利用网络现货交易平台引诱他人投资行为的定性

文◎钱 国 金庆微

*浙江省绍兴市人民检察院［312000］

［基本案情］2014年8月，张某、潘某、蔡某等人注册成立甲某有限公司。2014年10月，甲某公司与乙某大宗商品交易中心有限公司（以下简称乙某交易中心）签订综合会员协议书，成为乙某交易中心的会员单位，开展现货原油交易，约定由甲某公司向乙某交易中心缴纳保证金，乙某交易中心收取投资者交易手续费的37.5%，甲某公司赚取投资者交易手续费的62.5%以及全部投资者亏损，投资者盈利从甲某公司缴纳的保证金中扣除。2014年10月至2015年10月，张某等人以虚构“白富美”身份的方式吸引投资者到乙某交易中心的平台上投资，先提供正向预测行情让投资者“小额盈利”，等投资者“大额入金”时，提供与预测行情相反的行情，致使投资者亏损。经查，平台没有原油现货可供切割交付，平台数据与国际对接，张某等人无法修改交易数据，但预测的行情具有一定的准确性。如预测行情失误，会立即让投资者平仓止盈并反向买进，致使投资者亏损；但也存在投资者盈利离场的情况。此外，投资者进出金自由，平台有一个后台账号可以看到所有投资者的交易情况。

一、案件争议问题

本案的争议焦点主要在于利用网络现货交易平台引诱他人投资行为的定性。一种观点认为，张某等人构成非法经营罪。甲某公司与投资者签订开户协议，采取集中交易的方式，招揽社会公众进行原油等标准化合约交易，按照一定的杠杆比例放大交易额，实行双向交易和对冲机制，符合期货交易的实质特征，属于以原油现货交易的名义，非法从事原油期货交易，达到牟取非法利润的目的，应认定为非法经营罪。另一种观点认为，张某等人构成诈骗罪。张某等人借助网络交易平台，以高收益、低风险为诱饵逐步诱骗他人到乙某交易中心的平台投资原油，等其信以为真投入大量资金进行交易时，再提供与预测行情相反的行情，致使其大额资金亏损。张某等人主观上具有非法占有的目的，客观实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。

二、非法经营行为的认定

根据《商品现货市场交易特别规定（试行）》和《期货交易管理条例》，现货交易和期货交易主要存在以下区别：一是是否需要审批。现货交易市场无需相关部门审批，而期货交易需经国务院或者国务院期货监管部门批准。二是交易对象不同。现货交易的对象是实物商品、以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证等，而期货交易的对象是期货合约或者期权合约。三是交易的方式不同。现货交易以单向竞价交易、协议交易等方式进行，且不得以集中交易方式进行标准化合约交易。期货交易以公开的集中交易等方式进行。四是交易目的不同。现货交易以商品交割为目的，而期货交易以对冲风险、套期保值为目的。［1］

本案中张某等人的行为属于“以现货交易之名行期货交易之实”，具体理由如下：第一，交易对象并不是原油实物，且平台也没有原油实物可供交割；第二，采取集中交易的方式，招揽社会大众进行原油等标准化合约交易；第三，参与平台交易的各方主观上并不以原油交割为目的，甲某公司以赚取投资者亏损和手续费为目的，投资者以买空卖空等方式赚取差额利润为目的。综上，乙某交易中心作为大宗商品现货交易平台，在缺乏原油等实际货物可供交割的情况下，实行会员单位与投资者对赌的原油空买空卖、投资人的亏损即为会员单位盈利的交易模式，即以现货交易为名，非法从事期货交易，其行为涉嫌非法经营。

三、利用网络现货交易平台引诱他人投资行为的定性分析

在互联网大行其道、社会转型变革的大背景下，不少传统犯罪开始利用互联网改换门庭、更新手法，本案即为典型例子。虽然张某等人以现货交易平台的名义，非法从事原油期货交易，但其诈骗他人投资款的实质并没有变化，依法应当认定为诈骗罪。

（一）从犯罪指向看，张某等人主观上意图侵占投资者投资款

虽然非法经营罪与诈骗罪都归属于贪利型犯罪，但从规范意义看，两者仍然存在一定差别。非法经营罪的主观方面是非法牟利，其行为指向是通过经营活动谋取利益，该类交易虽不具备合法性，但却是客观真实存在的，如未经许可提供期货交易服务收取手续费。诈骗罪的主观方面是非法占有目的，其行为指向是通过虚构事实或隐瞒真相等方法骗取他人财物，该类行为即使存在形式上的交易活动，也不过是其实施诈骗的手段而已，如虚设交易平台，隐瞒真实情况，诱骗投资者投资款。此时，其经营行为只是诈骗的手段之一，而主观上非法占有的目的十分明显。

具体到本案，张某等人的行为更切合诈骗罪的特征。首先，从其非法获利的来源看，其行为指向是诈骗投资者的投资款，不仅包括投资者在交易过程中支付的手续费，也包括这些投资者被诱导反向操作买卖原油合约导致的亏损额。张某等人以赚取投资者的亏损为目的，非法占有的主观目的清晰。

其次从其非法获利的方式看，系借助平台骗取投资款。其一，张某等人虽然无法修改平台的数据，但是其预测的行情具有的一定的准确率，且在行情预测失误时，立即鼓动投资者平仓止盈并反向买进，造成投资者亏损，这与其诈骗投资者投资款而非提供平台收取手续费的主观意图相一致。其二，张某等人与投资者之间系对赌关系，即投资者亏损即张某等人获利，投资者盈利则张某等人亏损。这种对赌关系从一个侧面佐证了张某等人非法占有的目的。其三，行情不可操控并不代表不具有非法占有目的。预测的行情与实际发生的行情是一致还是相反，与张某等人主观上是否具有诈骗的故意并没有直接关系，仅关系到张某等人是否实现其非法占有的目的。严格来讲，如因预测行情失误致使投资者盈利，应认定为诈骗未遂。

最后从平台性质看，其名义上为现货交易平台，却并没有原油实物可供切割交付，这也在一定程度上证明了张某等人具有非法占有的目的。

（二）从犯罪行为看，张某等人客观上采用多种欺诈手段

从犯罪行为看，“诈骗”还是“经营”是正确定性的关键。非法经营罪的行为表现为“非法经营”，即经营行为违反国家规定。诈骗罪的行为表现为虚构事实、隐瞒真相。正如前文所述，张某等人的行为已经涉嫌非法经营，此时认定是否构成诈骗罪的关键在于是否以非法占有为目的实施虚构事实、隐瞒真相的行为。

是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为是本案的争议焦点之一。持有非法经营罪观点的人认为，虚构“白富美”身份引诱投资者到平台交易的行为并不属于诈骗罪中的虚构事实。从本质上讲，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识。由于投资者进入平台进行投资交易并不意味着投资者就丧失财产，因此引诱投资者进入平台交易的行为不属于诈骗罪的欺诈行为。此外，向投资者提供与预测行情相反的行情也不属于诈骗罪中的虚构事实。诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在偶然性的事实。本案中，张某等人提供的行情是预测的，且存在提供的反向行情与客观行情相一致的情况，故不能认定提供的反向行情是虚假的事实。

笔者认为，张某等人的行为已经超出了正常交易规则，系蓄意造成投资者亏损，与非法经营的牟利行为有本质区别。首先，以巨额收益诱骗投资者到平台交易。通过虚构“白富美”身份的方式，以电话、QQ、微信等方式搜罗潜在投资者，竭力打感情牌；以虚构有渠道获得内幕消息、有金牌分析师提供行情指导并以此获得巨额收益等事实，诱骗投资者到平台交易。其次，隐瞒对赌关系和杠杆扩大手续费的事实。当投资者到交易平台交易时，先告知投资者预测的正向行情，以小额“送金”方式打利诱牌；等投资者投入大量资金后，再由分析师向投资者提供与预测行情相反的行情，致使投资者亏损。再次，隐瞒杠杆扩大手续费的事实，鼓动投资者加金、加仓、频繁操作，赚取大量手续费。最后，在投资者亏损后，利用投资者想翻盘的心理，采取更换分析师等方式，继续诱骗投资者交易。本案中确实存在行情预测失误的情况，但是张某等人也设计了应对方案。如果行情预测失误，导致投资者盈利，则立即让投资者平仓止盈，然后再回到提供与预测行情相反的行情致使投资者亏损的方案上。若将上述行为割裂开来看，某些行为确实不属于虚构事实、隐瞒真相的情况。但是这些行为并不是孤立存在的，应当将其作为一个整体进行分析认定。从整体上看，上述行为环环相扣，针对不同情况设计应对策略，形成一个完整的“圈套”。纵观张某等人的事前、事中、事后一系列客观行为表现，已经超出了非法经营中“非法”可能有的内容，足以认定其客观上实施了一系列诈骗犯罪行为。

（三）从犯罪过程看，张某等人实现非法目的具有相对确定性

从实现非法利益的过程看，非法经营罪与诈骗罪存在显著差异，前者虽然突破国家法律、法规限制，但却是以真实经营活动获取利益，部分场合还遵循了市场规律、接受市场的调节，相对方是否知道非法经营不是认定本罪依据；后者不仅行为违法，且其获取利益的原因在于使被害人陷入了错误认识而“自愿”交付财物。

本案中，张某等人取得非法利益，从属性上可以归于后者，是较为典型的诈骗行为。实现非法占有的目的，需要具备被害人陷入错误认识这一条件。该条件受到宣传诱惑对象群体的主观认识水平和辨识能力等因素的限制，本案中也确实存在个别投资者发现是诈骗行为，不按分析师提供的行情操作，盈利离场的情况。但是，从整体上看，可以认定为张某等人实现非法目的具有相对确定性。一方面，张某等人实施的一系列诈骗行为环环相扣，考虑到各种可能性，针对不同情况设计不同的应对策略，形成一个完整的诈骗链条。只要投资者进入交易平台，在高额手续费和反向行情的指导下进行交易，基本上会导致亏损。另一方面，张某等人的诈骗行为与投资者的损失之间有因果关系。持有非法经营罪观点的人认为，作为一个正常的投资者应当知道期货具有亏损的高风险性以及所谓的行情只是预测、建议，而不是事实。因此，当投资者进入平台进行交易时，其知道自己行为系高风险的期货交易行为，故不能认定为因陷入错误认识而“自愿”交付财物的行为。笔者认为，张某等人的行为与投资者的损失之间具有直接因果关系。张某等人隐瞒对赌关系和杠杆扩大手续费的情况，致使投资者失去了平等交易机会，这就必然导致不特定的投资者陷入错误认识而处分财产的结果。需要特别指出的是，当这些不特定的投资者因陷入错误认识而处分财产并导致亏损时，这些不特定的投资者就成为本案中特定的被害人。虽然也存在个别投资盈利离场的情况，但不能以此为由否定构成诈骗罪。这种情况应认定为诈骗罪未遂。

综上所述，现货交易平台未经审批进行期货交易，涉嫌非法经营。如果有证据证明行为人主观上具有非法占有投资者投资款的目的，并在经营过程中存在人为操作行情、后台操控、反向引导操作等一系列诈骗行为，非法占有投资者投资款的，应认定为诈骗罪。

注释：

［1］参见钟维：《期货交易双层标的法律结构论》，载《清华法学》2015年第4期。