信用卡诈骗罪中分期业务及累犯的认定——马某信用卡诈骗案

文◎张艳丽

［基本案情］犯罪嫌疑人马某，因犯贩卖毒品罪，于2007年11月8日被北京市石景山区人民法院判处有期徒刑3年6个月，2010年4月13日刑满释放。因涉嫌信用卡诈骗罪，2016年5月19日被北京市公安局西城分局刑事拘留，2016年6月18日被北京市公安局西城分局取保候审。

犯罪嫌疑人马某于2013年6月，虚报收入，申请办理光大银行信用卡1张 （卡号：6226********6102），额度为人民币15万元。马某收到信用卡后，于2013年6月7日至2015年11月12日期间，刷卡透支消费本金人民币95082.42元，本息共计147879.97元。2015年8月6日，马某最后一次还款人民币1200元。信用卡逾期后，光大银行多次向马某进行催收，其中，2015年9月30日第一次催收，2015年11月5日第二次催收。2015年11月12日，在两次催收未满3个月时，光大银行将全部本息共计147879.97元转分期，共计12期，每月1期。2016年4月25日，在分期未结束期间，光大银行报案。同年4月27日，光大银行又将上述款项再次做了分期。2016年5月18日，马某被抓获归案。其亲属在2016年5月30日，帮其还清全部款息。

该案由北京市公安局西城分局侦查终结，以犯罪嫌疑人马某涉嫌信用卡诈骗罪，于2017年5月8日移送北京市西城区人民检察院审查起诉。北京市西城区人民检察院经审查后认为，犯罪嫌疑人马某的行为不构成信用卡诈骗罪，于2017年9月29日对其作出法定不起诉处理决定。

一、争议问题

该案涉及到两个问题：第一，在恶意透支型信用卡诈骗罪中，银行对透支款项的分期金额是否计入犯罪金额？第二，对于犯罪嫌疑人有前科的，信用卡诈骗罪作为后罪时，累犯应如何认定？信用卡诈骗罪的犯罪时间应当如何起算？

二、主要观点

对于上述问题，主要有三种观点。

（一）第一种观点

1.恶意透支型信用卡诈骗罪中，分期业务与普通业务无任何实质性差别，无论是否办理分期业务，都不能影响欠款不还的实质。即便银行对整体欠款做了分期业务，欠款的数额并未改变。因此，本案中，银行共办理12期分期，每月1期，被害人每期都未还，从第一期开始，只要符合“在最后一次还款后银行两次催收超过3个月”条件的，均应当计入犯罪金额。本案中马某在银行报案时，已经过了6期，这6期欠款金额均未还款，均应当计入犯罪金额。

2.信用卡诈骗罪的犯罪时间应当从第一次透支行为开始至最后一次还款期间，因此本案中马某如果构成犯罪，其犯罪时间应当从2013年6月7日开始计算。马某因犯贩卖毒品罪，于2007年11月8日被北京市石景山区人民法院判处有期徒刑3年6个月，于2010年4月13日刑满释放。至信用卡诈骗罪犯罪时，刑罚执行完毕尚不满5年，因此，马某系累犯。

（二）第二种观点

1.恶意透支型诈骗罪中，银行对于透支款项的分期业务，是就透支款项与持卡人达成的民事协议，从第一期至最后一期，是整体性的，应当作为一个债务整体来看待。因此如果银行对持卡人的欠款做了分期，无论该欠款是否在分期前满足“经两次催收超过3个月”的条件，都视为其放弃刑事报案权，同意对持卡人的欠款进行民事宽限。因此，银行应当在分期结束后再次作两次催收，持卡人超过3个月拒不还款的，才符合立案追诉条件。

2.对于恶意透支型信用卡诈骗犯罪累犯认定中后罪实施的时间，应分情况看待。对于在透支时就具有明显的非法占有故意的，应以透支钱款的时间作为后罪再犯的时间。对于在透支时无明显的非法占有故意，在将款项透支之后非法占有，拒不归还的情况，犯罪嫌疑人产生非法占有主观故意的时间点难以确定，应以经银行两次催收超过3个月之次日作为后罪再犯的时间。因为在此刻之前，持卡人的行为都是一种民事行为，只有满足了这个条件，才构成犯罪。因此假设本案中马某的行为构成信用卡诈骗罪，也应当从分期结束 “经两次催收超过3个月”算起。

（三）第三种观点

1.对于分期业务，应当作为一个民事行为来看待，但是分期的时间对于定性和犯罪数额有影响。如果银行分期之前已经对持卡人进行两次催收超过3个月的，那么持卡人已经符合立案追诉条件，银行在此之后做的分期无效，无论是在分期期间报案还是在分期结束后报案，持卡人都构成犯罪，在报案前的所有还款应当从犯罪数额中扣除，报案之后的还款不应当从犯罪数额中扣除。

2.犯罪嫌疑人的犯罪数额应当从最后一次本息结清日算起，因此犯罪时间应当从最后一次本息结清日之后算起。最后一次结清本息日，是指持卡人在信用卡使用期间完全归还欠款本息的日期。如果持卡人从未全部归还过欠款，那么应当从开卡之日起计算犯罪数额，也应当从开卡之日起计算犯罪时间。因此，如果后罪是信用卡诈骗罪，是否构成累犯应当看从刑罚执行完毕至信用卡最后一次结清本息日是否满5年。

三、评析意见

三种观点各有合理之处，我们同意第二种观点，理由如下：

（一）恶意透支型信用卡诈骗罪属于“跨法犯”，刑法介入和刑法评价应慎重

理解恶意透支型信用卡诈骗罪，必须先要了解什么是信用卡和透支。全国人大法工委于2004年12月29日通过的 《关于刑法有关信用卡规定的解释》对刑法规定的“信用卡”含义作出解释，规定“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的，具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”这个定义对信用卡做了规范解释，但是对于本文来说，并不能突出信用卡的本质特征。一般来说，信用卡，是基于持卡人的个人信用而由银行发行的一种贷记卡。由银行授予持卡人一定的额度，持卡人可在信用额度内先消费后还款。也就是说，信用卡就是银行发行，专门让持卡人用来透支的。从银行的角度讲，只要持卡人按期还款，只要信用卡透支的用途属于合法消费，消费内容在所不问。而且持卡人消费越频繁，消费数额越高，银行越有可能为持卡人提高信用额度。因此，从本质上说，信用卡透支行为是一种民事行为，信用卡欠款不还产生的法律关系是一种民事法律关系。

对于民事法律关系，应当由民事法来调整规范，刑法应保持谦抑性，不应随意介入。那么，既然恶意透支型信用卡诈骗罪属于跨法犯，其民事法律关系和刑事法律关系的临界点在哪里？

从该罪名分析，当信用卡透支行为具有“恶意性”和“诈骗性”时才能转化为刑事法律关系。所谓“恶意性”，与“善意”相反，顾名思义，是指故意违反信用卡的使用规则，不能履行还款义务。也就是说故意不还分为两种情况：一是有还款能力而拒不还款，二是明知无还款能力而透支。

根据《刑法》第196条第2款之规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据该条款，“恶意”是一个主观性要件，主要表现为 “非法占有目的”。2009年最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 《解释》）对“非法占有目的”作了列举式说明，以客观行为形式诠释了“恶意”这一主观性要件。同时，在这6项行为中，“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”、“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”、“抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的”，这些客观行为既是催收、还款等客观要件的表现，又是“恶意”这一主观要件的表现，是综合统一的。通过对刑法规定和司法解释的分解可以看出，恶意透支型信用卡诈骗罪是具有严格限制的，需要符合一系列主观和客观要件才能进行刑事评价，否则不能轻易定罪。

然而，在《解释》出台之后，从银行到公安乃至司法人员，都误解了这一司法解释，以至于只要符合两次催收超过3个月的条件，均被认为属于恶意透支。实际上，“依照刑法的规定，恶意透支是一种信用卡诈骗犯罪的行为。但是恶意透支的行为不同于其他信用卡诈骗罪的行为方式，其与贷记卡本身拥有的基本功能——透支，具有密切的关联。起草该条规定时，我们充分考虑了当前信用卡产业的发展现状和广大持卡人的切身利益，对刑法中的恶意透支进行了严格限定和明确，既要突出打击重点，对那些以非法占有为目的、严重扰乱国家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁，又要严格控制刑事打击面，避免将没有非法占有目的的持卡人纳入刑事打击范围”。“对于实践中有的持卡人因资金周转不灵或者因客观原因无法及时还款的情形，持卡人向发卡行说明情况，积极设法归还，只需承担民事上的责任，而不会承担刑事责任”。［1］根据这一理解与适用，可以看出，实际上，该司法解释对于信用卡透支行为作出了宽容性的态度表示。而且，自从《刑事审判参考》总第105集第1120号案例发表以来，司法人员逐渐澄清认识，司法机关对恶意透支型信用卡诈骗罪有了更为审慎严格的把握标准。

因此，从总体而言，恶意透支型信用卡诈骗罪属于“跨法犯”，刑法介入和刑法评价应慎重。

（二）分期业务属于民事行为，属于银行与持卡人就还款方式达成的民事协议，亦属于银行的私力救济，刑法应当对其保持谦抑

相对于持卡人来说，银行具有一定的主导地位。首先，银行决定是否发卡；其次，银行决定信用卡的额度；再次，银行决定持卡人如何还款。尤其是在持卡人无力还款的情况下，是否允许分期还款，银行具有选择权。分期业务，一般来说，是指对于信用卡账单中某笔交易或者多笔交易、所有交易款项，允许持卡人分期偿还的业务。当然，这种业务，往往利息和滞纳金更高，但是能够缓解持卡人一时的还款压力。一旦办理分期还款，说明银行对持卡人的还款期限和还款金额做了宽限，允许持卡人小额、多笔、长期还清被分期的款项。另一方面，也说明银行就债务进行了私力救济，是一种具有持续性和发展性的救济方式。正如本案中，银行对马某的全部欠款分为12期，即是和马某的一种民事协商。这12期，每月1期，也就是马某有12个月的宽延期。从第一期至最后一期，是整体性的，应当作为一个债务整体来看待，而不应分裂开来一期一期计算是否符合催收两次超过3个月的条件。因此，第一种观点认为，“恶意透支型信用卡诈骗罪中，分期业务与普通业务无任何实质性差别，无论是否办理分期业务，都不能影响欠款不还的实质。即便银行对整体欠款做了分期业务，欠款的数额并未改变。因此，本案中，银行共办理12期分期，每月1期，被害人每期都未还，从第一期开始，只要符合在最后一次还款后银行两次催收超过3个月条件的，均应当计入犯罪金额。本案中马某在银行报案时，已经过了6期，这6期欠款金额均未还款，均应当计入犯罪金额。”我们认为，这种观点中，刑事介入过于急躁，打破了银行与持卡人之间的民事协议关系，扰乱了民事法律关系的可持续进行，也侵犯了持卡人作为民事法律关系一方应有的权利，是不可取的。

第三种观点认为，“对于分期业务，应当作为一个民事行为来看待，但是分期的时间对于定性和犯罪数额有影响。如果银行分期之前已经对持卡人进行两次催收超过3个月的，那么持卡人已经符合立案追诉条件，银行在此之后做的分期无效，无论是在分期期间报案还是在分期结束后报案，持卡人都构成犯罪，在报案前的所有还款应当从犯罪数额中扣除，报案之后的还款不应当从犯罪数额中扣除。”我们认为，即便在分期之前的最后一笔还款后，银行催收已经超过3个月，也不影响银行对债务进行的民事救济的有效性。既然银行在明知道持卡人的行为已经符合刑事追诉标准的情况下，仍对持卡人进行分期，说明银行自动放弃了刑事救济权，而改为民事私力救济。如果在分期之前的行为认定为刑事犯罪的话，那么刑事介入就没有对银行的自力救济行为予以必要的尊重和肯定，也同样打破民事法律关系的可持续发展。

因此，如果银行对持卡人的欠款做了分期，无论该欠款是否在分期前满足 “经两次催收超过3个月”的条件，都视为其放弃刑事救济权，同意对持卡人的欠款进行民事宽限。因此，银行应当在分期结束后再作两次催收，持卡人超过3个月拒不还款的，才符合立案追诉条件。

（三）基于恶意透支型信用卡诈骗罪的多样性，信用卡诈骗罪的犯罪时间应区分情况计算

恶意透支型信用卡诈骗罪有两种情形，因此对于恶意透支型信用卡诈骗犯罪累犯认定中后罪实施的时间，应分情况看待。一种是自始具有非法占有目的的情形；一种是在款项透支之后，产生非法占有目的，经催收拒不归还的情形。鉴于第一种情形更类似于普通的诈骗罪，其自始具有非法占有目的和诈骗的主观故意，其透支消费就是犯罪行为的着手，司法解释所规定的催收两次超过3个月对于这种类型的持卡人来说，并不具有宽限的初始目的和效果。这种情形下，应以透支钱款的时间作为后罪再犯的时间。

对于在透支时无明显的非法占有故意，在将款项透支之后非法占有，拒不归还的情况，犯罪嫌疑人产生非法占有的目的和诈骗的主观故意的时间点难以确定，应以经银行两次催收超过3个月之次日作为后罪再犯的时间。因为在此刻之前，持卡人的行为都是一种民事行为，只有满足了这个条件，才构成犯罪。

而对于第一种观点中“信用卡诈骗罪的犯罪时间应当从第一次透支行为开始至最后一次还款期间”，对于某些使用信用卡记录长期保持正常状态的持卡人来说，是极为不公平的，不利于客观评价持卡人的行为。

对于第三种观点中 “犯罪嫌疑人的犯罪数额应当从最后一次本息结清日算起，因此犯罪时间应当从最后一次本息结清日之后算起。最后一次结清本息日，是指持卡人在信用卡使用期间完全归还欠款本息的日期。如果持卡人从未全部归还过欠款，那么应当从开卡之日起计算犯罪数额，也应当从开卡之日起计算犯罪时间。因此，如果后罪是信用卡诈骗罪，是否构成累犯应当看从刑罚执行完毕至信用卡最后一次结清本息日是否满5年”。该种观点看似正确，但是却忽略了一点，就是嫌疑人在最后一次本息结清日之前所有的还款是包含利息、滞纳金等费用的。根据《解释》第6条第4款规定，恶意透支的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。因此，第三种观点的计算方式实际上是对持卡人不利的，即持卡人的还款应当都计算为归还本金，但是第三种观点却将持卡人归还的钱款作为归还了利息、滞纳金使用，从反面来讲，相当于将利息、滞纳金作为了恶意透支的数额。 “由于复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用具有民事违约金的性质，并且不同银行对其规定的数额不同，作为恶意透支数额予以认定不合理”。［2］因此，第三种观点的计算方式不符合该司法解释规定的精神。

还有的观点认为，信用卡诈骗罪属于连续犯［3］，持卡人每一次的交易都属于基于同一、概括的犯罪故意实施的诈骗行为。该观点并不全面。笔者认为同样应当区分情形。如果是自始具有非法占有目的的恶意透支型信用卡诈骗罪，可以认为属于连续犯，其第一次恶意透支时，即为信用卡诈骗犯罪行为实施的时间，应作为累犯认定中后罪实施的时间。而且，“累犯制度的设立是为了贯彻严厉打击主观恶性大、屡教不改的犯罪分子的刑事政策，是为了遏制已经犯罪且受到刑事处罚的人，在一定时间内再犯社会危害较为严重的犯罪。后一犯罪的首次行为虽还不一定单独构成犯罪，但其行为的产生已经表明行为人的主观恶性程度较深，具有严重的危险性，不思悔改，劳动改造没有在他身上起到明显效果。因此连续犯从首次行为计算犯罪的期限，有利于贯彻累犯制度设立的宗旨。 ”［4］

但是，对于事后产生非法占有目的的恶意透支型信用卡诈骗罪，则不能认定为连续犯。因为该种类型中，持卡人有消费和还款，在犯罪成立之前的信用卡交易行为不能认定为犯罪行为，也不能认定为连续犯。因此对于该种类型，应当以犯罪成立之时作为后罪是否成立累犯计算的时间。

综上所述，恶意透支型信用卡诈骗罪作为信用卡诈骗罪的一种特殊类型，本身具有一定的复杂性。在司法实务中，首先应当澄清认识误区，其次应当具体问题区别对待，从而做到公正司法，不枉不纵。

注释：

［1］刘涛：《〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第1期。

［2］同［1］。

［3］丁尚阁、陈巍：《恶意透支型信用卡诈骗罪中累犯的认定》，载《楚天法治》2014年第8期。

［4］同［3］。