让个体回归家庭*——家事程序的非司法路径研究

(中国人民大学法学院，北京 100872)

在民事法律的谱系中，个体主义思想占据主导，民事法律规则均围绕权利义务而建构，个体权利的平等无差别也被着重强调。然而，立足于家庭这一社会的基本构成单位之内，家庭成员的关系有别于普通民事主体之间的权利义务关系，是一种以名分为核心的亲缘关系。家庭成员首先是家庭网络内的某个角色，他们并不是以普通民事主体的身份来处理家庭事务，这种如影随形的名分角色是家庭发挥其功能的关键，也是家庭能够作为相对封闭的“部分社会”而存续的原因。就家事纠纷而言，其核心是亲缘关系之争，那么与普通民事纠纷的诉讼解决路径相比，家事程序的特性就不在于采用特约调解、职权调查等形式上的程序手段，而在于彻底摈弃以个体权利为中心的话语体系，让个体回归家庭，以亲缘取代权利。在此意义上，家事程序非但不属于传统观念中的民事审判程序，而且无法归于以法律为解纷依据的非讼程序，它实质上是一种可以超越法范畴的司法外纠纷解决方式，对家事程序的研究也应当转轨至“非司法”的角度之下。

一、名分超越个体：家社会的构成秩序

虽然从人本主义的视角而言，家庭由各个独立的社会个体构成，但是家庭一旦组成，它就将这部分个体成员从社会中分离出来，形成了一个独特的、相对封闭的家社会。这种意义上的家庭自然成为社会中的独立领域，它一方面排斥外部人员和外部规则，以维护其相对封闭的特质，另一方面又对其成员施以“再加工”，赋予原本自立的社会个体以特定的名分，将原子化的个人嵌入特定的家庭网络。总体上，家社会既独立于市场，亦独立于国家，有着不同于公共生活领域尤其是不同于市场制度的价值和标准。[注]参见[美]玛萨·艾伯森·法曼：《自治的神话：依赖理论》，李霞译，中国政法大学出版社2014年版，第45页。

(一)“部分社会”的基本原理

个体的人是社会结构中的原子，原子不可能独立存在，其生存的本能促使其与其他原子结合在一起，而个人试图与他人相互联合的现象即是所谓的合群。群体的形成并不是偶然的、任意的，而是一种长期的、普遍的趋势，[注]参见[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长：法律科学的悖论》，董烔、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第153页。在社会版图中，大量存在的群体将整个社会划分成不同的单元体，有观点将其称为“部分社会”。[注]参见郑磊：《论“部分社会”法理》，《学习与探索》2009年第3期。这其中，最大的“部分社会”是国家，最小的“部分社会”则是二人所组成的群体。这里，群体与个体的关系可从两个方面来看待，首先，群体尽管由个体组成，但群体却重塑或至少部分重塑了个体，[注]参见前注②，本杰明·N·卡多佐书，第151页。群体由此具备了不同于其构成单位的个体的品性，整个社会在形式上就以不同的群体为标准相对分离成不同层次的“部分社会”；其次，作为群成员的个体收获了双重身份，他们是社会中的个体，同时也是群体成员，特定的群体身份使其与其他社会个体相区别。

不过“部分社会”的存在及运行也有其前提，它依赖于自身的规则，来为群体构筑起有别于大社会的小团体单元。首先，社会个体必须依据一定的规则才得以组建成群，正是这些规则将一个个独立的社会个体重塑、组合，群体才具有不同于个体的特性。其次，规则的变化带来群体的变化，即便个体成员不变，内部规则的调整必然影响到群体的特点。再次，规则的失效意味着群体的解散，而随着群体的解散，个体原本在群体中所具有的名分被剥离，个体又重新回归社会，成为一个普通的、独立的社会构成基本单位。最后，“部分社会”的存在逻辑亦要求优先适用自治规则来解决内部纠纷，在一定程度上阻却包括法律在内的外来规则。若适用外来规则解决纠纷，则导致对群体内部规则的重新评价，也意味着按照外来规则重塑纠纷主体间的关系，如此便对群体立足的基础形成冲击，使其不能再以原来的状态继续存在。在这方面，我国传统家族社会的解体就是一个鲜活的例子——族规家法在外来规则的挑战下逐渐失去效力，而伴随族规家法的失效，我国传统的家族社会也逐步瓦解。

由此可见，只要人们承认不同群所构成的“部分社会”的存在，就应当认同部分社会的规则，尊重社会秩序的多元结构。国家有其法秩序，但国家法律的支配并不涉及所有的社会领域，各类群体的内部尚存在以多种形式表现出来的自治规范，这便是“部分社会”法理内含的前置条件。[注]参见前注③，郑磊文。假如国家不允许多元秩序的存在，而要求所有的社会个体与社会关系统一无差别地适用国家法律，则“部分社会”要么无法生存，要么甚为弱小，要么成为地下的“黑社会”。可以说，整个社会的调整规则应当包括两个层级：一级规则是法律，主要针对无差别的、平等的社会个体，是一种标准化规则；二级规则是部分社会的自治规则，是针对特殊的群体而形成的规则，具有与群体特征相匹配的个性。

(二)家社会的基本特征

传统观念里，家庭被认为是亲属间交往的主要空间，是典型的私人场域，给人提供基本的安全感、保护性以及情感寄托。[注]参见赵莹、柴彦威：《家空间与家庭有关系的活动—移动行为透视——基于国际比较的视角》，《地理研究》2013年第6期。家庭作为最基本、最重要的社会群，其所构成的家社会，既建立在“部分社会”的法理之上，又因家庭关系的亲缘本质而自成体系。由此，家社会具有以下主要特征。

其一，家社会具有家庭名分的天然性。与其他社团组织比如法人等群体不同，家庭的建立和存续既是社会现象，也可以说是一种自然现象。虽然家庭会受到社会、观念、伦理等各方面制约，但其不是来自国家的强制缔结，甚至不完全取决于成员的意愿。在人类历史中，除个别时期与个别国家否定家庭之外，家庭均是一种自然的社会存在，家庭所创造的“部分社会”是一种客观现象。很大程度上，家庭的存在不单单是出于情感，也属于生存需要，家庭面对的基本考验是获取维持生活所需的经济资源以及抚养下一代，这些问题促使家庭成员彼此密切依赖。在复杂社会中，认为很多行为可以依靠个人自治来独立完成，进而否定家庭于个人生存的意义，实属无稽之谈。[注]参见前注①，玛萨·艾伯森·法曼书，第24页。鉴于家庭存在之天然性，家庭成员的名分关系也同样具有天然性。比如亲子关系的确立，就意味着个人必然是作为家庭的一员来到世界上，这种原初的名分烙印是个人无法拒绝的。总的来说，家庭名分的天然性特征，决定了其必然与普通民事关系有着根本的不同。

其二，家社会具有家庭名分的优先性。 家庭名分的优先性，其实脱胎于“部分社会”中个群关系的理论。首先，它针对的是家庭这一小群体与国家、社会等大群体的关系，主张家庭这一小群体的特殊性应当得到大群体尊重，因为个体既已经成群，群体便是一个整体性的存在。这就比如水分子(H2O)是由氢原子和氧原子构成，但水分子是一种独立物质，并非氢原子与氧原子的简单叠加，正常条件下也不能再度割裂成原子的状态来考察。其次，家庭名分的优先性还针对群体与其成员的关系，这是指在家庭关系的层面，成员的特定名分属性应当重于其一般化的社会属性。毕竟家庭成员的交往原本就是以亲缘关系所形成的名分为基础的，在这种关系网络中，群体对于个体有再造的意义，亲缘名分对个体的独立性有遮盖力。就好像水分子中的氢原子、氧原子，既然要合乎水分子的构成要求，自然就不再与独立的氢原子、氧原子等同。归根结底，之所以要强调家庭名分的优先性，是因为我国历史与现实中出现的两类偏差，极大地妨碍了对家社会构成秩序的正确认知。

第一种偏差源于大群体对家庭存在地位的漠视。比如在新中国建立后相当长的一段时期内，集体主义主导下的社会变革将个人从家庭中抽离，嵌入城市单位、社区或农村人民公社，在弱化传统家庭结构的同时，也给个体与家庭之间的关系带来颠覆。国家深度介入基层社会，全面改造传统的家族组织、家族伦理，在个人与国家之间建立了直接的“支配—服从”关系，至于配偶之间、亲子之间的家庭生活，则被视为必须服从“公利益”的“私利益”，与通常的个人利益别无二致。彼时，为国家需要而牺牲家庭生活，是个人必须遵循的政治伦理，事实上也成为一种具有普遍性的社会生活形态。[注]参见陈映芳：《国家与家庭、个人——城市中国的家庭制度(1940-1979)》，《交大法学》2010年第1期。在此背景下，国被放大为压倒一切的“大家”，家则被压缩为无足轻重的“小家”，在“舍小家、为大家”的理念倡导中，包含了国和家事实上的等级关系甚至排斥关系。因此，“家国同构”的逻辑从根本上说是一种国家主义的治理逻辑，其中的家庭和个体一样，充其量是为国家“时刻准备着”的候补角色，家庭作为小群体的独立自主并无保障，其利益也只能被国家所代表、所阐释。[注]参见吴小英：《公共政策中的家庭定位》，《学习研究》2012年第9期。

第二种偏差表现为个体凌驾于家庭之上。现代化进程的加速带来了个人本位主义的崛起，个体的独立与自由被置于前所未有的高位阶，而家庭的地位则相对下降，经常出现被成员个体所超越的现象。比如在家事法律规则上，家庭成员与普通民商事主体之间的差异就未得到突出，解决家庭成员间的纠纷也与解决独立社会个体间的纠纷无异，家庭的整体化含义被抛之脑后。其实，只有在家庭功能极度弱化，名分对于个体的意义降低到一定程度时，家庭才会洗脱私人领域的色彩，使其成员暴露在公共场域内，直接接受国家的管理与规制。[注]参见前注①，玛萨·艾伯森·法曼书，第26页。可是，此种情况中，家庭成员实际上重新回归了社会独立个体的角色，家庭的概念也就名存实亡。因此，考察家庭关系以及家事纠纷，自然不能采纳个体凌驾于家庭的观念，而应树立家庭名分的优先顺位。

其三，家社会具有名分交往的法外性。家社会中的成员交往是一种名分交往，此种交往秩序是“部分社会”内部的、个性化的秩序，即前述的二级规则，它与作为一级规则的国家法律保持着一定的距离。首先，家庭规则并不是预先设定或人为安排的，而是由其成员在生活中逐渐磨合形成的。家庭的具体状态就是规则的源泉，成员间的责任、义务的内容是个别化的，难以还原成一般意义上的法律规则。比如说，男女享有平等的法律地位，因为他们遵从的是一级规则，然而夫妻之间未必处处寻求平等，夫妻关系所遵从的二级规则允许多样化，其相处模式由家庭内部的实际情况确定，法律没有必要施加管控。因此，法律虽然可以为家庭成员设定法的权利义务，但考虑到家庭规则的实然性，法律规定往往只是柔性的倡导与宣示，而缺乏通常意义上的强行力。其次，名分交往以亲缘感情为本，这是家庭规则具有法外性的另一原因。通常的民商事关系中，主体之间需要资源交换，故以公平、自愿、等价、有偿为交往准则；家庭领域则有所不同，家庭关系主要依靠情感维系，成员交往的准则是主观的、个别的、私密的。正因为缺乏一种外化的行为标准，所以法律对家事领域的介入很难找到突破口，即便规定了强行介入的条款，往往也不能落到实处。比如，法律可以规定子女有赡养老人的义务，但在未尽赡养义务时，法律只能比照普通的民事关系，要求子女给予一定的赡养费，至于情感方面的扶助则超出了法律强制的范围。实际上，规范家庭关系的国家法律通常秉持着“不干预”和“最小限制”的立场。[注]参见前注①，玛萨·艾伯森·法曼书，第74页。

二、解纷无关正义：家事纠纷的伦理考量

家庭的构成人员既是社会的普通个体，存在于社会关系的网络中，同时又是家庭成员，以亲缘为媒介与其他成员结成不同的家庭关系。实际上，只有基于家庭关系产生的纠纷才能够被称为家事纠纷，至于独立社会个体之间的民商事纠纷，则处于家事纠纷的范畴之外。家事纠纷之所以特殊，就在于纠纷包含的伦理性考量，其背后交织着各类情感的、内在的、隐蔽的、习惯的因素，不能以权利义务的话语体系评价之。也正因为如此，家事纠纷的解决没有通常意义上的正义取向，而是以亲缘关系的理顺、家庭规则的重建为落脚点。

(一)纠纷内容的伦理性

通常学理上所说的家事纠纷，将家庭构成纠纷、名分交往纠纷和名分剥离纠纷一概囊括在内，然而，细究之下，只有后两种类型的纠纷才属于真正意义上的家事纠纷。具体来说，家庭构成纠纷以是否存在家庭关系或者合法的家庭关系为争议内容，比如婚姻无效纠纷、亲子关系确认纠纷；名分交往纠纷是以家庭关系的存在并且存续为前提的，比如夫妻之间就家务分工、子女教育等问题产生的争执；名分剥离纠纷则是指已经存在的家庭关系面临解构、重构而发生的纠纷，典型的例子便是离婚纠纷。不难发现，相比于名分交往纠纷和名分剥离纠纷，家庭构成纠纷实际上发生在独立的个体之间，是社会个体围绕是否存在亲缘关系等前置问题产生的争议。这里，因为家庭能否称之为家庭还具有不确定性，或者说家庭是否存在就是待解答的问题本身，所以家庭构成纠纷的主体尚没有家庭赋予的身份角色，纠纷的内容也不是真正意义上的家事，而是家事的前提性命题。这样，家庭构成纠纷就不应纳入家事纠纷的范畴。

在厘清家事纠纷只包括名分交往纠纷和名分剥离纠纷的基础上，家事纠纷在内容上的伦理特征便水落石出，因为亲缘关系是家事纠纷挥之不去的底色。这其中，名分交往纠纷完全是家庭内部纠纷，主要涉及家庭成员间身份角色的定位以及家庭成员相处规则的调整，现实中，往往是名分交往纠纷未得到妥善解决而进一步引发名分剥离纠纷，即家庭成员无法就名分交往达成共识，进而期望解散家庭、重归社会。说到底，家事纠纷的内容聚焦在如何修正或者解构既存的亲缘关系，为此，纠纷主体通常以情感为对话内容，而不细究对方享有权利和履行义务的情况。即便部分家事纠纷会涉及民事权利，其背后也必然有伦理的意味，比如父母给成年子女提供金钱，如果单纯地从民商事关系的角度来看，就只是普通民事主体之间的财产关系，然而，此金钱往来的真实含义却是亲缘意义上的，就此产生的纠纷的解决如果忽视亲缘因素，就不仅违背家庭关系规则，而且也与事实的本来面貌不符。

(二)解纷依据的伦理性

家社会中运行的二级规则既然是家庭日常交往的秩序规则，那么这种实然的、个性化的标准，也应当成为处理家事纠纷的首要依据。换句话说，家事的争端如果频频诉诸于外部的准则，则家庭规则的秩序地位不复存在。因此，维持家事纠纷解决依据的伦理性，是与家事纠纷内容伦理性相匹配的结果，也是家社会名分交往法外性的应有之义。

1.实定法的局限

某些家事法律包含了标准化及强制性的内容，但其主要针对的是家庭构成纠纷，是为了认定家庭关系的形成及形式，使家庭的存在符合基本的社会价值准则。这是考虑到家庭在整个社会构成体系中的基础性地位，国家通常会在立法上对家庭构成要素作出明确规定，以规范此类重大关系的建立要件。不过，家庭构成纠纷毕竟不属于真正的家事纠纷，相关的法律也没有规范家庭关系内部规则的含义，而真正的家事纠纷——名分交往纠纷和名分剥离纠纷——其实还是情感层面上的，基本不涉及法律的问题。实体法中，虽说就家庭名分关系存在些许规定，但也只能以柔性条款的形式进行，且即使对违反这些规则的行为设置强制的制裁措施，如何贯彻这些规定的内容，亦缺乏有效的渠道。比如我国《婚姻法》规定了夫妻在家庭中地位平等，但如何实现和保障地位平等，国家却不可能设定统一的行为守则。同时，还应当看到，有些国家的法律对于家庭内部的关系会进行一定的强制性规定，但这些规定并不符合家庭存在的基本规律及现实情况，不能因此认为法律已介入家庭关系内部，不能因此认为整个社会已从依法治国、依法治省、依法治县发展到了依法治家。如果家庭关系治理到了依靠法律而非亲情的程度，则家庭已没有必要称之为家庭了。因此，今天的家庭观念更强调法律之外的、配偶之间以及父母子女之间的主观联系，这些主观上的感情联系只能在特定条件下受社会和法律的支配与调整。基于此种原因，家庭被视为具有高度人身属性的私人领域，该领域严格区别于公法和政治领域，法律不得随意干预。[注]参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第3页。

2.二级规则的排外

法律施行的直接意义是为个案纠纷提供法的解决方案，但对社会而言，能否由法实现的积累引起社会模式的变化也值得讨论。曾经有一种有力的观点否定实定法具备改变社会构造的能力，具有代表性的是美国社会学学者萨姆纳的社会习俗理论。其指出，社会习俗是自生于各地区的自然环境和社会环境，作为传统保留下来的行为模式，社会习俗即便违反个别构成人员的利益，但有助于全体社会的福祉。如果这一信念处于支配性地位，就成为社会习俗，而违反社会习俗的实定法规范也不能轻易改变社会习俗。[注]参见[日]六本佳平：《日本法与日本社会》，刘银良译，中国政法大学出版社2006年版，第291页。

在家庭领域中，习俗是最基本和最普遍的秩序规范类型，这是由一些不言而喻的正确行为标准所组成的，而它们也正是实际的行为模式。[注]参见[美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉民译，译林出版社2001年版，第220页。家庭中长期形成的非正式习俗，有些被法律所认可，有些却不符合所谓的法律基本理念，但整体上，法律及社会并没有否定习俗的作用与价值，相反，它往往成为超越法律的、具有现实生命力的规则。此外，如果说习俗在社会层面为家庭设置了普遍性的规则，那么每一个家庭内部的习惯，则构成了现实的家庭关系规则，这种习惯规则不但可以对抗法律，也可产生排斥外界习俗的效果。人们可以看到，每个家庭有每个家庭的生活方式、行为方式、交往方式，在理念、价值上都难以统一，而这一切对生活在家庭中的个体意义甚巨。因此，在整个社会层面，核心的法律秩序与非正式的习惯之间经常出现的是一种共生的关系，[注]参见上注，R·M·昂格尔书，第220页。这种共生就反映了法律与习惯存在着一种界限——虽然法律有国家强制力作为后盾，但亦不能轻易介入习俗的领域，以免打破平衡，引发严重的社会问题。

(三)解纷过程的伦理性

应当承认，社会中的一些问题确实不适合通过司法来解决，即便法庭作出判决，很多情况下也只是在法律规范或是诉讼程序方面的完结，纠纷本身未必得到了解决。“纠纷产生⇀纠纷处理⇀回归社会”是纠纷解决的基本路径，任何一个纠纷均产生于社会关系之中，在经过一定的纠纷解决机制后，当事人必然重归社会。评价一种纠纷解决方式适当性的关键指标就是“案结事了”，即纠纷当事人在纠纷解决之后能够平稳地、不带争议地回归社会。不过在很大程度上，关于人际关系的争执、伦理要素纠缠的争执，启动正规法体系并不适当。[注]参见前注，六本佳平书，第12页。通常，纠纷主体诉诸法律手段来解决纠纷，就必须使纠纷内容概念化，成为法律上的问题，将法律想象为解决这类问题适当且有效的方法。[注]参见[美]萨利·安格尔·梅丽：《诉讼的话语──生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华、王晓蓓、王平译，北京大学出版社2007年版，第37页。由于家庭规则具有内部自治的特点，从外部来审视家事纠纷，始终隔着一层“面纱”。然而，当家事脱离家庭领域，公开化地进入社会领域之后，为了迎合外部规则与外部的纠纷解决程序，往往会有一个再加工的过程，使纠纷发生转化而失去本来的面目。其实，家庭成员之间的交往既然是基于家庭名分所产生的情感交往，其纠纷主要表现为情感纠纷，那么就难以简单转换为可量化的经济利益及可外化的民事权利。将家事主要归于情感、道德等法律规范之外的伦理范畴，直接导致家事纠纷的解决在实体上无法根据制定法来确定权利，在程序上亦无法以民商事审判中的公平正义为追求目标。

三、“善了”重于“清断”：家事程序的非司法路径

基于家社会以及家事纠纷的特征，应当将家事程序定位为非司法的程序。然而，我国目前的家事程序仍徘徊在传统的民商事审判范畴内，即便先前的司法改革提出了一些符合家事法规则及家事纠纷特点的举措，但局限于民商事审判的基本理念及框架，这些举措只能在不影响基本程序教义的前提下进行一些边角性修补。由此，符合家事特点的纠纷解决方式始终不能建立起来，因为一旦触及所谓的诉讼原则的红线，程序就只能退回通常民商事审判的领域。相比之下，非司法的程序则主张完全抛弃机械的审判教条，抛弃以查清事实与是非为基础、以权利义务划分为目标的事实审理定式，转而以关系重构为关键词，寻求纠纷的妥善解决。

(一)家事程序的非司法性

家庭关系中并无规范化的实体性法律规定，但是司法审判必须依法审判，司法程序必须规范运行。当司法介入家事纠纷时，就必然面临着无法可依或者只有柔性法律可依的状况，法官只能靠自由裁量进行裁判，因而整个审判过程及结果本质上缺乏规范性、统一性、普遍性。在宽泛意义上，司法程序亦是处理以亲缘关系为核心的家事纠纷的可选路径之一，只要一项判决能够解决一起纠纷，这项判决对实体法所要求之结果的背离便不会引起太多担忧，毕竟，程序目标已经实现。[注]参见[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法与国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第153页。然而，在我国目前坚持依法审判、法官专业化的司法大环境下，法官对判决实体正确性的坚持不可动摇，让司法脱离法律的轨道无疑是天方夜谭。本质上，家庭纠纷的伦理性考量决定了其与司法程序相克，司法中的调查、对抗、辩论、公开等规程设置，都无法安放以亲缘关系为主要内容的家事纠纷。如果将两者生硬相合，不仅家事纠纷无法正常处理，还会对司法的功能造成负面影响。现实中，我国用司法的方式处理家事纠纷总面临种种难题，这不能归结于司法程序的设计出了问题，根源还在于司法的错置。整体上，处理家事纠纷应当更坚决地走出民商事司法程序的桎梏，逐步迈向家事程序的非司法轨道。

(二)家事程序的层次性

以存在家庭关系为前提而发生的纠纷，包括名分交往纠纷和名分剥离纠纷两类。其中，名分交往纠纷完全限于家庭内部，此类纠纷多是自主协商解决，或是通过亲属调解、普通的民间调解解决，一般无需诉诸家事程序。名分剥离纠纷则是目前家事程序所要面对的主要纠纷类型，其在处理当事人之间的亲缘关系时，还时常牵涉到基于亲缘关系而形成的财产关系、人身关系等，例如离婚纠纷也会关系到财产的分割、子女的抚养。不过，此类财产关系、人身关系均以亲缘的解除为前提，是家庭名分剥离后所遗留下的事项，因此这种遗留纠纷实质上是不存在亲缘关系的独立民事主体之间的纠纷，并非真正的家事纠纷，只是原则上与名分剥离纠纷合并处理。具体到家事程序的设计上，对名分剥离纠纷与遗留纠纷仍应当区分层次作出处置。简而言之，名分剥离纠纷严格按照家事纠纷特点及规律进行法律外的处理，遗留纠纷则由法院适用审判程序解决。并且，相比于遗留纠纷，名分剥离纠纷的处理具有优先性，毕竟解决纠纷当事人之间的亲缘纠纷，剥离其家庭名分关系之后，才会产生遗留纠纷的问题，例如在离婚纠纷中，婚姻关系解除之后才实际地面对财产分割的议题。更重要的是，法律能够介入遗留纠纷而不与家庭规则发生冲突，要以家社会的隔离屏障解体为前提，由此一级规则便取代了二级规则的地位。

(三)家事程序主体的扩大化

1.主持者：法院外机构的尝试

法院作为国家设立的纠纷解决机构，其基本的使命就在于运用国家法律认定事实、裁判纠纷，让法院工作脱离法律轨道是不可想象的，即便是法院调解也当遵循自愿并且合法的原则，而不是全然以当事人的意愿为准。不过，鉴于家事纠纷不涉及法律性规则，以法院为家事纠纷的解决机构，其专业化优势便无用武之地，甚至在某些情况下，法律性还会成为法院妥当化解家事纠纷的障碍。从此种角度而言，建构独立的、法院外的家事纠纷处理机构实属必然。[注]参见陈爱武：《论家事审判机构之专门化——以家事法院(庭)为中心的比较分析》，《法律科学》2012年第1期。当然，法院外的机构并不必然是指在法院之外另设机构，而是指建构不同于审理民事商案件的机构，也就是说，家事纠纷处理者不再需要法官的这一身份，至于家事纠纷处理机构设在法院内部还是法院外部，则不是关键。这种思路与执行机构的性质相类似，执行机构无论是设置在法院内部还是外部，都不能将其归结为审判组织。综合现有资源来看，家事纠纷解决机构的设置有两种可供考虑的方案：一是改造人民调解委员会，将家事纠纷交由其裁判，使人民调解委员会出具的文书具有重建纠纷当事人关系的法律效果；二是改造基层法院的人民法庭，去除人民法庭的司法性，将其转变为处理家事纠纷的社会服务机构。

2.参与者：程序主体范围的扩大

受普通民商事审判观念的影响，目前解决家事纠纷的司法路径，是将家事纠纷视为纠纷当事人两方之间的争议，而将家庭的其他成员排除在家事程序之外。然而，不管是传统上还是现实中，家庭都是一个整体化的概念，个别成员的争议无论如何都会对全体成员的情感利益及关系网络产生影响，因此，仅由纠纷成员决定家庭的命运，其实漠视了家庭的整体意义以及其他家庭成员的利益诉求。以离婚纠纷为例，其表面上的后果是两个个体之间的婚姻关系解除，但若说解除婚姻任凭个体的自由意志，恐怕也不切合实际，毕竟，婚姻关系的解体将导致子女失去社会意义上的家庭，也导致双方的父母及其他家庭成员之间的亲缘关系断裂。出于整体化的家庭理念，出于个体回归家庭的导向，家事程序内需要整体化的成员参与，也就是将相关家庭成员全部纳入程序主体的范围，以平衡个别成员与全体成员之间的利益。在具体的程序设计方面，基于我国目前家庭成员的主要构成方式，纠纷主体可区分为直接主体和关系主体两类，前者是指共同生活的家庭成员，后者主要为二代以内的直系亲属。仍以离婚纠纷为例，夫妻双方及所生子女均属于纠纷的直接主体，就纠纷如何解决的问题，纠纷的直接主体应当具备同等的程序地位和话语权。至于双方二代以内的直系亲属，则通常与纠纷直接主体在生活上密不可分，尤其是在独生子女占主导的社会形态中，双方的父母作为重要家庭成员的地位毋庸置疑，对其在纠纷处置上的发言权，也应给予不同程度的重视。

(四)证据及证明程序的边缘化

在通常的民商事审判中，双方当事人争议的是过往事实的情状，因此法院查明过去的事实是正确审判案件的前提，高度程式化的证据程序及规则也服务于事实真相的复原。反观家事纠纷的处理，由于关注双方当事人亲缘关系的重构，家事程序可谓立足现在、面向未来。这是因为过往的事实只代表纠纷当事人的客观经历，而过去的经历乃至当事人对其经历的评价，都不能直接决定双方未来关系的走向。换句话说，曾经的关系融洽不妨碍当事人在当下意欲决裂，而旧时的龃龉也不妨碍当事人在当下仍对未来和睦抱有期待。归根结底，当事人在纠纷解决程序内表达的立场才是处置家事纠纷的关键因素，过往的生活事实至多具有参考意义。由此，对家事程序的现有认识应完成两个方面的改造。首先，家事程序的主要内容在于探明当事人的想法，沟通当事人的意见，并以此为基础来预测、理顺纠纷当事人未来的关系。至于纠纷事实的查明，便不再处于家事程序的核心地带，假如探究纠纷事实的真实情节会对当事人的关系重建产生不利，那么抛开纠纷事实来提供解决方案，亦无不可。其次，鉴于事实查明在家事纠纷解决程序中被“降级”，证据以及证明程序也不再为家事裁决获取正当性所必须，相应地，应当认可纠纷解决主持者根据当事人在程序内的态度表达作出裁决，并且赋予其灵活对待程序性事项的权力。总而言之，在家事程序中，善于了结纷争总是重于分清是非，家事程序也不必像民商事审判程序那般着重于调查证据、复盘事实，而是自有一套法外的建设构图。