论作为法治范式的诚实信用原则及其在《计量法》中的确立和运用

丁丽文，王艳林

（1.厦门大学，厦门　361000；2.中国计量大学，杭州　310018）

诚实信用原则（以下简称“诚信原则”）是市场交易活动的基本原则，规定在私法基础——民法典中，适用于私的市民关系。各国司法实践和法学研究，对此的理解和认识，基本上是一致无歧见的。而对于“诚信原则”在公法与社会法中，可否适用的问题，则在理论和实践中，都有不同的理解乃至相互对立的认识。本文提出作为法治范式的诚实信用原则，并以计量法为对象，从正面、肯定的立场出发，就诚信原则的确立和运用，兼及《中华人民共和国计量法》（以下简称《计量法》）的修改问题，谈些粗浅的认识，就教于方家。

1　诚实信用原则的形成和特性

私法学界比较一致的观点是：“诚信原则”源自罗马法的程序法，是对严法诉讼形式的突破而产生的，以诚信诉讼的形式而呈现。[1]后来经过实体法孕育在程序法中的发展，出现了适用于物权法领域的诚信要求。

据徐国栋教授的研究[2]98，罗马诉讼诚信，即客观诚信的要点，包括：（1）它是一种课加给主体的具有明显道德内容的行为义务；（2）这种行为义务的内容为：除了为保护自己的合法利益之必要外不得损害他人之利益；（3）评价主体行为的尺度不是当事人自己的，而是一个客观的标准；（4）但这种客观性不排除对主体之故意和过失等主观因素的考虑；（5）这种客观标准由主体行为与法律标准或典型的中等的社会行为的对比构成；（6）在寻求可适用的法律标准时，应考虑主体实施行为的社会背景。

罗马物权法诚信，即主观诚信的要点，包括：（1）它是主体对其行为符合法律或道德的个人确信；（2）这种确信尽管是主观的，但从主体产生它的过程来看，它是诚实的和合理的；（3）主体在形成这种确信时尽到了注意义务，未发生故意和过失；（4）主体的这种确信可就其自己的情势发生，也可就与他有关的他人的情势发生；（5）这种确信决定了主体的行为；（6）法律因为主体的这种确信赋予其行为以有利的待遇。

到了中世纪，在宗教信仰的约束之下，诚信原则统一表达为契约活动的守则，其要点包括：（1）缔约的任何一方当事人应遵守诚信；（2）任何一方都不得通过误导对方而谋利；（3）每一方当事人都应遵守一个诚实之人即使没有明确承诺的情况，也会承担的义务。[3]在近代民法中，《法国民法典》第1134条3款对诚信进行规定：“履行合同应依信义原则为之”。这里，信义仅是对债务人的要求。《德国民法典》发展了这一点，从针对债务人发展到面向债务人和债权人。其中，第157条规定：“契约，应考虑交易上的习惯，依诚实信用的要求而解释之”。《瑞士民法典》又对其进行了扩展解释。在其民法典的第2条中规定：“无论何人行使权利履行义务应依诚实信用原则为之”。诚信于此就成了全部民法的原则了。[4]有的法学家甚至说，诚实信用原则不仅是债权法的最高原则，并已超出了私法范围进入公法领域，是具有“永久的价值”的人类文化规范。[5]这和我国古代以儒家文化为核心的传统文化，是高度契合的，其道德与法律结合、守法与司法结合的特性，是其在规则体系中亮丽的特点。

1.1　诚实信用原则兼具道德属性和法律属性

诚实信用是我国自古沿袭下来的一个道德信条。当今社会随着市场经济的发展以及法治社会的不断建设与完善，诚实信用原则的含义被不断的丰富。一方面从道德的角度考虑，诚实信用原则体现了法律对市场主体的一种期待以及市民社会的美好愿景；另一方面从法律的属性来讲，诚实信用原则的高度抽象性以及概括性的属性能够弥补成文法中的漏洞与缺陷。于此而言，我国民法学界对诚信原则的分歧[6]，只是对上述不同属性的侧重：语义说强调诚信对当事人的指导意义，更倾向于道德的自律；而条款说强调诚信原则授予法官自由裁量，填补法律漏洞，引导法律与时俱进的作用，只是重述了法“定分止争”的本性。作为一项法律原则，诚实信用实现了道德与法律的结合与统一。

1.2　诚实信用原则兼具守法性与司法性

日本学者川岛武宜指出，“守法精神要求的是主体不仅要遵守法律，更重要的是要把守法内化为道义上的一种义务，变被迫守法为自愿守法、他律守法为自律守法。”[7]诚实信用原则作为一种行为规范和信用守则，要求人们具有诚实善良、恪守诺言的道德品质。也即是说，诚实信用原则在主观方面要求市场主体自己内心不具有侵害他人利益的状态；在客观方面来说，则要求必须不具有事实上的侵害他人法益的行为，以正直、诚信的精神要求自我。一旦当事人之间形成权益纠纷，诚信原则则是解释事实、发现法律、裁决争议的方法和根据。

2　作为法治范式的诚信原则及其运用

诚信原则，现在已不仅仅是一项私法原则，还有朝着法治范式发展的趋势。

在首先系统明确规定诚信原则的瑞士，除民法典外，刑法、行政法中，诚信原则亦是法的治理信条。这一点突出体现在瑞士联邦宪法中的明确规定：国家机关和私人按照诚信原则行事，是一项法治原则（第5条），任何人都有权要求“被国家机关非肆意地、按照诚实信用对待”（第9条）。[8]98-99在鸿茅药酒案及类似案件不绝于耳的当下，瑞士公法的诚信要求和国家机关非肆意地对待的规定，是有些许借鉴意义的。

在中国，除《民法总则》对诚信原则的规定（第7条）外，民事单行法如《合同法》《物权法》《担保法》《商标法》《合伙企业法》也都规定了诚信原则；对于没有规定此原则的民事单行法如《婚姻法》《收养法》《继承法》《侵权责任法》《著作权法》《专利法》及《涉外民事关系适用法》，亦有学者从比较法的角度论证在这些法律中设立诚信原则的必要。[9]

在我国经济法、社会法中，更为重要的是一些单行法对诚信原则的接受与运用。如《反不正当竞争法》第2条、《劳动法》第3条、《劳动合同法》第3条、《保险法》第5条、《广告法》第5条、《消费者权益保护法》第4条、《反垄断法》第7条、《食品安全法》第4条、《药品管理法》第56条、《招标投标法》第5条等。以《反不正当竞争法》为例，诚信原则和商业道德共同发挥着法律原则的一般条款作用，在司法救济主导法律适用的层面（而不是行政执法主导的层面[10]），弥补成文法具体条款的列举式漏洞，与市场竞争尤其是互联网兴起所带来的新问题相适应，“具有强大的灵活适应性和保持生机活力”。[11]

综合考察瑞士法和中国法，我们提出：诚信原则已从一项私法原则，在瑞士发展成为一项法治原则；而在我国，则存在着发展成为法治原则这样的趋势。总括而言，诚信原则作为现代社会法治原则的意义，在于为市场化和国际化的国家，与经济化和虚拟化的个人，以及构成人类命运共同体的地球村，提供一个开放并具普适价值的法治范本。在法治范本意义上展示的诚信原则，是由以下几条规则共同构成的平台：

2.1　诚信原则的普世价值

人的社会活动，和国家机关、社会团体及机器人的行为，都应当依诚实信用进行。瑞士联邦宪法的规定，和法治理论的倡导，有助于诚信作为普世价值的确定，并将一切违背诚实信用的行为，纳入到诉讼救济之列，实现有损害就有救济的理想。这尤其应该成为机器人的伦理与法律守则。

2.2　诚信原则在客观上要求私的权利与公的权力都不可滥用

民法理论与司法实践对民事权利滥用及其规制，都有了全面而深入的成果，各国学说与判例中的主要观点包括：（1）故意损害说：以故意损害他人为目的而行使权利即为滥用。如1817年法国判例认为：“法律并不限制某人错误地做他有权做的事情，除非他以损害他人而无益于自己的目的去从事这种行为。”德国民法典第226条也规定：“权利的行使不得以损害他人为目的。”奥地利、瑞士等国也采此标准；（2）实际损害说：在损害他人利益的情形下行使私权，就构成权利滥用；（3）缺乏正当利益说：对自己没有正当利益，却对他人造成损害的行为，构成权利滥用；（4）选择有害的方式行使权利说：权利人在有可能以多种方式行使权利的情况下，选择了有害于他人的方式，便构成权利滥用；（5）不利益说：凡行使权利带来的利益小于其所造成的损失，皆构成权利滥用；（6）越界说：不顾权利存在的目的，越出权利的作用范围，权利人行使权利便构成滥用；（7）违反侵权的一般原则说：这一标准实际将滥用权利纳入侵权范畴，按此标准，滥用权利是行使权利过程中的侵权行为。[12]而对于权利不可滥用规制的诚信支撑，公法学界乃至于整个法学界既缺乏深入的研究，也显然没有形成共识。

事实上，与国家本质相适应，国家权力具有强制性、主权性和普遍约束力的特征。[13]对于公权力的约束（防止滥用权力是其重要的方面），政治学和法学的主要路径和重点关注的是分权与制衡，如以权力制约权力的三权分立，划分权力分而治之的联邦制，以权利制约权力的行政诉讼等等，其理论的基础是“通过宪法和法律来约束其行为，通过制度安排来制约和监督其权力。”[14]而引入诚信原则的评判与约束，对于打着维护公共秩序和社会稳定、支持社会发展等旗号，肆意行使公权力，歧视性对待行政相对人，侵犯公民人身权利和财产权利的滥用行为，则可以解决刚性约束不明的被动，并将政治国家、市民社会统治在市场经济与民主社会的复合体中。

2.3　诚信原则在主观上要求主体内心的向善与为善

我们知道，诚实是一种美德。这种美德，被斯多亚学派认为是唯一的善。[2]111善，是对恶的禁行。暴力和欺诈，是恶的典型。恶之因，无法收获善之果。具体反映到法律对于善，是采用除恶法来认定的，即善是指“不存在不法意识”，亦即“当非正当的、道德上应谴责的行为被排除时”，善才能被确认。[8]125这里，如果说良法善治是法治愿景的理想天空，那么，诚实信用就是法治挥洒向人间的正义甘雨。

3　诚实信用贯穿计量活动的全过程

计量就是测量，涵盖有关测量的理论和实践的各个方面。但它又和一般测量活动不同，计量是国家保证单位统一、器具可靠、量值准确的活动，具有精确、一致、溯源和法制诸性能[15]10-11，是人类社会自国家产生以来，就一直伴随着公共管理机构的公共问题。古代中国的度量衡是计量制度的一个典范。整个中国封建社会两千多年的历史，都从正反两个方面证明“量出乱源，必将导致经济与技术上的混乱。”[16]将诚信原则视为现代社会治理的法治范式，观察计量法，我们可以发现三个基本的现象及内生机制。

3.1　计量法是确立与保证国家计量基础信用的根本法

计量法的首要任务是统一确立计量制度。自古秦统六国，用秦制统一六国度量衡，是秦有效治理的表达，至今有40多个国家与地区，如美国、德国、俄罗斯、澳大利亚、意大利等，将计量规定在宪法中[17]，用国家根本法确立计量法治活动，究其原因：（1）计量是社会技术、生产和贸易的支撑，是国家财政收入的基础，具有公共物品供给之属性；（2）计量是衡量政府是否达成有效治理的标志，尤其是法制计量的特殊信任，如器具准确、量值可靠等等需要政府的背书；（3）在现代军事武器装备和高新科技发展中，计量是灵魂。如1998年底，美英联军对伊拉克“沙漠风暴”行动中的精确军事打击，就是建立在计时器误差极小的基础上。有专家指出：导弹计时误差小于百亿分之一秒时，导弹的落点误差在3米之内；当时间误差大于百亿分之一秒时，导弹的落点误差将在50米以上。

3.2　计量器具的检定与校准是政府与市场对计量信誉制度的保证措施

计量器具是计量所必须的技术装置，是指单独或与辅助设备一起，能够直接或间接确定被测量对象量值的器具，是计量法定单位物化并转化为计量结果的媒介。倘若缺乏这个媒介，国家法定计量单位就是一纸空文。倘若这个媒介失灵，计量结果就会失真失信。所以，世界各国政府，对于依据职权检定计量器具，都持积极干预的态度，对计量器具的生产、维修、销售和使用等环节进行管制；对于计量器具，实行强制检定。国际法制计量组织（OIML）在其推荐给各成员国政府使用的范本文件《计量器具的法制鉴定》中，建议政府法定检定职权即计量器具检定的法定要求，可包括计量要求、技术要求和行政管理要求三类：（1）计量要求适宜规定计量器具的计量特征，尤其是关于最大允许误差的要求；（2）技术要求是建立计量器具基本而通用的结构特征，以便保持计量性能在使用中能保持不变，测量结果可靠、简单和明确，并尽可能消除可能出现的欺骗行为；（3）行政管理要求，针对计量器具在工作寿命的不同阶段，提出检查计量器具是否符合计量要求与技术要求的方法，并界定“法定计量器具”特性的授予、确认或撤销的准则。

校准则是赋权计量器具的使用者或社会的第三方技术机构，为保证计量器具的准确对计量器具与基准计量器具的差值，通过溯源进行的鉴定活动。《俄罗斯计量法》规定，对于那些不是计量检定对象的计量器具，在其生产、维修、进口、使用、出租以及销售过程中，可以接受校准。计量器具的校准工作应由具有法人组织资格的计量机构使用能够溯源到国家量值单位基准的计量标准进行。

3.3　计量活动必须遵循诚信原则以保障量值可靠

量值可靠是计量结果公平的数据支撑，为保障量值可靠和计量结果公平，计量活动必须遵循诚信原则和商业道德。市场活动中，量值是交易结算的依据，市场监管的一项重要任务就是防止缺斤少两。计量法为此对生产经营者赋予计量结果的一般性义务，要求生产经营者对计量结果产生过程进行计量控制，确保出具的计量结果准确可靠和可追溯性，对计量结果负责，保证诚信计量。为保障经营者落实与实现这一计量义务，现代各国计量法，建构了一套系统的制度保障机制：（1）公平秤制度，对可复现量值的，市场主办者应当在交易场所显著位置设置复验用计量器具；（2）定量包装制度，生产经营者应当在包装上清晰标注净含量，保证净含量的实际值与标注值相符；（3）误差值制度，国家规定特定商品或服务的量值，允许存在一些范围的短缺。没有国家规定的，鼓励当事人通过合同进行约定；（4）赔偿制度，商品量或者服务量的短缺量大于国家规定或合同约定允许值的，生产经营者应当向消费者补足短缺量，更换、退货或者赔偿损失。故意欺骗消费者的，按《消费者权益保护法》承担惩罚性赔偿责任；（5）入刑追责，使用计量器具用作商业用途，有伪误、改装或不完备计量器具，存在量值欺诈行为的，均属犯罪，入刑追责。

综上所述，建议《计量法》在总则中增设一条规定：计量活动，应当遵循诚实信用原则和商业道德。

这里，应该提出讨论的问题是：1985年9月6日，第六届全国人民代表大会常务委员会第12次会议通过，自1986年7月1日起施行的《中华人民共和国计量法》（即本文所讨论的《计量法》），为什么初始文本没有基本原则条款？

就本文作者的观察，初始文本的《计量法》，由于立法政策将其定位于计量管理行政单行法的角色，总则中相对单薄的四个条款，仅仅规定了立法目的、使用范围、国家采用国际单位制和计量管理体制，属于法制计量初创时期，必须最低限度回答的四个基本问题，不需要（确切的讲，是来不及思考）规定计量活动的基本原则。其次，是由当时的立法环境和立法任务决定的。《计量法》公布之前，虽然也颁发过一些规范性的办法、条例等，但都不具有国家法律的权威性和强制力，有些规定得不到切实执行，不能有效制止和惩处那些违反计量规定而使国家和人民遭受损失的活动，以致存在着办企业不搞计量、抓品质不抓计量的不正常现象。有些企业根本没有计量器具的周期检定制度，或者有制度不认真执行，使控制工艺流程的计量检测仪表多年不检定，以致生产事故时有发生，甚至产品成批报废；在贸易结算中，因计量器具失准而发生的经济纠纷日益增多；在商业经济管理中，计量器具不准，甚至故意破坏计量器具的精确性，从中牟利，侵犯消费者的利益。许多医疗卫生和安全防护用的计量器具，只用不检，失准失修，严重影响人民群众的健康，甚至威胁生命的安全。[15]330-331所以，《计量法》的根本任务，是建立并有效地实行法制计量管理。最后，是当时中国法制建设的新时代毅然开启之后，面临着急需立法的领域很多，任务很重，而立法的人手不够，经验又不足，法学理论研究长期停顿，无力支撑当时的立法工作。所以，立法机关本着“先粗一点，以后在实践中不断完善”的思想，制定了大批单行法规，弥补历史欠账，填补立法空白，实现和满足了社会主义法制理论与实践要求的先决性条件。“加强立法工作，制定出完备的法律，使人们在社会生活的各个方面都有法可依，有章可循，这是健全社会主义法制的前提和首要任务。”[18]

进而值得继续追问和思考的是，《计量法》实施至今已逾30年，中间历经四次修改，其中最近的一次修改是2017年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第31次修正，为什么也没有增加基本原则的内容呢？这是因为2009年的第1次修正、2013年的第2次修正、2015年的第3次修正和2017年的第4次修正，都是在保持《计量法》基本结构、内容和体系不变的情况下，应对社会对内改革与对外开放的新形势，将明显不适应甚至是矛盾冲突的个别文字或条文进行的修改，缺乏设计性和整体性的思考。这些修正整体上都属于“补正”性的，也并没有体现出增加基本原则的考量。

那么，如何实现基本原则的法定化，即将诚信原则从一个法治范式，确立为《计量法》原则呢？由于中国偏向于制定法为主导的大陆法系，不承认司法的造法功能，所以，唯有《计量法》继续修改并朝着从单行法向基本法的方向演进，在计量战略的指引下[19]，怀抱引领21世纪全球计量立法的理想，才可实现。①由于对此的讨论已超出了本文的范围，作者特此指出这一点并期待着法学家的关注与研究。

4　结语

犹如在一千个青年的心中，有一千个不同的哈姆雷特一样。在私法、公法、经济法和社会法等相互交叉而又有所区分的领域中，诚实信用原则因部门法的不同而扮演着不同的角色，并进而获得了具体的任务。本文提出诚实信用是一个法治范式，其在经济法、社会法中的确立与运用，目前的学界对此还缺乏深入系统的讨论。期待着这一问题能引起法学界的关注并达成法学的共识，为法治社会的建设，贡献理论的特有力量。