新制度经济学视角下的国防专利运营制度研究

陈明媛

国防建设领域是一个国家的战略核心领域，也是科技创新最密集、最高端和最活跃的领域。①枫杨、别拓仑：《总装备部国防知识产权局局长蔡镭：助力国防科技创新》，载《解放军报》2014年4月25日。我国于1990 年颁布了《国防专利条例》，建立了国防专利制度， 2004 年对《国防专利条例》进行了修正。国防专利制度作为专利法律制度框架下保护国防科技成果的法律制度，具有保护有关国防的发明专利权，确保国家秘密，便利发明创造的推广应用，促进国防科学技术的发展，适应国防现代化建设的需要等重要功能。②《国防专利条例》第1条。国防专利是国防技术领域大量优秀科研成果的结晶，是支撑国防科技创新发展的重要力量，构成了国防和军队发展的战略性资源。近年来，军民融合已经成为国家战略，促进和实现国防建设与经济建设良性互动，优化军民资源配置。国防专利作为其中优质的科技创新资源，将军用技术向民用领域转化应用具有广阔的前景和市场需求。但是，由于军民二元体制分割、国防专利与一般专利相比具有特殊性等原因，目前，共有29万件国防知识产权还处于“睡美人”状态。③《国防大学姜鲁鸣：29万件国防知识产权“沉睡”》，载http://news/hexun.com/206-10-31/18668866.html，最后访问日期：2018年3月10日。相对于蓬勃开展的知识产权运营业态，国防专利运营尚处于探索和起步阶段。

在经济新常态和军民融合的战略背景下，如何从制度层面推进国防专利运营，以强化产权保护、进行产权交易和实现经济价值，对于支撑、促进、牵引、激励军民协同创新发展，具有重要的现实意义。本文分析了国防专利运营的现实需求，基于国防专利的特点、转化现状与存在问题，以新制度经济学为视角，提出推动国防专利运营制度完善的建议。

一、军民融合战略背景下国防专利运营的现实意义

当前，军事技术和民用技术两者的通用性越来越强。世界主要国家都在大力推进军民融合，实现军事能力整体跃升和国家经济实力增强双赢。美国85%的关键技术是军民通用技术，80%以上的企业同时生产军用品和民用品，80%以上的民用关键技术被直接用于军事目的。④经济日报评论员：《积极探索中国特色军民融合发展道路》，载《经济日报》2017年09月01日。军民融合战略已经上升为国家战略，推动国防建设和经济建设良性互动对国防科技创新提出了新要求。习近平总书记强调，军民融合关乎国家安全和发展全局，既是兴国之举，又是强军之策；既要发挥国家主导作用，又要发挥市场的作用，努力形成全要素、多领域、高效益的军民融合深度发展格局。⑤《习近平谈军民融合：是国家战略 关乎国家安全和发展全局》，载http://gx.people.com.cn/cpc/GB/n2/2017/0124/c222858-29641345.html，最后访问日期：2018年3月10日。2016年3月，《关于经济建设和国防建设融合发展的意见》出台。2017年1月，中央军民融合发展委员会设立，习近平总书记任主任。2017年10月，习近平总书记在党的十九大上指出，要深化国防科技工业改革，形成军民融合深度发展格局。⑥习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社2017年10月第1版，第54页。

国防技术转化可以促进国防科技创新成果快速转化为现实生产力。Grilriches和Pakes & Hall⑦Thomas Cheng：Putting Innovation Incentives Back in the Patent – Antitrust Interface. Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, 2013,11(5):385.发现，专利保护带给私人的收益大约处于整个国家的研发支出的10%～15%。美国国防部提出，国防技术转化主要目的就是跨越“死亡之谷”，使实验室成果走向实用、形成装备和产品，快速、经济地将成熟的或即将成熟的技术更好、更快地形成装备和战斗力，进而形成作战能力。⑧李斌、裴大茗、李占：《美国国防技术转移与转化的主要做法及启示》，载《中国科技论坛》2015年11月，第146-152页。

国防专利运营是实现国防技术转化的有效探索。为促进国防专利技术向民用领域转化应用，拓宽军民之间科技信息交流互动，2015年7月15日，国防科技工业局与国家知识产权局共同发布了首批国防科技工业知识产权转化目录，共计118个项目，包含600余项专利。⑨邹维荣、徐小龙：《首批国防科技工业知识产权转化目录发布》，载《解放军报》2015年7月16日。2017年3月，中央军委装备发展部国防知识产权局集中解密了国防专利3000余件，首次发布解密国防专利信息2346件。⑩邹维荣、徐小龙：《军委装备发展部首次集中发布国防专利解密信息》，载http://www.mod.gov.cn/topnews/2017-03/05/content_4774817.htm，最后访问日期：2018年3月10日。在财政部与国家知识产权局联合开展以市场化方式促进知识产权运营服务试点工作的背景下，陕西西安设立了军民融合特色知识产权运营平台。该平台通过聚集国防军工知识产权资源，搭建知识产权交易转化和运营服务平台，促进军民科技资源共享、军民技术供需对接和军民产业互动发展，统筹实现科技资源优势向创新优势、产业优势和经济优势的转变。⑪肖翔：《“国家知识产权运营军民融合特色试点平台”揭牌》，载http://sn.people.com.cn/n/2015/1218/c226647-27346812.html，最后访问日期：2018年3月10日。

二、国防专利运营现状及原因分析

（一）国防专利特点

《国防专利条例 》（2004）第2条明确了国防专利的概念⑫《国防专利条例》第2条规定：国防专利是指涉及国防利益以及对国防建设具有潜在作用需要保密的发明专利。。国防专利仅涉及发明专利，不包含实用新型与外观设计。国防专利与普通专利一样，具有专有性、时间性和地域性的特点。但是，由于国防专利普遍是在军事科技研究领域产生的技术成果，可能涉及国家安全，因此，国防专利与普通专利相比，具有以下特点：一是权利主体的唯一性，国家进行投资，并依法拥有对其形成的用于国防目的技术成果的所有权；⑬《国防法》第37条规定：国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。国防资产归国家所有。二是不完全市场性，涉及国家战略武器装备生产的国防专利，被禁止参与市场经济行为；三是权利行使的有限性，国家有关部门可制定单位实施本系统或者本部门内的国防专利，实施本系统或部门外的国防专利，也需报国家有关部门批准后实施；四是保密性，国防专利首先基于国家安全利益，必须严格遵循《国家保密法》的规定，其申请、审查、转让、实施和查询都存在保密要求。⑭郭永辉、冯媛：《合作创新背景下的我国国防知识产权政策分析》，载《中国科技论坛》2011年第9期，第50-55页。

（二）国防专利运营现状及原因分析

近年来，中国国防专利的数量和质量同时实现大幅提升。据人民解放军总装备部国防知识产权局统计，2002—2011年，国防专利申请量年均增长率达34.8%；其中，高技术领域的国防专利占比从2002年的38%提升至2011年的55%，基础性、前沿性技术成为国防专利增长的主体。⑮总装备部国防知识产权局：《自主创新：我国国防专利年增幅达34.9%》，载http://mil.cnr.cn/ztl/hhcj/kxfzyw/201209/t20120904_510828201.html，最后访问日期：2018年3月10日。国防专利具有重要的技术价值、经济价值与社会价值，转化为现实生产力的潜力巨大。但是，国防科技成果转化率很低。申请专利的国防科研单位科研项目占比5%，其中仅10%～20%转化为商业生产。⑯李萍、马曙辉、王蒙：《我国国防科技成果推广转化存在的问题及对策研究》，载《航天工业管理》2013年第11期，第7-11页。相比而言，美国等发达国家的国防科技成果转化率可达50%～60%。据美国国防部统计，每年新增专利800项—1000项左右，授权50项—60项左右，专利收益从1300万美元到1600万美元。⑰申畯、哈悦、陈皓、尹航、李莉：《国外国防技术转移现状研究》，载《军民两用技术与产品》2014年第 6期，第8-12页。

本文认为，之所以我国国防专利运营较少、国防技术转化率不高，分析起来，主要是由于以下三方面原因：

1.国防专利的权利行使受到限制

国防科研投资绝大部分来自国家财政拨款。按照《中华人民共和国科学技术进步法》（2007）规定，利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益外，授权项目承担者依法取得。国防专利由于涉及国家安全，更加强调国家利益。因此，国防专利一旦获得授权，按照《国防专利条例》（2004）规定，申请人的专利权行使，包括独占使用权、许可转让权均需国务院有关部委及中国人民解放军有关等部门批准或由其指定，在实施、转让过程中均受到限制。⑱《国防专利条例》第23条规定：国务院有关部委、中国人民解放军有关部门，有权指定所属单位实施本系统内的国防专利；转让国防专利申请权或者国防专利权的，属于全民所有制单位的，必须经该单位的上级主管部门批准；属于集体所有制单位和个人的，必须经国防专利局批准。向中外合资经营企业、中外合作经营企业转让国防专利申请权或者国防专利权的，必须向国防专利局提出转让请求书，由国防专利局报国防科工委批准。

2.保密特质限制了国防专利信息流转

由于涉及国家安全和国防利益，保密性成为国防专利的特质。《保守国家秘密法》（2010）、《国防专利条例》（2004）、《中国人民解放军保密条例》（2011）等法律法规是国防专利的保密工作的主要依据。国防专利这一保密特质，在很大程度上阻碍了民用企业及时有效地获取国防科技创新信息。虽然《国防专利条例》（2004）明确了国防专利的解密、降密规定，但是由于一直以来，国防专利权人申请专利解密往往要经过层层严格审批，同时权利人顾虑到泄密行为存在的高风险，往往不敢触碰保密红线，导致大量国防科技成果处于“沉睡”状态。

3.国防专利交易受到严格管制

国防专利的交易范围多限于国防领域，行政色彩强烈，国内或国际交易受到严格管制，不可能按照完全市场规律进行交易。首先，禁止具有国家战略性质的武器装备方面的国防专利进行各类市场交易。其次，向中外合资经营企业、中外合作经营企业转让国防专利申请或国防专利权时，必须由国防专利局报国防科工委批准同意；向国内其他企业或个人转让时，对于全民所有制单位须由其上级主管部门批准，对于集体所有制单位和个人须经国防专利局批准。

这些国防专利特质导致的国防专利运营中存在的现实问题，本质上属于国防创新管理的系统性问题。因此，仅仅通过国防专利转化政策性措施的改进不足以从根本上解决问题。新时代中国特色社会主义的大时代背景下，应该以更为宏大的视角，从经济、政治、科技和法律等方面审视国防创新系统，深化军民融合体制机制顶层设计，通过制度的改革和创新，推动生产关系变革，推动经济发展质量变革、效率变革和动力变革，建设现代化经济体系。新制度经济学是以经济学方法研究制度的构成、运行、演进及其影响的经济学。⑲袁庆明著：《新制度经济学》，复旦大学出版社2012年版，第12页。因此，有必要从新制度经济学的视角，审视和完善国防专利制度体系。以国防专利的产权界定为基础，合理确定利益分配机制，运用市场化手段，促进国防专利运营，实现资源的有效配置，加快国防科技创新步伐，实现军工和民用产业相互促进，共同发展。

二、国防专利运营的新制度经济学分析

（一）基于交易费用理论的分析

在《企业的性质》中，提出市场交易成本包括交易准备阶段的费用、交易活动进行时所发生的费用以及市场的不确定性等所产生的费用。在《社会成本问题》一书中，科斯将交易费用进一步明确为包括进行谈判、讨价还价、拟定契约、实施监督来保障契约的条款得以按要求履行等多种费用。张五常教授⑳张五常：《交易费用的范式》，载《科学战线》1999年1期，第1-9页认为，交易费用实际上就是所谓的“制度成本”，在多于一人的经济中就会有制度，但由此而导致的成本并没有发生任何交易。在不同的制度安排下，这些收益和成本分配的差异非常大。

由于国防专利存在保密性的先天属性，同时，目前军民融合尚待进一步加强，国防专利相对于一般专利而言，存在制度成本过高问题。具体包括以下四个方面：一是交易双方存在信息不对称、国防专利获知困难和民口企业进入壁垒等，造成信息成本较高；二是必须先行进行国防专利解密，造成产权界定和控制成本较高；三是必须明确交易双方的权利义务和利益分配机制等，造成谈判成本较高；四是由于国防专利的保密性，解密后的国防专利可能与一般专利存在权利冲突，这种不确定性导致交易的风险增高。在市场经济中，交易双方都是追求利益最大化的理想人，而过高的交易成本，将导致许多潜在的交易难以转化为现实的交易，造成交易量的减少和社会福利的降低。

（二）基于产权理论的分析

科斯在《社会成本问题》一书中，认为在交易成本为正的世界里，初始的产权配置影响经济效率，也就是说，产权交易和效率的基础在于产权的清晰界定。而不完全契约理论认为，即使存在交易费用为零的情况，产权的配置也很重要。产权是一个权利束。产权是由“占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利”构成的。㉑沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988版，第729页。交易发生就产生了权利束的交换，权利束所包含的内容将影响物品的交换价值。波斯纳提出，在交易中，对财产权的法律保护形成了有效使用资源的激励。㉒［ 美］波斯纳著：《法律的经济分析（第七版）（中文第二版）》，蒋兆康译，法律出版社，第25页。产权经济学更是强调，产权实质上形成了一套激励与约束机制；该激励功能是通过利益机制实现的，如果获取未来收益的概率较小，那么要求得到或创造资产的人就少，最终导致经济增长率下降。㉓卢现祥、朱巧玲：《新制度经济学（第二版）》，北京大学出版社2012版，第19页。产权的内容影响资源配置和使用，产权与经济选择之间存在系统关系。因此，资源性质不同，产权形式也要与之相匹配。合适的产权安排是生产资源得以有效使用和优化配置的先决条件。。

我国现行的国防科技创新激励制度存在着重精神奖励、轻物质奖励，重评比、轻产权，界定不清、结构单一等现象。㉔郭永辉：《基于制度视角的军民融合技术创新分析》，载《科技管理研究》2014年第3期，第14-17页。产权的明确界定和可转让性成为市场配置资源的前提。在军民融合和开放式创新的大背景下，必然将产生多元化的产权主体结构要求。国防专利的申请权和所有权归创新主体所有，但是其独占使用权、许可转让权均需国务院有关部委、中国人民解放军有关部门等部门批准或由其指定，在实施、转让过程中均受到限制，军方可代表国家无偿调拨，免费使用。权利和义务的不对称造成了激励机制的缺乏和利益的失衡。

（三）基于制度变迁理论的分析

制度变迁是指制度的替代、转换与交易过程。㉕卢现祥、朱巧云主编：《新制度经济学》（第二版），北京大学出版社，2012年第6版。一个充满生机的经济会产生新的价格关系，并因此为产权的重整提供机会和激励。㉖[德］、［德］：《新制度经济学》，孙经纬译，上海财经大学出版社1998年版，第17页。诺斯认为，在决定一个国家经济增长和社会发展方面，制度具有决定性作用；如果没有制度创新和制度变迁（包括产权制度和法律制度等），来巩固技术创新的成果，就不可设想有人类社会的长期经济增长和社会发展。㉗[美］：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第225-231页。

由于国防科技工业的特殊性，使得代表国防科技创新成果的国防专利长期面临不完全市场竞争，无法按照市场经济规律运行，无法通过市场实现资源配置。从制度变迁的视角来看，我国国防科技工业技术创新经历了军民分离、军民结合、军民融合的演变过程。军民融合的目的是站在国家安全和发展战略全局的高度，彻底打破军民界限，在国家利益平台上，优化军民资源配置，推动国防建设和经济建设良性互动。因此，在社会主义市场经济逐步完善、军民融合这些大的制度结构框架、制度导向发生变化时，必然要求与国防技术转化，与国防专利制度体系进行变革与创新，扩大制度边界，增加制度选择空间，使得原有的制度束缚被打破，加快技术创新的速度，提升技术创新效率，提高技术创新效果。

三、推动国防专利运营的制度完善建议

（一）引入市场机制，做好国防创新系统管理顶层制度设计

政府职能作用发挥方向，应当是建立起一个统一、开放、竞争、有序的市场体系，并由它来配置资源，使这一市场在资源配置中起到决定性作用。㉘吴敬琏：《鼓励创新，政府不能什么事都管》，载《财经界》2015年2月，第30-32页。要建设创新型国家，就要求政府必须通过有效的制度安排，激励创新，提升经济竞争力。要有效推动国防技术创新，保持军事科技优势，主要靠体制机制的创新，靠制度供给，实现供给侧结构性改革，建设现代化经济体系。专利制度，发源于市场经济环境。专利制度的核心是国家对权利独占的认可和保护，专利交易是特定创新者与不特定使用者间就信息资源分配进行的交换，促进创新资源在利益平衡原则下的充分利用。㉙陈明媛：《论市场经济环境下知识产权行政管理部门的职能转变》，载《知识产权》2015年第1期，第67-72页。因此，建议在国防科技创新系统全面引入市场调节机制，发挥市场在价格、供求以及资源配置等方面的优势，使市场在军民融合创新的资源配置和创新行为调节中真正起到决定性作用。做好军民融合创新体系的顶层设计和战略谋划，构建市场化的国防技术转移转化体系，将国防技术创新战略管理体系作为国家创新体系的重要组成部分进行整体性考虑。以市场化手段配置创新资源，盘活国防科技创新资产，将竞争作为实现国防技术转移转化的重要动力，激发国防科技创新活力，推动军民协同创新，提升科技兴军整体效益。一方面，在产权行使、收益激励等方面打破国防专利运营的制度性藩篱，形成国防技术价格机制，使得国防科研院所和科研人员能够获得国防专利运营收益，更多地发挥市场机制的调控作用；另一方面，在应用类国防技术、装备、工程研发与承制等方面，降低民间机构进入门槛，广泛吸收商业领域创新力量参与国防创新，实现创新需求牵引和创新资源的整合。

（二）优化产权归属，做好产权界定，明确各方权利义务

产权制度是市场经济有效运行的基础，产权的界限清晰、可转让性，成为市场配置资源的前提。由政府选择确定最优的初始产权界定和产权分配，可在原有的基础上改善福利。㉚许小年：《为什么要强调供给侧改革》，载http://finance.ifeng.com/a/20151211/14120084_0.shtml，最后访问日期：2018年3月10日。在军民融合的战略背景下，国防科技创新的合作对象、范围和领域大大拓展，参与的主体更加多元化。因此，建议按照有利于更好地保护国防利益，有利于鼓励技术创新与科技发展，有利于促进发明的商品化并获得可观的投资收益为基本原则，建立一种降低交易成本激励的产权制度，构建多元化的、灵活的、复合型的国防专利产权结构，明确好各方的权利义务，增加社会福利。当专利权涉及国家重大安全利益时，国防专利权归国家所有；承包商拥有该发明的非独占的、可被撤销的、免费使用的许可证。当专利权仅涉及一般国家安全利益时，可遵照合同优先的原则予以约定。当专利权不涉及国家安全利益时，应当将产权赋予研发者，以激励更多企业或机构参与国防科技创新；国家拥有指定其他承包商为国防目的的免费使用权、对保密、解密、实施转让和优先使用等的审批权、以及介入权。同时，在保障国防安全的前提下，理顺国防专利与普通专利的转换机制，制定有利于交易流通和成果转化的国防专利解密制度，研究解决解密后国防专利与普通专利权的权利冲突问题。

（三）健全激励机制，实现创新活动各参与方的利益共享

专利制度对创新产生作用的基础，关键在于市场经济条件，取决于市场激励机制的正常运转。市场激励机制，本质上是技术创新成果取得私有产权、遵循“等价交换”原则的产权交易机制。有效发挥专利制度等市场制度作用，以专利制度为纽带打通创新链、产业链、资金链和政策链。一是探索协议定价和中介服务机构评估等国防知识产权定价方式，将国防知识产权纳入国防装备成本价格核算。根据国防装备的军民融合属性，以军品定价与市场竞争定价相结合的方式建立分类定价制度。特别是对于军民通用类装备，要由竞争形成价格。二是在多元化的、灵活的、复合型国防专利产权结构基础上，进一步完善国防专利运营利益分配机制，明确专利权人、发明人和运营单位各方收益原则，鼓励产业界、高校院所和军方研究人员进行合作，突破关键技术。可借鉴一般性专利转让、许可、质押融资、技术入股和股权奖励等市场经济环境下的成熟机制，在国家安全利益优先的情况下，按照合同自治的原则，确定参与各方的利益共享。

（四）优化治理模式，降低产权交易成本

不同的制度下，交易费用在收益中的比例也不同。但总体来说，政策制定方，要提供一种降低交易成本的激励。知识产权制度应当遵循交易成本最低化的原则，调整信息生产者、传播者、使用者的权利配置关系，促进文化发展和推动社会进步的效益最优。㉛吴汉东：《关于知识产权基本制度的经济学思考》，载《法学》2000年第4期，第33-46页。一是构建国防专利运营体系，开放解密的国防专利信息资源，建立集聚专利检索、信息分析、价值评估、交易转化和金融服务等多方位线上线下服务资源的国防专利运营服务平台，大幅降低交易信息成本。二是基于国防专利的实际情况和运营目标导向，分类制定国防专利交易双方的权利义务、利益分配机制等交易合同范本，有效降低谈判成本。三是采用风险投资等模式，挖掘先进商业技术为国防科技创新所用；创新商业化管理模式，加速国防专利技术向民用领域转化。四是针对国防专利在解密后可能存在与一般专利的权利冲突问题，探索建立国防专利与一般专利互通的审查制度，适当降低不确定性法律风险。五是采用诱致性制度，探索建立国防专利横向流通转化机制，完善普通专利参与军品研发生产机制，促进“军转军、军转民、民参军”，实现军民资源共享、军民供需对接、军民互动发展，促进科技兴军与国家发展同频共振、互相支撑。