作品改编权保护的历史之维

李 杨

改编权（Right of Adaptation）是一项重要的著作财产权。根据我国《著作权法》第10条的规定，改编权是指“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。从利用方式来看，作品的演绎形式包括改编、翻译、修订、摘选、节录以及对在先作品所作的任何能产生新作品的改造。就演绎作品的独创性而言，摘选体现在内容安排上，翻译体现在表现形式上，而改编行为则体现在内容安排和表现形式两个方面。因此，改编行为是最典型的作品演绎方式，改编权旨在控制他人对作品未经授权的派生创作行为。一方面，著作权人需要著作权法保护因作品改动所产生的派生市场利益；可另一方面，任何创作行为都建立在“巨人的肩膀上”。改编本身也是一种二次创作行为，为了有效促进科学文化事业的繁荣发展，著作权法在改编权保护问题上需要给予充分的价值衡量，维系创作中的利益平衡关系。

一、改编权的历史雏形：复制权与合理模仿

改编权的发展轨迹印证了经济社会发展环境给著作权制度带来的深远影响。据考证，改编权最早可追溯至英国1741年Gyles v. Wilcox案对“节选”（Abridgement）问题的合理性探讨。该案主审法官认为，节选行为衍生出有别于原作的新“作品”，其不同于机械复制，将有利于促进公共利益。①Ronan Deazley, On the Origin of the Right to Copy: Charting the Movement of Copyright Law in Eighteen-Century Britain(1695-1775), Hart Publishing, 2004, pp.82-84.1835年的D Almaine v. Boosey案则是支持著作权人改编权益的最早案例，英国王座法院在该案中判定被告对原告音乐作品的曲调改编构成侵权。②Patrick R. Goold, Why the U.K. Adaptation Right Is Superior to the U.S. Derivative Work Right, 92 Neb. L. Rev., 843, 854 (2014).应注意的是，音乐作品的“改编”在传统意义上使用“arrangement”一词表示，直译为“安排、整理”，不同于其他文学艺术作品通常用“adaptaiton”表示，“arrangements of music”实际上指的是对乐曲的改写，常翻译为“音乐改编”或“音乐编曲”。审理此案的Abinger大法官认为：“虽然音乐曲调的改编通常被理解成对来源音乐进行了变动，但人们的听觉认知仍视之为同一对象……这一侵权行为剥夺了来源作品的派生利益。”③Boosey, (1835) 160 Eng. Rep. 117 (K.B.)123.除判例法以外，同时期的普鲁士王国率先在制定法上明确禁止针对文学艺术作品的擅自改编行为。如1837年《普鲁士著作权法》第20条规定：“未经作者许可，任何人对作品的节选、编曲或其他改编行为将被视同非法复制处置，不享有类似于来源作品的独立权利。”④See Prussian Copyright Act, §20, Berlin (1837), http://www.copyrighthistory.org/cam/pdf/d_1837a_1.pdf, 最后访问日期：2018年4月10日。尽管如此，大多数国家的制定法和判例在19世纪中期以前并未对改编权给予广泛认同。这是因为，各国著作权法在印刷技术时期侧重对复制权的保护，无创造性的“改编”不属于合理使用，依传统规则可被复制权所涵盖；而就具备一定独造性的改编而言，早期的判例和制定法更倾向认定其构成“合理模仿”（Fair Imitation）的一种创造行为，“改编行为类似于文学创作，同样凝结着技巧、判断和智力劳动……改编产物与来源作品截然不同，能将现有作品引入新市场，故有助于知识在更宽广的范围内有效传播”。⑤Stranhan v. Newbery, (1774) 98 Eng. Rep. 913.这一共识在19世纪中叶普鲁士与英国缔结的《著作权双边保护协定》中可见一斑。尽管普鲁士、法国、英国等国在这一时期已对作品的翻译权保护达成一致意见，但都承认戏剧作品的改编行为得以构成非侵权的“合理模仿”。⑥See Bilateral Treaty between Prussian and Britain, §4, Berlin (1846), http://www.copyrighthistory.org/cam/pdf/d_1846_1.pdf; Bilateral Treaty between Britain and French, §4, London (1851), http://www.copyrighthistory.org/cam/pdf/uk_1851_1.pdf，最后访问日期：2018年4月10日。正如美国版权学者Paul Goldstein在梳理演绎权（含改编权）发展史时所言：“权利的延伸反映了版权新产业和市场的成长发展历程……在印刷技术早期，法律主要关注同类介质的字面复制侵权，改编等派生创作行为对原作市场利益构成实质影响的理解方式并未被普遍认可。”⑦Paul Goldstein, Derivative Rights and Derivative Works in Copyrigh, 30 J Copyright ., 209 (1983).

19世纪中期以降，作为大众主要的娱乐和消遣方式，音乐表演和戏剧行业发展迅猛，市场日益活跃。在这样的经济社会背景下，日益频繁的音乐编曲（Arrangement of Music）和戏剧改编（Dramas Adaptation）现象引起了各国重视。⑧Pamela Samuelson, The Quest for a Sound Conception of Derivative Work Right, 101 Geo. L. J. 1505,1508 (2013).这一时期，作为音乐之乡的奥地利已经意识到放任改编行为将对音乐行业造成的消极影响，但考虑到音乐编曲活动的普遍性存在，1846年制定的《奥地利著作权法》明确将音乐编曲限制为法定许可行为，允许作者行使保留权。⑨See Austrian Copyright Act, §6, Vienna (1846), http://www.copyrighthistory.org/cam/pdf/d_1846b_1.pdf，最后访问日期：2018年4月10日。普鲁士统一德意志地区以后，于1870年通过了第一部《德国著作权法》，该法第46条明确规定，音乐编曲等行为在著作权方面具有违法性。19世纪80年代，欧洲诸国在音乐编曲侵权的著作权保护方面已达成共识，但在戏剧改编是否构成侵权的认识上仍不一致。以作者权观念为基点，法国自19世纪中期以来，依据民法财产规则已将戏剧改编行为界定为“擅自间接侵占”（Unauthorized Indirect Appropriation），这与英国从功利主义出发长期认同戏剧改编可能构成“合理模仿”的态度迥然不同。英国与法国关于戏剧改编保护问题的严重分歧，我们从两国于1880年分别同西班牙签订的著作权双边保护协定即可窥见一斑：针对改编行为，1847年《西班牙文学财产法》第7条仅对未授权的音乐编曲作出了禁止性规定；1880年《英国与西班牙著作权双边保护协定》第4条明确列举“合理模仿和戏剧改编”属于著作权例外情形；而1880年《法国与西班牙著作权双边保护协定》第4条则将“未经授权的改编、所谓的合理模仿、音乐作品的编曲利用以及任何将文学、戏剧或音乐等作品以复制或舞台表演等形式的利用”都认定为不法间接侵占。⑩See Spanish Literary Property Act, §7, Madrid (1847), http://www.copyrighthistory.org/cam/pdf/s_1847_1.pdf; Franco-Spanish Bilateral Copyright Treaty, §4, Madrid (1880), http://www.copyrighthistory.org/cam/pdf/s_1880b_1.pdf; Anglo-Spanish Bilateral Copyright Treaty, §4,Madrid (1880), http://www.copyrighthistory.org/cam/pdf/s_1880c_2.pdf，最后访问日期：2018年4月10日。直到1886年，英国、法国、德国和西班牙等国为了签订《伯尔尼公约》，在英国、法国等国相互妥协的基础上，才最终形成《伯尔尼公约》原始文本中的改编禁例条款。1886年《伯尔尼公约》文本虽未给著作权人创设一项独立的改编权，但它的改编禁例条款却具有重要的历史意义：一方面，它首次明确同一形式或不同形式的改编或音乐编曲等，如不符合实质变动、增补或删节的条件将构成擅自间接侵占，属于一种非法复制行为；另一方面，在条款附言的补充性解释中，澄清小说转换为戏剧作品以及戏剧作品转换为小说等不同作品类型的转换使用问题可类推适用改编禁例条款。⑪See Berne Convention, §10, Berne (1886), http://www.copyrighthistory.org/cam/pdf/uk_1886c_2.pdf，最后访问时间：2018年4月10日。

可见，在印刷技术发展早期并未形成独立的改编权概念，改编权的雏形多以禁例的形式内化于广义的复制权当中。19世纪50年代左右，对智力劳动成果授予财产权的法律观念发生了重大转变，“那些现在看来被人视若当然或看作自然构造的东西，事实上却是由一组复杂变化着的环境、实践和习惯共同作用的产物。”⑫［澳］《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第7页。在这一时期，“adaptation”等词经历了著作权法从“合理模仿”到“擅自间接侵占”的观念转型，从19世纪中期以前的一般中性词逐渐演化为19世纪后期多指“非法复制”的贬义词。另一点也值得注意，“adaptation”“arrangement”等在19世纪大多数时期内多指同一作品类型的改动，如戏剧改编、音乐编曲等；至于在不同作品类型之间发生的改编行为，如小说转化为戏剧作品或戏剧作品转化为小说等，可考的制定法内容仅追溯至1886年《伯尔尼公约》中的补充性解释文本。

二、改编权的独立设置及类型化发展

20世纪初，《伯尔尼公约》的主要成员国在著作权法“禁例”中都加入了音乐编曲和文学改编的禁止条款，擅自改编行为被视同传统的复制侵权对待。到1908年《伯尔尼公约》（以下简称公约）的柏林修订会议，成员国达成统一认识，明确将“小说、故事、诗歌转换成戏剧或相反”的转换性改作行为，从1886年文本的补充性解释吸纳到正式的改编禁例条款中。依公约规定，只要此类转换性改作“既无实质变更、增补或删节又未表现出新的独创性特征”，即构成依法禁止的“擅自间接侵占”。⑬世界知识产权组织编：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第61页。有意思的是，尽管当时美国尚未加入公约，但1909年《美国版权法》在改编侵权这一问题上已与公约保持一致。

直到1948年的布鲁塞尔修订会议，成员国在认同演绎（包括改编）作品可像来源作品一样享有著作权的同时，考虑到应重视作者对派生创作利益的有效控制，积极倡导应赋予作者一项除复制权以外的独立权利。基于此，布鲁塞尔会议才正式将公约文本中的改编禁例条款设置成独立的“改编权”条款，即规定“文学和艺术作品的作者，享有授权对其作品进行改编、编曲和其他变动的专有权”。此次修订会议的共识是：改编行为不再区分对来源作品有无构成实质变更、增补或删节抑或是否表现出新的独创性特征，“改编”即使符合独创性特征，只要未脱离于来源作品的实质性内容，都将对著作权人的衍生创作利益构成侵害。另值得注意的是，独立的改编权诉求何以在布鲁塞尔会议中形成，这与修订会议同时将改编等演绎作品纳入著作权对象不无关系。正如美国知识产权学者Pamela Samuelson概括演绎权（含改编权）何以独立形成时解释道：“演绎作品能从复制物中抽离且作为独立的版权对象，本身就说明具有独立价值……同时，演绎权之所以要从复制权中分离出来，是因为演绎行为本身即具有独创性，并非简单的‘复制’。”⑭Pamela Samuelson, The Quest for a Sound Conception of Copyright s Derivative Work Right, 101 Geo. L. J.,1505, 1514 (2013).可见，用传统的复制权来涵盖改编侵权行为，其不足之处在于，忽视改编行为本身所具有的独创性特征，容易引生误解和不确定性。

在20世纪60年代的修订预备会议期间，电影产业的繁荣发展使公约成员国不得不重视电影摄制侵权问题，引起了诸多争论和长久的谈判。争论和谈判的结果是，在1967年斯德哥尔摩正式会议上创设了独立的电影摄制权条款。虽然公约将电影摄制权和改编权分离设置，但一般认为该条款所规定的电影摄制权实为电影改编权，即他人无论是将文学艺术作品转换成电影作品还是将电影作品转换成其他艺术形式的作品，都须经过授权才得以行使。⑮同注释⑬，第65-67页。自20世纪60年代以后，从内涵来看，各国著作权法更侧重于以改编权限制不同类型作品之间的转换性利用，不同于改编权的历史发展雏形；从外延来看，部分国家甚至将平面图形作品与建筑作品之间的“异型复制”、对计算机程序及数据库的编排、修改或翻译等行为都纳入改编权的保护范畴。总体而言，1967年斯德哥尔摩修订会议之后的改编权已初成体例，呈现进一步类型化的发展趋势。同时，科技和文化产业的持续发展使改编权的内涵、外延也随之发生较大变化。改编权的发展史反映了不同时期的社会实践和经济基础：现代意义的改编权不可能仅停留在印刷技术时期对音乐编曲和戏剧改编等进行限制的作者利益之上。现代立法中改编权的概括式设计恰恰说明其不限于控制传统意义上的“改编”（Adaptation），而是一种更广义的改动（Alteration）。

三、改编权在中国的法律发展与演化

从1910年《大清著作权律》算起，作为制度舶来品的著作权法在我国的发展史不过百余年。在20世纪早期的西学东渐过程中，立法者基于公共政策的考量，对构成“合理模仿”的改编行为持开放态度，仅将作品改编问题以间接的例外规则形式吸纳进制定法，并未承认改编权作为一项独立权利的地位。对此，学者秦瑞玠先生曾在商务印书馆1914年首次刊印的《著作权律释义》中解释道：“盖以我国文学美术，除固有之国粹外，于世界文明，多为迻译模仿时代，而非创造发明时代……自不得不审量国情，保留余地。”⑯秦瑞玠著：《大清著作权律释义》，商务印书馆2015年版，第27页。根据《大清著作权律》第29条的规定，作品改编后如“就他人著作阐发新理”，则“足以视为新著作者，其著作权归阐发新理者有之”。依此逻辑，改编行为必有新意，没有新意则不成其为改编。直到中华民国1928年制定的著作权法，虽然第19条在《大清著作权律》第29条的基础上作出了一定完善和修改，规定“就他人之著作，阐发新理或以与原著作物不同之技术，制成美术品者，得视为著作人享有著作权”，即承认作品改编后具有独立价值，但仍未对改编行为是否侵权的问题给予澄清。20世纪30年代，制定法的模糊不清使最高司法机构不得不对实践中出现的改编侵权问题作出回应。如当时的司法院在1932年回复内政部关于《著作权法》第19条疑义的一份函告中解释道：“就他人所著小说编制电影剧本，合于《著作权法》第19条‘以与原著作物不同之技术制成美术品’之规定，自得视为著作人，享有著作权……《著作权法》第19条著作权之享有，自毋庸得原著作人或著作权所有者之同意。”⑰“民国21年6月21日司法院院字第775号函内政部释文”，参见周林、李明山编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第238-239页。可见，当时的司法院虽承认改编者基于小说的剧作改编可以享有著作权，但要求改编者事先需征得小说著作权人的同意，否则将构成侵权。1944年，当时的国民政府对1928年著作权法进行了全面修改。修订本在删除原法第19条的基础上，于第四章“著作权之侵害”中增设第24条，即明确将“用文字、图画、摄影、发音或其他方法，重制或演奏他人之著作物者”列举为应取得原著作人同意的作品利用方式。自此，中国著作权法才可以说从真正意义上采用当时国际通行的改编禁例形式，通过复制权和表演权等对著作权人的改编利益给予间接保护。

中华人民共和国成立以后，为了解决当时著作权保护的混乱现象，“促进各种形式的文艺作品的发展，鼓励对各种文艺形式作品的改编工作”，我国文化部于1957年公布的《保障出版物著作权暂行规定（草案）》（以下简称《暂行规定》）对出版物改编问题作出具体规定。根据《暂行规定》第7条的规定，作品改编行为不依侵害著作权论。同时，“改编”主要是指不同作品类型之间的转换性改动，包括“将小说改编为戏剧或电影剧本，将戏剧改编为电影剧本，将小说、戏剧、电影剧本改编为连环图画等”。另值得注意的是，《暂行规定》一方面将出版物改编问题设置在第7条的侵权例外规定中；另一方面又要求使用者“改编前须已征得著作权所有人的同意，出版时注明原著作名称以及原著作人的姓名”。由此可见，基于公共政策的考虑，当时我国虽然有条件地承认改编具有合法性，但同时强调改编应尊重著作权人的意志。对此，当时的文化部曾在《关于〈保障出版物著作权暂行规定（草案）〉的说明》中解释道：“如果著作权所有人不同意，则改编工作不应进行。但改编者如为文艺团体、国营出版社或比较有修养的作家，则文化出版行政机关应协助他们取得著作权所有人的同意。”⑱周林、李明山编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第305页。概言之，如果著作权人不同意改编，则改编活动在一般情况下不应实施，但不依侵害著作权来处理。

由于历史原因，中国著作权立法和保护工作，在此后的较长时期内处于停滞和扭曲状态。改革开放以后，尤其是20世纪80年代初，“为解决图书、期刊著作权问题的工作需要，也为正式立法摸索经验”⑲刘杲：《在全国版权工作座谈会上的讲话》，载刘杲：《刘杲出版文集》，中国书籍出版社1996年版，第165页。，文化部于1984年制定了《图书、期刊版权保护试行条例》（以下简称《试行条例》），首次在第5条“版权内容”中设置了专门的改编权。在随后颁布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》（以下简称《实施细则》）中，文化部亦对“改编”给予充分解释。依《实施细则》第5条的规定，“改编”以类型化的方式被详细列举出来，既包括“将作品由一种类型改变成另一种类型”，也包括“不改变作品类型而将作品变成适合特定对象需要的作品”。前者如“将小说等非戏剧、电影作品变成戏剧、电影作品，或者相反；或将戏剧作品变成电影作品，或者相反；或将小说、剧本等变成连环画等”。后者如“将科学专著改变成科普读物”。1990年，第七届全国人民代表大会常务委员会通过了中华人民共和国成立以来的第一部《著作权法》。该法第10条明确规定著作权内容中的“使用权”包含“改编权”。由于1985年文化部《实施细则》对“改编”的解释过于细化和复杂，国务院于1991年颁布的《著作权法实施条例》第5条第（八）项采用归纳法对“改编”进行了合理简化，确立在原有作品基础上对作品“表现形式”和“用途”的改变才构成“改编”。21世纪初，2001年修订的《著作权法》第10条第1款第（十四）项将“改编权”的定义调整为“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，使改编权的内涵被进一步抽象化，在字面文义上已近似于广义的演绎权。令人遗憾的是，国务院随后公布的2001年《著作权法实施条例》也回避对“如何及以何种方式改变作品才构成改编”这一问题进行必要解释。沿用至今，司法实践关于改编权保护范围甚至何为改编的理解和认识仍模糊不清、莫衷一是，很难说与2001年著作权法对改编权定义的调整没有一定关系。

自中华人民共和国成立以来，两岸关于改编权的法律演化史呈现不同的发展轨迹。我国台湾地区一直到20世纪80年代都在沿用1944年著作权法的改编禁例内容。80年代在美国的贸易制裁压力下，我国台湾地区于1985年对“著作权法”进行了全面修订。就改编权而言，该法主要在两个方面作出了全面调整：其一，“总则”明确设置“改作权”。根据第3条的词义解释，改作权是指“变更原著作之表现形式使其内容再现之权”。这里的“改作”限定于发生在不同作品类型之间的转换性改动。此外，构成“改作”的转换性改动还必须保留原作品的基本内容。其二，继续沿用1944年著作权法第24条的改编禁例条款，但将“重制或演奏”调整为“改作”一词。直到这时，我国台湾地区才正式承认改编权作为一项独立权利的著作权法地位。1992年“著作权法”对改编权的全面修订表明我国台湾地区在改编权设置上与公约全面接轨。修订后的第3条在“总则”中扩充了“改作”的概念范畴，明确规定“改作”是指“以翻译、编曲、改写、拍摄影片或其他方法就原著作另为创作”。依此规定，“改作”不再限于不同作品类型之间的转换性改动，同时还涵括同一作品类型的编曲、改写等。1992年关于改编权的概括式设计一直沿用至今，这标志和见证了我国台湾地区“著作权法”迈向现代化的发展历程。

结 论

作为一项重要的著作财产权，改编权旨在控制他人对作品未经授权的派生创作行为，著作权人需要法律保护因作品改动而产生的派生利益。通过历史考察可见，作品改编经历了由合理模仿到侵害著作权的演化过程。印刷技术早期并未形成独立的改编权概念，改编权的雏形多以禁例形式内化于复制权当中。伴随着科技的不断发展和社会的进步，改编权逐渐从复公约制权中解放出来，成为不断类型化发展的一项独立权利。改编权的独立设置与保护，与演绎作品从复制品中分离出来受到著作权法的关切与保护具有密切联系，是演绎作品受到保护这一逻辑发展的必然结果。可以认为，改编权保护的推动因素来自于产业发展的诉求，既反映出作品派生市场和新产业的发展轨迹，又是著作权超越复制，转向规范类型化之作品利用方式的体系化进程。