够在概念上从物品的实用部分分离出来且独立存在才可能满足分离原则要求，如果艺术性表达部分受到功能的支配或影响都可能导致实用物品无法获得版权保护，这间接地提高了美国对艺术品质的要求。

（三）法国

在实用艺术作品的艺术性标准的判断上，法国受到了“艺术主题整体论”㉛“艺术主题整体论”（the Unity of Art Thesis），也称艺术统一论，认为对工业艺术品的版权保护方法基于这样的共识，即实用物品的装饰性设计不应该仅仅因为它们的工业特性就被拒绝作为艺术作品受到保护。的重大影响。依据该理论，工业艺术品也是艺术品，与纯艺术品没有区别，应该对其无差别地进行保护。19世纪，法国的法院认识到艺术应用于工业之后可能引发将这些工业品作为艺术品诉诸著作权保护的热潮。将近一个世纪中，法国法院和评论者努力在依据《法国1793年版权法》值得作为纯艺术受到保护的工业艺术品和那些依据《法国1806年外观设计法》受到保护的设计之间建立一条严格的界限，但是最终都失败了。㉜同注释㉕，第1155页。司法决定的不稳定性和越来越多的武断促使法国最终放弃了对二者的划分，决定给予所有的工业艺术品以著作权法保护。《法国版权法》在1902年修订时将版权保护扩展到装饰的设计师，不管作品的价值和目的如何。到20世纪30年代，尽管遭到一些法官反对，法国拒绝了每个对审美创造进行的工业艺术品与纯艺术的分离测试，进而所有创造形式即便最中规中矩的，都获得了丰厚的终生加死亡后五十年的经济和道德权利，而且不需要遵守任何形式的先决条件，比如公告、登记或者保证金。㉝同注释㉕，第1157-1158页。

尽管艺术主题整体论取得了支配地位，但是法国立法机关并没有废除《法国1806年外观设计法》。《法国1909年外观设计法》和《法国1957年版权法》明确巩固了艺术整体原则，给予设计师和生产商以累计两个法案的优势，并且没有在任何一个个案中给他们寻求任何一个保护路径失败以惩罚。法国的艺术主题整体理论从比较法立场产生了两个重要的结果。第一个，它引领法国将版权保护扩展到所有的工业艺术品，包括依赖工业审美的实用艺术品的商业设计。第二，它导致版权法和外观设计法逐渐融合成为一种绝对叠加的制度。㉞同注释㉕，第1158页。

然而艺术主题整体论在法国的推广，却被认为“与其说是说服力的胜利不如说是逃避的胜利”㉟F. PERRET, L’AUTONOMIE DU REGIME DE PROTECTION DES DESSINS ET MODELES 246 (1974)转引自：J.H. Reichman: Design Protection In Domestic and Foreign Copyright Law: From the Berne Revision of 1948 to the Copyright Act of 1976, Duke L.J. 1143, 1159(1983).。纯艺术与工业艺术之间的区别对于法国司法机关而言是难以容忍的，然而消除这种区别也是危险的。艺术主题整体理论接下来在法国引发了质疑。在工业艺术品与纯艺术品不作区分的情况下，工业艺术品的版权保护也不需要任何艺术品质要求，这导致著作权法保护的财产扩展到保护诸如塑料沙拉碗、喝水杯子、头发刷子或者摩托滑板的行李架子和油泵上的六角形盖子等几乎所有可能的工业设计，其中许多是非常平庸的，许多实用艺术作品都没有什么审美价值。可以说，法国寻求将艺术设计从专利法的困境中拯救出来，却将版权法事实上转变成了工业产权法，而且没有任何特别的保护。㊱同注释㉕，第1160页。

（四）意大利和德国

艺术主题整体论下的法国法对实用艺术作品保护的扩张导致了艺术品质的降低，这引起了其他的伯尔尼联盟成员的警惕。

以意大利为代表的国家对实用艺术品和工业设计之间进行区分的努力再次出现。意大利认为装饰性设计通常没有资格获得版权保护，因为他们依赖实用物品，基本上属于商业物品，剥夺了艺术性设计的独立存在性，这种存在是艺术作品的基本属性。㊲同注释㉕，第1161页。而要获得版权保护，实用物品的艺术性必须能够和功能性分离，并且能够独立存在，这种独立存在的艺术性其实提高了艺术性的要求。另一个见解以德国为代表，将版权保护延伸到有限的例外设计，拒绝给予那些缺乏美感或艺术价值的设计以版权保护。在德国，法庭依赖“原创性”标准区分实用艺术作品与工业设计，强调作品必须是“作者自己的智力创造”，通过这种方法版权保护被保留在具有明确艺术属性的艺术作品当中。㊳同注释⑩，第 518 页。这些从版权法排除的设计可以通过外观设计法进行保护，为了引导这些艺术价值不高的设计进入外观设计法，意大利给予了非常宽松的设计法上的机会，当然，外观设计的保护期限比版权法要短很多。

三、我国“艺术性”标准存在的问题

（一）我国艺术性标准整体偏低

通过对主要国家艺术性标准的比较研究可以看出，主要发达国家大多对实用艺术作品的艺术性提出了比纯艺术作品更高的要求。为了防止实用艺术作品版权保护的不当扩大，英国以“艺术与手工艺”传统为基础建立起以“日常用品”为主要内容的实用艺术作品范围，并且围绕着“艺术性”建立了实用艺术作品的认定体系。美国和意大利则将“艺术性”与分离原则结合使用，将实用艺术作品的认定限制在一定范围内。德国对原创性的强调意在将实用艺术作品限定在具有明确的艺术属性的艺术作品之中，只在极少数情况下给予工业设计版权保护。总之，通过提高艺术性标准限制给予实用物品版权保护是主要发达国家的做法。

相比之下，我国对实用艺术作品的艺术性要求则偏低。以美术作品的艺术品质作为实用艺术作品的艺术性认定标准欠妥，因为这忽视了实用艺术作品单独作为一种作品类型的特殊性。实用艺术作品内含着实用性和艺术性，而实用性决定了大多数时候实用艺术作品直接具备商品的属性，这决定了实用艺术作品应该适用高于美术作品的艺术性标准。

（二）提高艺术性标准的内在合理性

1.艺术与工业的对立性决定了更高的艺术性标准

19世纪的手工艺运动中，艺术家们曾经走入生活，努力发展生活用品的艺术设计。然而，从后来的尝试和发展来看，艺术和工业确实存在一定的对立性。在设计和制作上达到真正艺术品高度的实用艺术作品很难以普通消费者可以接受的价格销售，只能满足富裕阶层的需要，而低廉的价格往往意味着艺术性的降低。在欧洲手工艺运动蓬勃发展的一些地区，艺术家们尝试将艺术引入生活用品的设计在大众中普及的实践基本都失败了。

工业和艺术的对立性决定了工业品中能够满足实用艺术作品艺术性标准的实用物品其实是很少的。这在客观上要求对实用艺术作品的艺术性进行测试，只有达到一定高度的作品才可以获得版权保护。

2.实用艺术作品的商品属性决定了更高的艺术性标准

艺术品是一种商品是一个被普遍接受的观念，但艺术品并不天然就是商品。作为作者独创性的表达，将这种表达转变为商品需要满足许多条件，包括但不限于作者的意愿、作品的品质等。

纯艺术品作为作者个性化思想与艺术手法的具体呈现，突出的特点是差异化、非规模化、非标准化和非程式化，这决定了其具有稀缺性。这种稀缺性增加了消费者的消费价值期望和消费欲望，维持这种稀缺性可能获得高额的回报。因此，真正具有艺术价值的艺术品通常会通过限制数量在二级市场上以拍卖的形式进行出售。

当然，艺术品还可以通过大量复制进入到一般商品市场获得薄利多销的回报，这时它们是以非收藏艺术品的类型出现的。作为一种商品，非收藏性艺术品和一般商品没有根本区别。㊴陈奇佳：《艺术品价格构成因素探究》，载《江苏行政学院学报》2016年第3期，第41-47页。由于制作这些艺术商品需要成本，为了获得回报，艺术价值较高的作品更可能进入市场。因此，从艺术品到艺术商品经历了一个有意识的拣选的过程，艺术高度和艺术价值是拣选的重要标准和基础。虽然纯艺术品获得版权保护并不要求艺术品质，但是艺术品质低下的艺术品可能永远无法到达市场成为艺术商品。作为实用艺术作品，由于一开始就具有商品的属性，其获得版权保护自然要求更高的艺术品质。

四、对我国艺术性标准体系的探索

如前所述，各主要国家实用艺术作品的艺术性标准主要有“日常观念”“艺术史”“混合测试”等标准。在适用这些标准的同时又配合使用“原创性”“分离原则”以及“具有艺术和手工艺传统的日常用品”等原则。可以说艺术性认定是一个以艺术性本身的认定为核心，结合其他原则和标准的体系。

虽然我国司法实践中实用物品获得著作权保护以作品具备“独创性”为要件，并且初步确立了“分离原则”，而“一般公众”标准则意味着艺术性的认定应该考虑到日常观念，但是我国并没有将这些标准和原则纳入到一个体系之中，也就是对于其作为一个整体共同影响艺术性认定的问题认识不足。因此，我国可以尝试建立一个以《伯尔尼公约》为基础的，以“艺术史”和“日常观念”为主要标准，辅助以分离原则和独创性原则的“艺术性”测试体系。

（一）限定实用艺术作品的一般范围

实用艺术作品的范围并非没有边界，英国就基于艺术与手工艺运动的传统将实用艺术作品界定在“日常用品”尤其是有着手工艺运动传统的物品范围内。《伯尔尼公约指南》㊵《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第16页。（以下简称《指南》）中列举了实用艺术作品的一般范围：小摆设、首饰、金银器皿、家具、壁纸、装饰品、服装等。这个列举范围对于给予实用艺术作品版权保护的国家而言具有重要意义。

列举通常具有两个意义，一个是列举意味着应该保护，如《伯尔尼公约》中列举的各种作品类型都是必须保护的范围；第二个是在认定困难的情况下，可以先在有限的范围内认定，暂时不要涉及其他产品，例如《指南》中列举的类型就是一个参考范围。在实用艺术作品保护初期我国可以先在指南列举范围内结合我国传统和国情进行保护。

（二）确立“艺术史”标准并结合“日常观念”标准进行判断

“艺术史”标准要求在判断艺术性时将作品放在整个艺术史的背景下进行考察。因为艺术史具有一定的确定性，其为艺术性考察提供了公认的较为稳定的判定框架。鉴于艺术史是专家知识，考察主体应该从一般公众扩大到专家，因此应该建立专家标准。“日常观念”标准主要从一般公众角度出发进行考察，由于传承传统是实用艺术作品保护最初的价值目标之一，结合公众的日常感受有利于维护艺术传统，也契合了实用艺术作品实用性的特征。

（三）确立传承中华民族传统艺术的法律原则

实用艺术作品是在传统与现代之间谋求平衡的产物。我国虽然没有加入到艺术与手工艺运动之中，但却是传统艺术的大国。在实用艺术作品保护方面我国可以结合本土文化，将民族传统文化艺术的保护和传承作为实用艺术作品保护的一个价值目标。确立传承传统文化的原则可以优化实用艺术作品的定位，使实用艺术作品的著作权保护发挥更大的作用。