我国第三方支付客户沉淀资金治理改良方略*

2018-02-07黎四奇

政法论丛 2018年1期

黎四奇

(湖南大学法学院，湖南长沙 410082)

为了规范支付机构沉淀资金的治理，我国央行先后出台了一些文件，如2010年的《非金融机构支付服务管理办法》(后简称为《支付服务管理办法》)、2013年的《支付机构客户备付金存管办法》(后简称为《存管办法》)、2017年的《关于实施支付机构备付金集中存管有关事项的通知》(银办发[2017]10号文)。虽然这些文件起到了指引作用，但是任何一种法律理念、思想或制度的完美及其实践性都不是如何说的，而是如何被说的，其科学性与合理性必须接受批判性的监督。诚如是，我们有必要着力挖掘出我国支付机构客户沉淀资金治理所存在的问题，并以此为线条，探讨可能的改良，从而缓解现实的法律供求失衡矛盾。

一、问题查找：改良的基础

(一)法律理念的缺失及原因考察

“任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利，但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”[1]P2尽管人受利益支配，但利益本身及人类的所有事务最终受理念支配。在我国各类法律制度的建设中，为什么我们的法律总是一次又一次地踏进同一条河流而匮乏应有的理念？这是一个与认识自己紧密相关的历史问题，因为作为民族基因存在的历史决定了我们从哪里来，又要到哪里去。虽然我中华文明久远，但是“重实际而轻玄想、崇现实而抑超越的实用理性精神”[2]P3使得我们在逻辑、周密、体系等科学规律追求上存在先天与后天的缺陷。过去影响，甚至决定现在，这陈陈相因的惯性也必然会悄无声息地浸染我们对支付机构客户沉淀资金治理制度的设计，如时下的规范文件多表现为“办法”、“通知”或“意见”等，且形式与内容多比较粗糙与欠缜密，如《支付服务管理办法》仅50条、《存管办法》仅44条、[2017]10号文仅7条。在本质上，法律的卓越既是对法律实体内容翔实、细节完美与正义的表达与认可，同时也是对其逻辑严谨的肯定。若以这一标准来考评我国当下支付机构客户沉淀资金的规范文件，则不难发现，从文件的冠名、篇章结构、条文设计、前后之间的衔接等方面，其都表现得比较散漫、随意，不太讲究规律性与科学性。

虽然这种“头痛医头与脚痛医脚”的做法能一解燃眉之急，但是在急功近利之下，它也滋生了以下迁移难决的问题：一是形式上的轻漫折射出的是文件创制者“走一步看一步”的短视心态，而这对于追求秩序与稳定的法律而言，是不可容忍的大忌，因为归根结底地看，“我们制定法律，不是为了一时之需，而是为了百年大计。”[3]P65—66二是导致法律体系的人为割裂。法律是一种体系性的知识。拉德布鲁赫曾言：“面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。”[4]P169这一观点同样可用于评价我国支付机构客户沉淀资金治理的规范体系，体系中最高位阶的规范文本为央行发布的部门规章，其次是通知类的文件。虽然“名不正言不顺”的通知类文件对办法类规章起到了拾遗补缺的作用，但是在实际运行中，当“红头性”的通知挑战上位法而凌驾于部门规章之上时，其必然就在整体上，撕裂了基于同一功能而存在的规范体系。虽然目的为手段辩护的实用主义思维能对这种僭越提供一种针锋相对的抗辩，但它更多地体现了强权胜于公理，是对法律严谨性底线的践踏。法律旨在创建一种正义的秩序，但是这必须以严谨的良法为必要条件。严谨性缺失下，我国支付机构沉淀资金的治理规范是否为良法及其对应的秩序是否为良好的秩序，这有待考证。

在掘进中，有一个问题是应穷根究底的，即在规范文件的创制中，是什么导致监管者惯以通知、意见、办法等欠严谨的文件来替代上位文件？是源于法律素养的欠缺，还是源于一些非人所能控制的不可抗力？实质上，这是一个与监管权力过于集中、强势、分业监管体制密切关联的问题。在我国金融机构与类金融机构的监管中，各监管者之所以能频繁地以通知类的文件作为上位法的解释或补充，其因就在于监管权缺乏有效、必要的约束与制衡。虽然这一切都是在正当、合理、必须等名义下进行，但是在金融法治中，必须自知的是，“只要行使的是任意权力，那么无论它同其所依据的东西有多密切的关系，也不管它是否符合任何人为定义的语词，它都是与一般法律观念相违背的。”[5]P34另一方面，虽然分而治的权力架构体现了专业与分工，但是这种治理机制也存在一个挥之难去的弊端，即随着监管的推进与观念固化，各监管者都会根据分工形成自己的“势力范围”。由于被监管机构对监管者依附关系的存在，在欠缺有效制约下，监管者在规则制定、体系构造、日常监管等方面极易肆无忌惮地依自己的喜好行事，而不是依理依规出牌。

(二)备付金外延过窄

语言统摄的是思想与边界。若思想离开了语言的表达，那么它只能是一团没有定型、模糊不清的浑然之物。这一点在法律学中表现得更是贴切，因为法律语言直接厘定了权利、义务与责任的配置。从这个角度看，作为法律规范文件核心概念的语言是否精准，能否恰当地反映市场、社会的诉求是我们判断法律文本本身是否得体、精致的重要标杆。在治理中，央行以“备付金”对其文件进行冠名，并一以贯之地采用这一表述方式，同时《存管办法》第2条将这一术语凝固为“支付机构为办理客户委托支付业务而实际收到的预收待付的货币资金”。该文件产生的正当性之一在于保护支付机构客户的合法权益，严格规范客户资金的存放与使用，确保资金的安然无恙。故而，备付金这一概念是否全面覆盖了客户沉淀在支付机构的资金就直接关系到文件意图的实现。

客观地看，“备付金”是一个比较失败的、没有完全顾及现实的概念，因为其“预收待付”的狭隘性并不足以将第三方支付机构客户因交易关系而沉积在其系统内的资金全部涵盖。实际上，预收待付类资金是卖家已付款，但是依据协议中的延时结算条款，支付机构还没有与商家清结的作为买卖合同标的物对价的那部分资金，它只是客户沉淀在支付机构系统内资金的一部分而已。除此之外，积淀在支付机构的客户资金还包括以下两类：一类是为了防止卖家欺诈及保护买家的合法权益，电子商城要求卖家交纳而在关联第三方支付机构沉积的保证金；另一类是客户预先存入支付账户或没有适时转移的资金。

(三)沉淀资金及其孳息的权属界定不清

明确财产权的归属对于权益的保护及效用最大化至关紧要。对此，《支付服务管理办法》第24条规定：支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。其后的《存管办法》延续了这一精神，其在总则中规定，支付机构接收的客户备付金必须全额缴存至支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户。客户备付金只能用于办理客户委托的支付业务。任何单位和个人不得擅自挪用、占用、借用客户备付金，不得擅自以客户备付金为他人提供担保。虽然如此，但是从央行所发布的文件中，我们难以寻觅到确凿的答案。若对上述关键条款的措辞作言下之意的揣测，支付机构的客户似乎对备付金只享有使用权与处分权。然而，这只是财产权的部分内容。有恒产者，有恒心。权属的不明诱发失信风险，而这又直接牵涉到市场未来的发展与行业的壮大。

法律规则的失语与不明给学术上的各种研判提供了广阔的释义空间，如标的物说、存款说、电子货币说、安全说等形形色色的观点应景而生。“沉淀资金属于保管合同的标的物，沉淀资金的所有权属于用户，孳息所有权属于用户。”[6]P6-9“第三方支付机构只是暂时代为保管沉淀资金，而并不取得该资金的所有权。”[7]P51-57“在第三方支付平台中资金的所有权一直掌握在客户手中，而非第三方支付平台，两者的关系是委托关系和保管关系，第三方支付平台没有实际处分资金的权利。”[8]P47-50“如果将客户备付金归属给支付机构并由其支配，显然不利于资金的安全。因此，从这个角度来说，客户备付金应当归属于客户。”[9]P67-69另外，对于“保管说”，人们多以第三方支付行业大佬支付宝公司的服务协议作为其观点的佐证。如《支付宝服务协议》即声明其提供的只是货币资金的代管、代收与代付的中介服务。

如果我们的目标是要寻找一个正确的、逻辑自恰的答案，那么就必须探查其原因、还原沉淀资金循环与存在的场景。沉淀资金之所以作为一个监管问题而存在，这和支付平台资金清结的时滞性密切关联。在一个理想、比较成熟的结算系统中，支付过程就是一个实时为借方与贷方记账的过程。然而，“在第三方支付系统中，支付的账务处理与支付指令的处理并不同步，交易环节和支付结算环节的资金流动是先由买方(付款方)到第三方支付平台，等第三方支付平台得到付款方授权后，再由第三方支付平台将资金转给收款方。”[10]P157—158无论在形式上沉淀资金表现为上述的哪一种类别，有一点是准确无误的，即这些资金是作为存款存在的，即便在第三方支付机构与相关商业银行已通过电子数据交换的方式腾挪到第三方支付机构的系统中。

金融市场是一个分工有序、金融机构各司其职的专业化市场。在这一市场中，商业银行是一个高度垄断、具有法定负债业务、资产业务与中间业务的机构。在交易中，市场中的其他各主体的资金最后都汇集成一个庞大的资金池而沉淀于商业银行。相应地，对于支付机构而言，客户的沉淀资金最终还是要作为存款回流到商业银行。实际上，我国相关的文件早已明确了这一点，如《支付服务管理办法》第26条规定：支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户。《存管办法》所述的备付金专用存款账户、备付金收付账户、备付金汇缴账户亦表明，备付金是第三方支付机构以自己作为商业银行直接当事人的身份存放于银行的。该文件第23条对存款类别的规定更是印证了这一看法，如该条规定，支付机构在满足办理日常需要后，可以单位定期存款、单位通知存款、协定存款或中国人民银行认可的其他形式存放客户备付金。

机构的职能分工、沉淀资金的循环轨迹及央行的文件无不表明，所谓的保管说、电子货币说等是站不住脚的。若这一拙见是符合逻辑与现实的，那么在识别客户沉淀资金的权属时所使用的“所有权”一词就是一个谬误。“依照民法一般原理，货币属于特殊的种类物，其所有权随占有的转移而转移。”[11]P322金融法学的研究者亦认为：“吸收存款的金融机构与存款人之间因存款形成的关系是一种合同关系。”[12]P254就本文所论及的沉淀资金而言，这种关系表现为二个层次：第一层次是用户或商户因货币数据自银行向第三方支付机构的异动所产生的债权债务关系；第二层次是第三方支付机构因客户沉淀资金存款而和商业银行之间形成的债权债务关系。

沉淀资金所产生的孳息归谁？这也是一个争议颇大的问题。有人认为：“沉淀资金利息的归属有三种可能：一种是直接被第三方支付机构获得；第二种是银行无偿取得沉淀资金利息；第三种是银行开设无息备付金账户。”[13]P6-7这个本不是什么的问题之所以被热烈地问题化就在于目前的法律对其支吾不清。《存管办法》第29条规定，支付机构一般应基于所有备付金银行账户利息总额的10%按季计提风险准备金。据此，有学者即认为，在扣除10%的利息计提后，支付机构即可获得沉淀资金90%的利息收入。对该第29条作字里行间的解读，其并没有明确沉淀资金利息的归属。实质上，作为管理者与中立者，央行也没有权力将他人的私益通过强力的方式进行判定。然而，无论如何，公权力的介入对私产的归属产生了涟漪性的搅局效应。

既然客户沉淀资金在商业银行表现为第三方支付机构的存款，那么根据从随主的原则，由此所衍生的利息也应归该支付机构所有。虽然这种孳息的产生给人一种“空手套白狼”的感觉，对沉淀资金的原始权利主体显失公平，但这是用户或商户与支付机构之间的意思自治问题，而与存款银行并无直接关联。我国《物权法》第116条也并不排斥当事人之间通过协议的方式对孳息的归属进行约定，如其规定：法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。在实践中，为了防范争议，各支付机构在其与客户的线上或线下协议中也多进行了约定，如《微信支付用户协议》第4条第5款约定：用户在使用服务期间，财付通支付科技公司无须对为客户保管、代收或代付款项的货币贬值、汇率损失和利息损失及其他风险担责，并且无须向客户支付此等款项的任何孳息。随着分析的深入，沉淀资金及其孳息权属问题就变得明显起来。“存款是商业银行的负债业务，因之形成商业银行与存款人之间的债权债务关系，这就是存款的法律性质。”[14]P114货币的种类物及其循环特点决定了用户或商户因资金沉淀对第三方支付机构所产生的权利是债权，而非物上的所有权。在其权益受到侵犯时，其只能依债权向支付机构提出诉求，因为“依物债区分理论，物权的本质是支配性，债权的本质是请求性。”[15]P65-68

(四)生存危机及沉淀资金孳息有无问题

当我们出于整体安全的定位，而渐进地加强对第三方支付行业的规范与管控，以淘汰不合格者时，也应对另一种风险保持警惕，即防止被监管的支付机构在合规的高压下处境艰难，进而因利润锐减而丧失生存与发展的机会。在法律的演进中，稳定与变化是一种相互影响与渗透的关系，而这种关系也决定了在第三方支付的治理中，我们必须对治理保持合理的限度。实质上，这种担忧也并非什么空穴来风。前述[2017]10号文即下达了如下指示：自2017年4月17日起，支付机构依比例存放于银行的备付金暂不计付利息。这对于无商城等为依托、靠吃利差度日的支付机构而言无疑是雪上加霜。

时下，第三方支付机构的盈利主要有商户基于交易额交纳的佣金、广告费、服务费及沉淀资金的利息收入。虽然在互联网金融的引领下，第三方支付是一个新兴的朝阳产业，但是除了支付宝、财付通和银联商务等业内巨头外，其他同业机构的日子并不好过。支付企业本身并不赚钱，其利润空间小，入市门槛高，只是一个基础支付。另外，第三方支付行业经营严重的同质化也导致了激烈的价格战。为了争夺市场份额，各支付机构竞相下调手续费，而忽视创新产品和增值服务，进而导致其持续盈利能力的进一步恶化。虽然央行以一纸通知的方式终结了支付机构靠客户沉淀资金孳息度日的念想，但是这并不妨碍我们对其[2017]10号文作如下批判性的释义：

其一是该文件并不能决定沉淀资金利息的有无与归属。社会治理中，法律之所以能构造一个个公正、井然有序的秩序就在于其内部逻辑结构的严密性与层级之间的神圣不可侵犯性。在沉淀资金利息问题上，该10号文就邂逅了跨级问题。严格而言，通知类的文件只是行政机构内部的公函，其并不属于法律的范畴。如果在竞合的情况下，通知的内容违背了法律的规定，则无疑法律优先。虽然我国《商业银行法》第29条只规定，商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则，但是1997年的《人民币单位存款管理办法》第12条与第17条规定，单位定期存款在存期内按存款存入日挂牌公告的定期利率计付利息，遇利率调整，不分段计息。单位活期存款按结息日挂牌公告的活期存款利率计算，遇利率调整不分段计息。此即表明，作为单位存款的沉淀资金理所当然地会产生孳息。通知文件暂不支付利息的表述因挑战上位法而使其效力处于悬搁状态；

其二是暂不支付利息语义的开放性。对暂不支付利息，可作如下解释：因不产生孳息，所以不予支付，或因存款而产生孳息，但是缓付。规则的指引、评价与预测功能决定了法律规范应是一个明确的表达。然而，遗憾的是，在孳息有无及给付时间问题上，央行却给人一种只可意会而难以言传之感；

其三是根据通知的规定，对支付机构依一定比例交存的备付金存款暂不支付利息，那么对该比例之外的备付金，是否应支付利息呢？对此，文件语焉不详。在我国法律规范边际效应递减的现实下，不容置疑的是，作为无冕之王的通知文件效力在客观上是优于上位法的，这一失语就必然造成银行与第三方支付机构的无所适从。

(五)安全问题任重道远

“安全问题是支付革命的生命线。”[16]P88不证自明的是，以制度的方式为第三方支付构造一个安全可期的治理体系是我国央行矢志不渝的目标。对于这一点，《存管办法》第1条即旗帜鲜明地将其使命定格为：规范支付机构备付金管理、保障当事人合法权益、促进支付行业健康有序发展。虽然这种远景是美好的，但是就现实而言，我们要追问的是，目前的系列规范文件能否让客户对沉淀资金的安全释然与安心呢？公正的认知是，安全仍然是一个充满变数、悬而未知的问题。对此，展开如下讨论。

为了强化治理，2016年4月央行发布了《非银行支付机构分类评级管理办法》。[2017]10号文就与第三方支付机构的评级状况接轨设立了不同的备付金交存比例要求。不言而喻，第三方存管是防止支付机构挪用客户备付金的利器。然而，如果所交存的资金只是其中的一小部分，而让大部分游离其外，那么法律预定的功能就很有可能“竹篮打水一场空”。在我国证券市场发展的初期，也正是由于饱受证券公司挪用客户资金之害，2001年5月中国证监会推出了第3号令《客户交易结算资金管理办法》及证监发[2001]121号文《关于执行〈客户交易结算资金管理办法〉若干意见的通知》，确立了客户交易结算资金全额存放、全额托管、专用账户、专款专用等原则。严管之下，证券市场中恶意侵犯客户利益的乱象才得以遏制。为了抑制挪用现象，[2017]10号文根据网络支付、银行卡收单等业务类型，并结合评级结果，确定了支付机构备付金的交存比例。不可否认，这一导向具有积极意义，但以下问题值得深究：即使某一支付机构的评级结果为最糟糕的E类，依据文件规定的业务类型，其应分别交存的最高比例为20%、18%、24%，那么剩余的80%、82%、76%的备付金及备付金外的沉淀资金去哪里了呢？在逻辑上，如果没有交存，则意味着由该机构自我管控。

备付金的交存方式也给资金的滥用留下了空间。根据央行的规定，支付机构应交存的备付金额度是根据上一季度备付金日均余额与支付机构适用的交存比例核算得出，且每季度调整一次。由于上下季度间存在一个长的时间差，在该时段内沉淀的客户资金就存在被支付机构挪用的风险。另外，在治理体系中，备付金合作银行与存管银行被治理者寄予了厚望。然而，“现行《存管办法》中未规定合作银行向存管银行报告的职责，基于同业竞争等原因，部分备付金合作银行并不愿意主动向存管银行提供备付金信息，导致备付金存管银行无法及时全面掌握和监控支付机构的客户备付金总体情况。”[17]P49-52由此可见，虽然在当下的治市中，央行植入了存管的思维，但是有保留的存管依然让原本就存在的风险得以继续敞口。

二、宏观改良的进路：法律理念的塑造

在引发问题的矛盾主次梳理中，我国支付行业存在挪用、滥用客户沉淀资金的乱象，其主要原因并不全在于规范体系的问题，而更多地在于在作为行业治理者的央行在规范文本的制作中严重欠缺法律理念的主宰与引导。理念的缺乏直接导致在支付行业的治理中，监管者怀揣“急时抱佛脚”的应急心态，以短平快的“通知”、“办法”之类的文件来充实规范体系，从而在法律的尊严中衍生“劣币驱良币”的逆淘汰风险。法律是一种事业，而非一个过程。虽然这种“快餐”式的“立法”能高效率地解决一时之忧，但是在解决难题的同时催生了新问题，新旧问题的沉积也必将使得问题迁移化与扩大化。当下，心灵转换及端正“立法”态度是我国第三方支付客户沉淀资金风险治理中的高远问题。对此，作以下三个方面的思考。

(一)安全性

第三方支付市场的广度与深度是由其消费者决定的，因而让消费者在支付及其关联业务中获得安全感是法律革新的核心。由于这一主旨的实现是以第三方支付机构的合规成本为代价，且其支出额度与安全要求之间呈递增效应，所以规范与生存也是法律推陈出新中必须探究的问题。对于生存与发展，研究者们发表了诸多观点，如应允许符合资质的第三方支付机构运用客户沉淀资金进行保值与增值的投资、构建风险保证金制度、推广“支付宝”模式的赔付安排。另外，针对盈利，有人提出了理财说，即“可以将支付机构沉淀的备付金存款委托存管银行定向理财，且仅限于银行同业拆借市场等清偿风险极小的短期货币市场中。”[18]P139虽然第三方支付在提升支付效率、优化竞争、拓展金融普惠、业务创新等方面优势明显，但必须强调的是在目前的法律框架下，它毕竟不是商业银行，不是金融机构。

非商业银行性说明，第三方支付机构不能吸收公众存款，同时也不得进行资产投资，其本职在于通过中间虚拟账户实现资金流通中的可控性托管停顿。自其诞生之日起，第三方支付机构的市场定位就不是要篡位取代传统的商业银行，对传统的支付结算业务市场进行重新分切，而是在于发挥其粘性作用带动其他商品与服务的消费。第三方支付属于互联网金融与创新的范畴，在互联网时代，它是一个高大上的科技创新概念。“互联网+”的时代特征表明，在发展的大方向上，第三方支付企业不能死守传统的市场观念，而必须具有互联网思维，即“对传统企业价值链的重新审视，体现在战略、业务和组织三个层面，贯穿产供销研价值链的各个环节，并且将传统商业的价值链，改造成互联网时代的价值链。”[19]P1

事实也证明，成功的第三方支付机构的生财与发展之道不是其单一的支付业务，而是与电子商城等互联网平台互为犄角与优势互补。这一特质也直接决定了，在政府对第三方支付的保护与关注力度上是低于商业银行等正规金融机构，或者说在政府监管的严格性上，监管者并不会像对待商业银行等那样有过多的投鼠忌器，如上海畅购就因资金链问题而关停，成为全国首家倒闭的第三方支付企业。第三方支付机构产生的理论基础与弱势政府隐性担保注定了对第三方支付行业的安全要求应高于商业银行等金融机构。在监管价值选项中，安全相对高于效益，及第三方支付行业的效益与发展不是从安全退让中突破，而必须是从和其他互联网企业的团队协作与创新中实现，其生存与发展必须依托于互联网技术下所产生的“长尾效应”。在第三方支付治理的宏观方略上，我们不能因为“会哭的孩子有奶吃”而置其时代特征与市场定位不顾。因此，在第三方支付客户沉淀资金的监管中，严格是原则，宽容只是例外。

(二)体系性

“人的本质不是单个所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”[20]P56人的社会性决定了我们是连带地生活于一个系统中，这一存在的规律也直接决定了在对象分类调整的法律建设中，为了保证法律内部与外部的分工有序、逻辑严整，法律必须有体系化的要求，因为在这一精神的指导下，立法者可以将一定范围内的同质性法律规范根据功能、内外部联系、逻辑性等组合成一个有序的整体。

体系要求是未来制度改良的先导，其本身在语义上就具有严格的逻辑性、一致性、分类性特征。如果当下急于求成的实用心态能成功地被体系精神置换，则央行不仅可以将散、杂、乱的相关支付机构客户沉淀资金治理的规范整合成一个系统，避免了以不严谨的“通知”或“意见”性的文件来挑战、否定位阶相对较高的“办法”或“法律”，而且规则之间的衔接性、严谨性、层次性等亦会水到渠成。

(三)时代性

每部法律都是某个特定时代的产儿，反映这个时代的特征是法律的使命所在。我们的时代已是一个互联网下大数据的信息化时代。“大数据不仅是人们获得新认知、创造新的价值源泉，而且还为改变市场、组织机构，以及政府与公民关系服务。”[21]P9数据信息的占有、分析与监测直接影响，甚至是决定金融监管的有效性。大数据革命也必然带动金融监管理念与方式的创新，如“美国金融研究办公室和美联储自2014年以来就积极探索基于大数据技术的宏观审慎监管方法，一方面着手开发基于金融机构识别和金融合约识别的大数据平台，另一方面积极探索数据可视化技术在金融监管领域的应用。”[22]P200

为了实现实时监控及提升治理效率，《存管办法》第35条规定，中国人民银行建立第三方支付机构备付金信息统计监测、核对校验制度，组织建设相关系统。然而，迄今为止，这一目标仍处于搁浅状态。“对第三方支付机构客户备付金的监管主要依靠商业银行和第三方支付机构自律，以及通过非实时账户数据监督，只能发现和纠正一部分备付金违规行为，难以做到全面的事前防范和监督。”[23]P236为了保证治理效果及贯彻风险的事前防控，我国应借用互联网技术建立客户沉淀资金数据的采集、存储、加工、整理与分析的大数据监测系统，而这也必须体现于合规要求的理念中。在数据来源上，可包括以下几个方面：一是要求被监管的支付机构依时依规地提交沉淀资金及其异动数据；二是要求存管银行依规上报相关数据；三是央行可通过现场检查获取需要的数据；四是市场对客户沉淀资金的反馈情况。

三、微观改良的路径：规范与发展

(一)以沉淀资金替代备付金

在法律语境中，法律语言应该是精准的表述，而不是模棱两可。为了提供足额的保护，我国有必要用语义比较开放、且切合实际的“沉淀资金”来替代当下所使用的备付金。在语义上，沉淀有凝聚、积累之意。若在创新中，援用沉淀资金这一核心概念，则可以将第三方支付机构非自有的客户沉积在其系统中的所有资金包罗其中，其将由四大部分构成，即预收待付类资金、用户支付账户内的资金余额、商户支付账户内没有汇转的资金余额、商户向电商平台提交而在支付机构系统沉积的交易保证金。

虽然金融监管并不能确保一切风险都能得到有效、可靠的防治，但是监管者必须尽可能地去捕捉每一个可能存在的风险点，并点对点地预先配置渐进式的风险规制安排。如果在制度的规划中，监管者所设计的规范并不能与其实际业务的风险敞口保持同步，或者说有意或无意地让一部分风险游离于监管之外，那么所谓的有效监管、监管零容忍、保护金融消费者权益等都只是虚张声势而已。信用、信心、信誉是金融业立身安命之本。为了解决支付机构消费者对其沉淀资产安全的后顾之忧，及增加其对第三方支付的信任度，我国应当务之急地对备付金这一不准确的关键词进行重构，而使其回归到沉淀资金的事实本位。

(二)明确客户沉淀资金及其孳息的权属

虽然在源头上，沉淀资金源于客户指令下银行与第三方支付机构的电子数据交换，但是在判定其权属时，我们必须尊重资金自“客户→商业银行→第三方支付机构→商业银行”这一循环的事实流程。当该笔资金最终沉淀于银行时，与其存在直接债权债务关系的当事人是第三方支付机构，而非资金提供方的客户。而且，这一法律关系也符合我国商业银行法的精神。因此，在未来的规范调整中，央行亦应对相关的上位法予以尊重，并在其规范文件中从两个层次固化以下思想：一是言之凿凿地承认第三方支付机构与其合作银行之间因沉淀资金所形成是存款性的债权债务关系；二是明确支付机构与其客户因资金异动滞留所形成的是非存款性的债权债务关系。如果这一问题得以廓清，那么沉淀资金的孳息问题也就迎刃而解，因为根据从随主的原则，除非当事方之间另有约定，其权利自然归第三方支付机构所有。

为了保证资金安全，有研究者认为，应该引进美国联邦存款保险公司(FDIC)推出的“延伸存款保护制度”，即“第三方支付机构将所有沉淀资金存入FDIC在银行开设的一个无息账户，由沉淀资金所产生的利息用于为每个用户购买上限为10万美元的保险。”[24]P80-83虽然美国在金融创新方面具有强大的示范效应，但是否言必称美是一个值得探讨的问题。而且，若美国的实践、制度设计的理念本身就存在缺憾，那么不加甄别地仿效，就可能将我们本土的第三方支付行业陷入成长僵局。实质上，在借鉴之前，有二个问题是值得斟酌的：一是无息是否有益于第三方支付行业的成长与发展？二是在私法自治的主流认知下，监管者能否断然决定无息？如果不能，该怎么办？对于第一个问题，美国最有实力的第三方支付平台PayPal的发展史给我们提供了雄辩的答案。在其运作之初，PayPal提供免费服务，其主要收入来源为客户沉淀资金的浮动利差。在发展的中期，因利息收入减少，PayPal不得不将沉淀资金投放于短期资币市场。后来，因美国金融政策的调整，依FDIC的要求，必须将沉淀资金存放于指定的无息账户，使得其收入进一步减小，从而导致PayPal走向衰败。由此看来，在第三方支付行业利润来源单一、产品与服务拓新空间狭小的现实下，依葫芦画瓢地将美国的无息要求移植到我国第三方支付行业的治理中，是不利于该行业发展的。时下，我国第三方支付行业正处于发展期，急需制度层面的合理扶持，而不是过度打压。因此，肯定沉淀资金的孳息收入不仅是对存款有息的尊重，而且其利大于弊；对于第二个问题，监管者更是不能操之过急。尊重与保护私产是市场发展的基础。本金产生孳息，这也是一种公理。即使公法想改变这种私法自治的规则，那么为了保证权威性与严肃性，也必须由位阶高贵的法律对这一事项进行背书，而不应是由监管者通过一纸公函的方式粗暴地对市场说不。

(三)确立全额存管制度与禁止挪用

对沉淀资金，究竟是部分存管，还是全额存管？这是一个争议较大的问题，争议焦点在于全额存管造成了资金资源的浪费。实质上，如果我们换一个角度，则会发现这一忧虑是不存在的，因为即便是全额存管限制了支付机构的使用和收益权，但是它并不妨碍存管银行将存管资金进行资产业务的运作。出于折中，亦有人提出了保证金制度，即“第三方支付平台根据监管部门的要求，基于历史数据和预定估算规则，按期向监管部门缴纳一定资金以防止沉淀资金风险的一种制度。”[25]P34-37客户沉淀资金存管对于保障资金安全及让第三方支付回归本位的意义是无论如何夸大都不为过的，这也决定了在治理制度的革新中，安全是其核心与主题词。然而，在我国第三方支付行业良莠不齐的当下，安全已是一个必须从法律上解构的问题。利益权衡中，全额存管是一个比较立竿见影的药方。有效监管必须以充分、及时、完整及准确的信息为依托。为了确保全额存管目标的实现，同时“应提高第三方支付业务交易信息披露的透明性、业务规则的透明性以及机构信用的透明性。”[26]P49-60

在制度规划中，《存管办法》第3条规定，支付机构接收的客户备付金必须全额缴存于专用的备付金账户。然而，根据 [2017]10号文，自该年4月17日起，支付机构只依一定的比例对备付金进行交存，所交存的最高比例也只有24%。对交存额度从严格到宽松，这确实有些匪夷所思。在某种程度上，这实质上等同于监管者对第三方支付机构挪用没有交存沉淀资金的默许与纵容。维护支付机构消费者的权益是制度的重心所在。为了有效遏制客户沉淀资金被非法占用的风险，包括备付金在内的沉淀资金理应全部存管于法定的第三方银行才是制度改弦更张的王道。在这一点上，证券交易结算资金的全额存管、专用账户、校对确认等成功经验是值得借鉴的。

全额存管的初衷在于防止其被挪用。由此产生的另一个问题是，在存管后，支付机构能否以某种方式动用这笔资金呢？答案是否定的。虽然该笔资金在形式上表现为支付机构的存款，但是其毕竟和支付机构自有资金的存款存在本质上的不同。之所以存管，其目的在于防止支付机构挪用这笔资金。事实上，央行所通报的违规事件已给我们敲响了警钟。除可坐收孳息收入外，对客户沉淀资金法律应规定，支付机构不得以任何名目、任何理由、任何方式占用该笔资金。否则，将面临支付牌照注销等严厉处罚。

(四)强化沉淀资金的银行托管

现行的沉淀资金存管机制过于宽泛、凌乱，不利于对沉淀资金的滥用实行无缝监管，如根据《存管办法》，备付金银行就有存管银行与合作银行之分；同时，备付金账户有存管账户、收付账户、汇缴账户之分。这种分类看似明细，实是将简单的问题复杂，难以实现有效监控。据摸底统计，“备付金账户存放分散，支付机构平均每家开立客户备付金账户13个，最多一家开立账户达70个。”[27]也正是因为文件所设定的口径太宽、门类复杂，从而给第三方支付机构“狡兔三窟”提供了足够的监管套利空间。

基于以上问题，我国应进行以下革新：一是指定存管银行。“在第三方支付平台高速发展时，可以采取更严格的监管，即将沉淀资金存至统一的托管机构，而不是由第三方支付平台自选商业银行，以实现沉淀资金的风险隔离。”[28]P91-95为了防微杜渐，我国可考虑取消合作银行，规定每一第三方支付机构应将全部客户沉淀资金在规定时间内存放于一家指定的存管银行；二是取消收付账户与汇缴账户，只保留存管账户，要求每一第三方支付机构只能在一家银行开立一个专用的存管账户，而不能开立多个账户；三是严格银行的存管责任。要求商业银行在接受第三方支付机构的开户申请时，必须查验其开户信息，并要求对资金来源作出实质说明。在开立中，涉事商业银行必须严格遵守一支付机构一个专用存管账户的原则。为了达到客户沉淀资金严格管控的目的，各存管银行之间应对该类信息进行互通互享。

四、结语

法律也是一门关于语言的艺术，精准的法律语言对应的是精准的权利与义务。在包括我国第三方支付行业治理的法律再造中，尊重、善用语言，尽可能地保证每一个字与词都能恰如其分地和法所要调整的事物、关系、目标保持恰到好处的对应是每一个立法者所应重视与敬畏的职业素养问题。不容质疑的是，规范客户沉淀资金的管理、保护消费者的权益等都是监管者的着力点所在。然而，如果监管者轻视语言的法律规范效果，而随意从措词、形式至内容上都进行散漫的陈述，那么其结果自然就不会太乐观的。因此，规范语言的表达功能是客户沉淀资金治理中必须谨小慎微的问题。

法源于社会，无论是法学理论研究，还是行动中的法律，其都必须遵循从社会中来到社会中去的这种回流模式。为了保证法律的务实性与有效性，在法律创新的路径上，法律是理性演绎的，但同时也必须是经验归纳的。在对支付机构客户沉淀资金权属的定性及是否全额存管中，之所以存在各家之言，其原因就在于我们没有从资金流动的事实流程出发，没有客观地考察第三方支付机构的市场本位，而更多地是停留于书斋式的研讨。在现行主流的规范文件中，之所以在关键概念上用备付金，而没有用沉淀资金，其因也多在于我们没有睁开双眼，迈开双腿，亲自去观察一下资金是如何流动的，经验能告诉我们需要什么样的概念。因此，保有与践行田野精神是沉淀资金治理有效性的基本保证。

在金融监管体系的构造中，“不同程度上发挥金融同业组织在监管中的作用，已成为许多国家和地区增强金融业安全、稳健性的重要手段，为其金融监管体系的重要组成部分。”[29]P132相应地，支付机构客户沉淀资金的治理也应是央行它律与行业自律的体系组合体。鉴于此，我国可考虑在现有的支付清算协会下设一个第三方支付行业自律委员会，以专司第三方支付的行业规范、服务创新、职业培训等职能，从而保证治理体系的完整性。

[1] Oliver Wendell Holmes, Jr.. The Common Law, Little, Brown and Company, 1948.

[2] 邓晓芒等.西方哲学史[M].北京:高等教育出版社,2005.

[3] [法]罗伯斯比尔.革命法制与审判[M].赵涵舆译.北京：商务印书馆,1965.

[4] [德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健译.北京：商务印书馆,2013.

[5] Pollock, A First Book of Jurisprudence, 6thed. ,London, 1929.

[6] 朱玛.第三方支付机构沉淀资金的权属争议及法律监管[J],武汉金融,2013,12.

[7] 李莉莎.第三方电子支付风险的法律分析[J].暨南学报(社科版),2012, 6.

[8] 范峻川.第三方支付沉淀资金安排初议[J].北京邮电大学学报(社科版),2013,4.

[9] 闫海等.论非金融机构互联网支付中客户备付金的性质、归属及监管[J].西南金融,2013,9.

[10] 马刚等.电子商务支付与结算[M].大连:东北财经大学出版社,2009.

[11] 魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2000.

[12] 朱崇实.金融法教程[M].北京:法律出版社,2011.