司法改革背景下批捕诉讼化问题研究

●李 莉 李保军/文

诉讼，即告而后争。广义的诉讼是指专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照一定程序处理案件的活动，它是依照法定程序运作的过程，具有程序法定性、结构固定性、对抗性、参与性等特点。以审判为中心的诉讼制度改革，是指在分工负责、互相配合、互相制约的前提下，诉讼的各个阶段要以法院的审判过程中关于事实认定和法律适用的要求和标准进行，确保案件质量，防止错案的发生，以促使各办案部门严格证据标准，落实规则要求，充分重视庭审的决定性作用。在审前程序中，错误逮捕及不必要逮捕会对被告人的定罪量刑造成直接影响，逮捕可能被异化成刑罚，即使被逮捕的人被不起诉或者判无罪，往往已经过较长的诉讼过程。检察机关在审查逮捕过程中，改变传统“以捕代侦”的错误观念，适应以审判为中心的诉讼制度改革，严格遵守理性化程序，依据事实与法律，作出谨慎的决定，避免错捕或不当批捕对公民人身权利的肆意亵渎和侵犯。尽管《刑事诉讼法》细化了审查逮捕的程序和逮捕的法定条件，一定程度上淡化了程序的行政化，初步建立了诉讼化的模式，但是，由于立法和司法实践中长期存在的诸多因素带来的影响，审查逮捕程序仍旧不可避免地带有行政化、封闭化、救济缺失化等非诉讼化缺陷。综观世界各国，有关羁押性强制措施适用的审查程序普遍呈现诉讼化的形态，审查逮捕程序作为刑事诉讼中关乎公民重要权利的程序，凸显其诉讼化改革，以便顺应国际趋势、时代潮流，从而实现“诉讼形态”的回归。

一、我国审查逮捕程序存在的问题

（一）结构行政化

刑事诉讼法尽管从一定程度上拓宽了审查逮捕期间检察官了解案件的渠道，如设置听取律师意见、讯问犯罪嫌疑人、核实证人证言等环节，然而并未从根本上削弱和改变结构上的行政化。我国当前的审查逮捕程序受到传统的“侦查中心主义”影响，使犯罪嫌疑人成为侦查机关发现案件事实真相的来源和工具，具有被“客体化”、“工具化”的趋向。无罪推定原则贯彻不彻底造成犯罪嫌疑人一旦进入逮捕程序后呈现 “被动服从化”状态，因而通常表现为将犯罪嫌疑人排斥在外的“两方组合”，而非作为提请逮捕的侦查机关和犯罪嫌疑人相对立、检察官居中裁决羁押的三方组合。

（二）职能侦查化

司法实践中，有些案件逮捕措施的适用服从于案件侦查需要。一是在逮捕的证据条件不足（由于不可抗力暂时无法取证）时，作出逮捕决定以方便侦查取证，客观上造成逮捕服务于侦查；二是逮捕的社会危险性条件不足时，公安机关提请逮捕的材料缺失逮捕必要的材料和证据，仅仅因为被害方未能与犯罪嫌疑人一方达成民事赔偿和解而向检察机关提请逮捕，检察官考虑到不捕后被害方上访带来的社会稳定隐患，而作出逮捕决定后，可能异化为“有罪即捕”。

（三）决策封闭化

审查逮捕程序的相对封闭化，主要是因为该程序缺乏透明性、公开性，尤其是控辩双方的对立性不强，律师和犯罪嫌疑人无法充分参与程序，影响程序运行实效。缺乏程序规制的审查逮捕权，可能增大错案产生几率，可能“滥化为一种功利主义驱使之下，不惜践踏人权的十分危险的法外特权”。首先，律师无法充分参与审查逮捕程序。对于律师阅卷权、调查取证权仍属立法空白。缺少律师的外力监督和对抗，无形中削弱了检察官对证据适用、法律采信等判断时的谨慎性、全面性。第二，审查逮捕期限的短暂性以及检察官侦查取证权的缺失，限制检察官及时发现书面材料以外的事实和证据，大多依据侦查机关提请移送的卷宗材料作出决定。第三，被害人尚无法充分参与审查逮捕程序。《刑事诉讼法》没有明确规定被害人或其近亲属参与审查逮捕程序的权利，仅规定案件移送审查起诉后被害人享有的诉讼权利。司法实践中，检察机关一般根据案情需要有选择性地听取被害人或其近亲属的意见，核实证据，被害方没有表达意见的主动权，对审查的结果通常只能被动接受。

（四）救济缺失化

“有权利则必有救济”，应当赋予相关诉讼主体程序救济权。否则，法律确立的权利则将是仅仅停留在“纸上”的权利，被侵害者将处于“告状无门”的境地，或者被迫诉诸私力救济。尽管犯罪嫌疑人及其辩护人有权在审查批捕阶段向检察机关陈述意见，并有权在捕后申请变更强制措施，但是对犯罪嫌疑人不服批捕决定，立法缺乏诉讼程序的救济渠道。救济程序的缺失，一定程度上妨碍了审查逮捕的纠错功能，容易演化成“一劳永逸”的决定直至判决。

二、司法体制改革下批捕诉讼化的必要性

审查逮捕程序的诉讼化有利于犯罪嫌疑人在控辩双方平等参与的情况下行使权利，维护自身最大利益，同时有利于实现司法机关程序正义的目标。

（一）程序公正的保障

程序正义和实体正义相辅相成，保障程序的正当性，可以有效避免认定事实和适用法律中出现的偏差。评判程序正义除了取决于平等的当事人地位、相当的权利义务之外，还取决于排除决策和执行者的恣意专断以及设置合理的程序。根据程序正当标准，法治社会下的审查逮捕权运行保障公平正义要做到以下几点：一是逮捕措施依据有效、科学、合理的法律；二是保障程序的公正、透明以及被监督和制约；三是给予犯罪嫌疑人充分的申辩权和救济权，保障当事人角色参与，比如辩护人以及被害人的诉讼参与权。通过合理正当的程序设置和贯彻执行，以保证逮捕决定的合法、合理和正当。

（二）保障人权的需要

是否保障人权不仅是评判一项制度优劣的国际标准，更是现代社会基本道义原则。作为基本人身权利的人身自由权，是进行社会活动的基础，而刑事诉讼中逮捕措施的适用与尊重和保障人权密切相关。检察机关只有在审查逮捕中,切实履行诉讼监督职权，充分听取控辩的意见，客观、公正、中立审查案件事实和证据，保障犯罪嫌疑人的知情权、辩护权、救济权，维护被害人合法权益，才能防止公权力的滥用，保证逮捕程序合法进行，从而实现对人权的尊重和维护。

（三）提升司法公信力的关键

司法公信力可以从两个维度体现出来：一是民众对司法程序信任和尊重，表现对执法主体、过程以及决定自觉执行；二是法治理念深入人心，民众能够自觉遵守、信仰法律。法律作为维护公平的最后一道防线，如果缺乏公信力，必将影响民众对社会信用体系信赖，可能导致信用体系坍塌。正如学者所言，“司法公信力之于司法犹如信仰之于法律。”“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”缺乏公信力的司法就如同无本之木，无源之水，注定缺乏生命力。检察机关公开、公平、公正、透明地行使审查逮捕权，引入对抗机制，有助于公众知法、懂法守法、信法，从而树立司法权威，提升司法公信力，培养公众法治思维。

三、审查批捕诉讼化模式构想

在原有的检察监督型羁押权力制约模式下，引入检察机关中立观念，引入诉讼的对抗机制，实现检察机关审查批准逮捕程序的诉讼化，既能适应基层检察院案多人少的现实，提高办案效率，又能改善审查批捕呈现的封闭性、行政性等特点，以提高办案质效，真正实现公平正义，防止错捕、不当逮捕，切实维护人权，必然是一个循序渐进的过程，不能一劳永逸也不可搞一刀切，流水作业，应当因案而异，选择性地适用诉讼机制。

（一）逐步建立“控、辩、裁”三方角色模式

第一，明确检察官角色定位，保持检察官的中立性。司法责任制改革后，赋予入额检察官更大的责任、更多的权能，检察官更加应当保持中立地位，恪守义务，发现并尊重事实真相，改变传统的追诉立场，实现司法公正。在审查逮捕程序中，检察官并非传统意义上在审判程序中的控诉方，而是审查逮捕的决定者，因此更是责任重大，要审慎操作。检察官作为法律监督的执行者，要充分调查核实在公安机关的侦查工作中存在的非法证据，做到及时发现、纠正或者排除。

第二，保障诉讼主体各方充分参与。审查逮捕程序正当性的基本标准是构建控、辩、裁三方的诉讼模式。坚持每案必提讯制度，在一定程度上体现了犯罪嫌疑人的参与度，并且在立法层面指明了诉讼化的方向。通过讯问犯罪嫌疑人，保障其参与权，促使检察官从中发现有罪的线索、无罪的证据、逮捕必要性的情况，如是否有自残倾向，是否有串供可能，是否有可能打击报复证人、被害人等等。

第三，对批捕争议性较大的案件，应多方位听取意见。除了听取辩护人意见以外，应加强被害人对于刑事诉讼活动的参与，让受害者在涉及其利益的适当诉讼阶段申诉其观点和关切事项以供考虑，同时可以证明犯罪嫌疑人是否对被害人具有人身危险性、是否具有毁灭证据的可能性等逮捕必要性。但是，鉴于侦查阶段的相对保密性，对案件事实和证据存在重大争议以及涉及隐私、商业秘密等案件暂时不适用扩大参与范围。针对以上几种案件，辩护律师参与应当签署保密协议。目前，我国各地检察机关正在积极探索适用公开听证制度，笔者认为，此制度的适用应当符合一定的条件，不可一刀切。

（二）改变审查逮捕工作方式

建立“有逮捕必要性”证明制度，全面深刻理解逮捕条件之间的关系。“有逮捕必要性”证明制度，是指公安机关提请检察机关批准逮捕犯罪嫌疑人时，不仅要提供证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的证据，还要提供证明犯罪嫌疑人有逮捕必要的证据。法律应明确规定公安机关提请逮捕的依据除了有关犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实和证据之外，应当要求公安机关提供法定社会危险性的证据材料。因《刑事诉讼法》第79条有关社会危险性的要件概括性较强，且无相关证据标准的细化规定，建议明确社会危险性证据标准，以明确社会危险性的认定。比如通过走访犯罪嫌疑人所在的社区、单位、学校及其近亲属等，调查其一贯表现、家庭情况等以明确是否能够保障诉讼的正常进行。

（三）实现犯罪嫌疑人的权利救济

一是告知逮捕理由。在逮捕前，检察机关应当以书面形式告知犯罪嫌疑人和辩护律师逮捕的理由、事实依据以及逮捕的罪名等。犯罪嫌疑人是刑事诉讼程序中的主体，一切刑事程序都围绕他的犯罪事实展开，其有权知道被逮捕的理由。同时出于程序公正和实体公正的考虑，辩护律师也能根据逮捕事由作出自身的辩护意见和辩护策略。

二是赋予犯罪嫌疑人提出复议的权利。随着司法体制改革的贯彻落实，员额制检察官具备逮捕决定权，有效地提升了司法办案效率，落实了检察官办案责任制，但由于受到检察官个人法律素养和认知能力的影响，相对传统审批制度缺少了多人的把关和审核，必然会增加不当逮捕的几率。为了防止“一错到底”而严重侵犯被羁押者的人身权利，应赋予犯罪嫌疑人及其近亲属对不服逮捕决定提出复议的权利，即被羁押的犯罪嫌疑人对批捕决定不服时，其有权向作出决定的机关申请复议，检察机关复议后书面回复；如果其对复议决定仍不服的，有权向上一级检察机关提请复核，上一级检察机关应当立即复核并作出是否变更的决定，并及时告知申请人和作出决定的检察机关。