“执转破”程序启动模式的分解与重塑*

赵泽君　林　洋

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

一、问题提出：“执转破”程序适用率低

为解决执行案件中大量“僵尸企业”导致的“执行难”困境，[1]P46我国建立了执行程序与破产程序的衔接机制，其作为市场主体退出市场的重要一环，发挥着重要作用。执行程序转破产程序在司法实践中早已存在，逐渐形成“执转破”的概念。2007年颁布的《中华人民共和国破产法》(以下简称《破产法》)确立了破产优先主义原则，学理已对执行与破产程序的关系进行探讨，[2]P108但直到2015 年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)，才从立法上规定“执转破”程序。《民诉法解释》第513至516条四个条文，将“执转破”条文化。2017年初，最高法颁布的《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《执行转破产审查规定》)详细规定了“执转破”程序的操作流程，为“执转破”程序的实践操作提供依据。但该规定颁布三年以来，“执转破”的实践操作并不理想，问题重重。

“执行程序是个别执行制度；破产程序是概括执行制度”，[3]P833[4]P3两者在多个方面存在差异。[4]P5-6其中，前者为单一价值，后者追求多元价值。[5]P309-316“执转破”程序是执行程序的终结，亦是破产程序的开始。其作为启动破产程序的方式之一，自然要符合破产程序的目的，进而发挥破产的社会经济功能。一般来讲，各国、各地区的破产法的共同目的是平等保护债权人和债务人利益，[6]P7其区别于仅履行给付内容而保护债权人的执行法。因此，“执转破”程序规则的立法需考虑破产的经济效果。“执转破”程序作为启动破产程序的重要一环，在2015年才正式立法，实践不过三年。

查阅人大网站中2010至2018年间的最高人民法院院长工作报告可知：2011年、2013年、2016年、2017年审结破产案件的数量分别为2531件、1998件、3373件、1.2万件。查阅2014年度法院工作白皮书得知：①2014年度审结破产案件为2059件。查阅网站得知2016年审结破产案件为3602件，相较2015年同比增长60%。②虽然从相关材料中得到的2016年数据稍有差异，但以最高法工作报告中审结的3373件破产案件为基准，可明确2015年审结破产案件为2108件。根据最高法研究室马剑研究员2014年的研究可知，2003年至2013年期间，破产案件的审结数量呈下降趋势，其中2012年为2100件。[7]P24由此可知，2013年破产案件受理数量已至最低谷，2014年出现稍微反弹。2015年“执转破”程序正式立法，此后审结的破产案件数量呈上升趋势。

从破产案件审结数量逐步下降到2013年触底反弹的现象来看，破产程序的审判实践大致可分为两个阶段：2013年前的逐步下降阶段和2014年后的逐步回升阶段。马剑研究员认为，2013年破产审结案件数量下降，主要是由市场主体对《破产法》认知不足、消极退出市场所致。[7]P262014年后的反弹则可归因于“执转破”程序的立法。深入分析可知，中央对经济的宏观调控是其内在原因，这也是“执转破”程序立法的最终目的。但从“僵尸企业”的整体数量来看，几千件的破产审结案件并没有达到“执转破”程序立法的初衷。《第一财经日报》发文称：“7月28日，中国人民大学国家发展与战略研究院发布报告称，目前全国工业部门中僵尸企业数量约占工业企业总数的7.51%。按企业规模所作的不完全统计，大型、中型和小型企业中僵尸企业数量分别约为1万家、5万家和13万家”③。僵尸企业不会自动或通过其他消极方式退出市场，只能通过审判机关的破产程序来实现。大部分“僵尸企业”因债台高筑进入执行程序，审判机关主要通过“执转破”路径启动破产程序处置“僵尸企业”。但从破产审结案件的数量来看，平均每年仅有几千件破产审结案件。尽管“执转破”程序已立法近三年，但对拥有几十万“僵尸企业”的中国而言，“执转破”程序发挥的作用微乎其微。

二、问题原因：当事人申请主义

许多研究以某个地区“执转破”程序的实践为基础，引出该程序的立法问题并对《民诉法解释》相关条文进行法理和学理上分析，从而指出“执转破”程序实践困境的成因。

第一，破产和执行程序的选择偏向确实存在，因为破产程序构造远比执行程序复杂。如有学者指出：相较于执行程序，我国破产程序的适用范围、准入门槛、程序构造等多个方面都不具有制度上的优势，立法规定直接导致本应属于破产程序的案件选择进入执行程序。[8]P14-19实践中，破产审判工作人员的配置比执行工作人员少，这进一步扩大了“大而强的执行”与“小而弱的破产”之间的差距。[8]P17破产和执行虽在价值定位和程序构造上存在差异，但两者都属于还债程序，在基本功能方面具有类同性。因破产程序比执行程序繁杂和拖延，实践中能申请执行者绝不申请破产便具有了合理的理论基础。[8]P18-19总之，从程序构造方面看，破产程序复杂性导致的破产和执行程序上的选择偏向确实存在。

第二，在当事人申请主义模式下，当事人基于多方面考虑不会选择启动“执转破”程序。根据《民诉法解释》的规定，申请执行的债权人和债务人都有权利申请启动“执转破”程序。债权人基于经济考虑不会启动“执转破”程序，原因有三：1.启动“执转破”程序的举证责任由申请者承担，这从制度上加重了债权人的权利救济成本。[9]P502.相较于破产分配中的平等分配模式，债权人肯定会选择参与分配中的团体优先主义模式，从而防止没有进入执行程序的债权人搭便车。[9]P493.破产程序索债的复杂性亦是导致债权人不主动申请启动“执转破”程序的原因。换言之，破产程序复杂性和破产分配的优先性、平等性从本质上阻碍了债权人申请启动破产程序或启动“执转破”程序，破产法理论中的“公共鱼塘理论”形象说明了这一点。[9]P49破产程序优先于执行程序，破产分配追求的平等分配实质上对单个索债债权人并不经济。债务人基于心理因素和法律责任承担的考虑，亦不会申请启动“执转破”程序，原因有二：1.因对《破产法》认知不到位等因素，债务人将“执转破”程序的启动作为企业经营失败的标志而不申请启动“执转破”程序。[9]P492.债务人的实质清算主体多为公司管理人员，清算代表清算经营责任导致管理人员不愿申请启动“执转破”程序。[8]P16-17

第三，执行中参与分配与破产分配功能的类似性，直接影响“执转破”程序的利用。执行与破产均具有还债功能，执行中的参与分配与破产分配都是应对多个当事人的还债程序，具有功能上的等同性。参与分配因没有必要的清算程序，尤为简易。因程序的简易性，法院在发现破产情况时，若能采用参与分配处理则不愿另行启动破产分配程序，这便是参与分配对破产程序的冲击。[8]P17-18这种冲击源自我国参与分配的最初立法是为了弥补破产程序立法上的缺失，[10]P104从而使得参与分配具有简易破产程序的功能。[8]P14虽然最高法基于参与分配的替代性功能设计出了《民诉法解释》516条，试图以倒逼机制禁止参与分配适用于债务人为企业法人的情况，[11]P1363-1364但这种机制所起作用微乎其微，实践中执行的双方当事人大可私下达成参与分配的共识，[12]P192-193防止未参与执行程序的债权人参与分配进而维护自身利益。

三、解决思路：职权主义模式必然性的证成

相应的对策围绕前述“执转破”程序实践困境的成因展开。观察已有研究可知，学理研究者和实务工作者所提出的解决困境的对策主要是从导致“执转破”程序实践困境的三个成因展开。但整体分析相应对策可发现，解决“执转破”程序使用率低这一问题是一项纷繁复杂的工程。这项工程不仅牵涉到立法，更牵涉到实践中破产审判权的配置。有学者指出我国用执行程序解决破产案件，建议我国重新定位执行与破产制度之间的关系。[8]P14-20近年来实务部门对破产审判工作的重视在一定程度上缓解了这一矛盾，即“执转破”程序的立法使得2014年后破产审结案件在一定幅度内得到了提升。这种回升与最高法起草的《民诉法解释》513条的初衷一致，[11]P1350-1352利于解决当事人通过执行程序解决破产案件的问题。但破产案件审结数量的回升并未真正解决几十万“僵尸企业”退出市场的问题，“执转破”程序实践困境仍然存在，《民诉法解释》中“执转破”程序规则本身存在问题。

(一)解决困境的两种思路

《民诉法解释》中第513条属于典型的当事人申请主义的“执转破”程序启动模式。④据上文分析，《民诉法解释》513条是“执转破”程序适用困境的成因。学理研究者和实务工作者就该问题都曾提出过建议，但侧重点存在差异。这种差异在“执转破”程序启动模式的完善以及参与分配制度完善上皆有体现：前者是以职权主义为主和以职权主义为辅的差异，后者是重构参与分配与维持参与分配的差异。基于不同的差异，提出了不同的对策。除少数观点仍然坚持当事人申请主义模式，[13]P110-111[14]P996-999其他大部分观点均坚持执行法院的职权应该在“执转破”程序中发挥更大的作用。观点可归为两类：一是重构破产程序参与分配制度，特殊情况下辅之以执行法院采取有限的职权启动“执转破”程序。[12]P193-194第二种是不考虑重构参与分配的问题，[16]P107主张建立所有“执转破”程序都由执行法院依职权启动模式。[9]P52-53

其中，少数观点仍然主张坚持现有立法的启动模式，主张以扩张申请主体范围、加重申请主体的法律责任、改革参与分配等配套激励措施，[15]P142-146实现解决“执转破”程序实践困境这一目的。这种观点与辅助职权主义曾在2017年起草《执行转破产审查规定》时出现过争执，但最高法为保持与《民诉法解释》513条内容的一致性，并没有采取辅助职权主义的观点。[11]P1363-1364诚如上文，在当事人申请主义模式下，任何一方当事人在执行效率优于破产效率、参与分配比破产分配简易的大背景下，即便附加再多的激励措施都无法激励当事人申请启动“执转破”程序。换言之，基于对当事人申请主义模式固有缺陷的考虑，采用职权主义才是解决困境的途径。[9]P52-55在我国“大执行、小破产”的状况下，申请主义模式固有的缺陷无法克服，采用职权主义不失为解决“执转破”程序实践困境的良方。但现有建议中存在两种对策：一种是维持当事人申请主义的主体地位，辅之以职权主义。一种是完全采取职权主义模式。

(二)辅助职权主义与职权主义的区分

在维持当事人申请主义的主体地位的基础上，主张“执转破”程序启动采取辅助职权主义。该主张进一步完善《民诉法解释》第513条的内容。观点主要内容包括维持当事人申请主义模式的主体地位、明确当事人可不申请启动“执转破”程序的特定事由以及可由执行法院职权决定启动破产程序或直接进行破产宣告。⑤其中，为了维护破产程序的私益属性而坚持当事人申请主义模式观点的人主张参与分配不适用于企业法人或限制适用于企业法人。[5]P325-337基于我国参与分配的立法缘起于2007年以前的破产程序缺乏，[10]P104甚至有观点主张以破产分配的平等原则重构我国的参与分配原则，以替代个人破产程序的立法。[10]P105-106该类观点主要从三个角度进行界定：一是类比世界各个国家和地区的破产程序启动模式，设计我国的破产程序启动模式，即申请主义为主，职权主义为辅。[6]P160-170二是以破产程序中公平分配的视野设计参与分配规则，主张废除参与分配的团体优先主义或清偿顺序，主张采取平等主义重构参与分配的方式。观点中最典型的理念便是将参与分配之立法与破产程序之立法相结合，主张一般破产主义的国家采取优先主义设计参与分配的方式，而主张有限破产主义的国家采取平等主义设计参与分配的方式。[5]P326-337[17]P80-81三是在职权启动“执转破”程序的事由上，采取与破产法一致的标准，即采用企业法人无实质履行能力，而非不能支付债务。

“执转破”程序采取职权主义的观点认为，完全采取当事人申请主义不符合“执转破”程序的构造。《民诉法解释》513条应改为执行法院若发现具有破产原因的企业法人无履行能力或没有支付能力，则应由执行法院依职权决定启动“执转破”程序或直接依职权宣告破产。该观点还包括职权启动“执转破”程序的事由以《破产法》规定的破产事由为主，同样包括执行法院职权启动“执转破”程序中需赋予当事人申请异议的权利等内容。[9]P52-53该观点建立在破产程序中破产分配具有公益属性，参与分配的功能无法代替破产分配的基础之上，[9]P51其中，破产分配在适用上应具有优先性和排他性。甚至有学者在完善参与分配制度的研究中主张执行和破产对接中不应该利用参与分配代替破产分配，因为两者在适用条件、分配方式、程序构造等方面具有很大差异。[16]P107职权主义也可从三个角度界定：一是“执转破”程序启动模式的设计，并不是建立在类比世界各个国家和地区破产程序启动模式的基础上，而是由其自身的特殊性决定的。二是不主张废除参与分配的团体优先主义或清偿顺序，更不主张采取平等主义重构参与分配的方式。观点中最典型的理念是参与分配与破产分配在适用条件、分配方式和程序构造方面的不同，导致两者无实质上的联系，即便有部分功能类同，参与分配也无法实质代替破产分配。三是在职权启动“执转破”程序的事由上，非采取与破产法完全一致的标准。换言之，其事由不仅包括无履行能力，也包括故意支付不能的情况。

前述第三点的差异源于前两点差异，因为职权主义下“执转破”程序的启动事由需要根据破产原因的立法规定确定，即企业法人有无履行能力。[4]P31其中支付不能则是参与分配的适用条件，即财产不足以清偿所有债务，并不构成实质的破产原因。也就是说，出现破产原因时必然适用参与分配，但出现参与分配并不必然是由于破产。因职权主义下“执转破”程序的启动事由适用范围广泛，则需采取破产原因中的“支付不能”来表述。因辅助职权主义下“执转破”程序启动事由适用范围狭窄，需采取破产原因中“无履行能力”来表述。换言之，两种观点分歧体现在“执转破”程序与一般破产程序的关系定位以及参与分配与破产分配的观点定位方面。这种基础关系定位的差异，导致多种观点的出现。选择何种模式，还有待前述两点分析后再行选择。

(三)职权主义选择的合理性论证

第一，从程序公益性角度来看，选择职权主义具有内在合理性。与民事诉讼模式中的职权主义和当事人主义分类一样，职权主义和当事人申请主义的核心区别在于破产程序启动的决定权归属，当事人申请主义归属当事人，职权主义归属法院。从历史发展的角度观察，破产程序从有罪破产到私权事宜的认知转化，使职权主义逐步转为申请主义。[18]P8职权主义仅作为一种例外性质的立法，为部分国家和地区所承认。[6]P169-170然而这种转变并没有改变职权主义对应公益、当事人申请主义代表私益的属性。换言之，现代职权主义例外性质的立法例，只有具备公益属性，才具有法理上的正当性。最典型的例证便是有学者主张对涉众案件中的“执转破”程序采取职权干预，职权干预的基础在于团体利益具有一定的公益属性。[19]P137-146“执转破”程序毕竟不同于破产程序，应该将其定位为一种特殊的破产程序启动方式。该种特殊性还需结合破产程序对“执转破”程序的定性进行分析。一般来讲，比较法上关于破产程序的本质有四个基本的学说争议，即非讼事件说、特殊程序说、中间说和诉讼事件说。[6]P11-12按照一般诉讼法理可知，非讼事件说和特殊程序说皆因具有一定的公益性而采取职权探知主义，诉讼事件说基于私益属性而采取当事人主义。一般来讲，破产程序并非单纯的非讼事件，亦非单纯的诉讼事件，而是兼具两种特性的特殊程序。[4]P7当然从比较法角度看，大部分国家和地区的破产程序并不处理实质性的民事争议，只是处理无实质争议的民事纠纷。[4]P7从这点来讲，破产程序中因存在清算、重整和和解等子程序，自然存在一定对抗的私权属性。但实质性争议必须通过民事诉讼解决，破产程序因具有公益属性，范围本就广泛。因此，破产程序并非单纯的私益程序，亦非单纯的公益程序，而是公私益混合的程序类型。此种公私益混合属性，为执行法院依据职权启动“执转破”程序提供了法理上的正当性。在破产程序公私混合的属性定位下，“执转破”程序作为启动破产程序的一种方式，具有自己的特殊性。这种特殊性主要体现在“执转破”程序中，其直接后果是中止执行程序，即《民诉法解释》513条中执行法院裁定中止执行。即是说，因破产程序优先于执行程序适用，“鱼塘理论”为解释破产程序的排他性提供了正当基础。程序中的分配方式由参与分配变为破产分配，其他相应的内容亦随之变化。按照程序法理，程序中止等事项属于典型的程序事项，基于禁止程序恣意原则而需法官对程序的推进采用职权调查，即执行程序模式上的职权进行主义的基本要求。从此种法理逻辑来看，“执转破”程序的后果因关系到执行程序是否中止，应该由执行法院依据职权调查，因而具有程序公益性特征。换言之，“执转破”程序的结果因涉及执行程序中止等程序性事项而具有公益性。相对一般申请启动破产程序的情况而言，“执转破”程序在破产程序的公私益混合属性上更具有程序公益特性。即是说，“执转破”程序不同于因启动破产程序而直接中止的执行程序，在执行程序中发现的破产原因，应该由执行法院依职权调查相关执行程序的中止事项是否存在。因此，此种职权调查就是对“执转破”程序启动模式采取职权主义最基础的论证，其直接关涉到执行程序是否进行、执行保全措施是否恰当等执行程序性事项。

第二，参与分配与破产分配无法相互替代，辅助职权主义合理根基中的《民诉法解释》第516条这一倒逼机制并不合理。由上文可知，“执转破”程序启动之职权主义与辅助职权主义的区分在于：前者不需要重构参与分配制度或不适用于企业法人从而倒逼当事人申请启动“执转破”程序；[9]P51辅助职权主义因需维持当事人申请主义的主体地位，需要参与分配制度倒逼当事人申请启动“执转破”程序，因而需重构参与分配，即限制参与分配方式适用于企业法人或以破产分配重构参与分配。[5]P325-329换言之，职权主义下《民诉法解释》516条存在的作用并不大，而辅助职权主义因维持当事人申请主义的主体地位，需要发挥516条的倒逼作用。⑥这种区分的基础在于参与分配与破产分配如何定位，两者的功能能否相互代替。职权主义认为两者互不相干，不能相互代替。辅助职权主义认为两者相互配合，可相互代替。但仔细分析破产分配和参与分配的发展历史、功能定位、程序构造以及我国参与分配的历史沿革等因素，可以发现职权主义观点下对参与分配的定位是正确的。

首先，从历史发展的角度看，参与分配与破产分配不具有实质上的牵连关系。虽然学界上介绍破产程序的历史可追溯到古罗马法债的平等主义，[4]P16-17但古罗马之债的平等主义仅是现代破产程序的启蒙而非开端，真正意义的破产程序起源于中世纪欧洲各国的商人破产制度。[6]P18-19也就是说，从历史发展的角度分析，参与分配和破产分配并没有任何实质联系，两者承载着不同的立法目的，呈现出不同的发展历程，因此二者不可相提并论。虽然有学者曾指出，现今参与分配之立法例与破产分配呈现出一定的联系，即一般破产主义国家采取优先主义的参与分配方式，而商人破产主义国家采取平等主义的参与分配方式。⑦但前述联系只是一种巧合，因为观察日本破产和执行立法可发现，日本旧的《民事诉讼法》采取平等主义，[3]P830，而日本破产程序却一直采取一般破产主义。[20]P43-46同时，因为破产分配比参与分配更加注重公平原则的实现，其属于债务人存在的最后一次法律上的平等分配，而参与分配则不然，从后续上仍存在再次参与分配的可能。即是说，参与分配有着更多效率价值的追求，而破产分配则只是追求公平价值。因此，不能断定参与分配与破产分配具有直接关系。参与分配的三种学说中的团体平等主义亦是对此结论的论证，从而突破单纯平等主义或优先主义。[3]P831

其次，从功能定位的角度看，不宜以破产分配重构参与分配或限制参与分配适用于企业法人。执行和破产都是一种还债程序，前者仅具有单一价值，后者具有多元价值。[5]P309-316因此，破产又称为概括执行，而执行仅为个别执行。[3]P833破产程序的作用在于在债务人无履行能力时，平等保护各个债权人的权益，并不强制要求该债权人进入破产程序。执行程序仅是保护债权人权益的一种手段，即便出现支付不能，也仅对申请进入执行程序的债权人进行分配，并非债务人的所有债权人都能参与分配。若以破产分配为依据重构参与分配，实质就是混淆破产与执行的功能，将执行作为破产的替代性程序。那么，执行追求的效率价值则需让位于公平原则，无形之中增加了债权人权利救济的成本。若强制贯彻实施《民诉法解释》516条，不仅在比较法上无依据，而且更容易架空参与分配制度。具体而言，在本属于参与分配的情形中，某一主要债权人申请破产未遂，则优先申报债权的债权人可基于团体平等主义不适用而获得优先受偿。这种优先受偿不仅侵害了其他后进入的债权人获得平等保护的权利，更破坏了参与分配中团体优先主义的立法根基。

最后，从程序构造上讲，参与分配相较于破产分配有许多不同，包括启动条件、程序效力等方面。[21]P73-81其中最关键的区别是参与分配缺乏清算程序，因为清算程序不是单纯的私益偿债程序，而是具有一定公益性的偿债程序，因此需要考量破产主体所有债权人的利益，包括未进入执行程序的债权人。该公益性体现在为使全体债权人利益最大化而行使撤销权等保全破产主体财产的措施上。反观参与分配，则没有类似的财产保全措施。程序结构的差异是功能定位不同的直接反映，而我国参与分配的立法始终将其作为破产程序的替代物。[10]P104-105如果说在《破产法》出台前，因缺乏清算程序不得已采用执行程序中的参与分配替代破产分配，那么在《破产法》出台且建立了清算程序后，仍然主张以参与分配代替破产分配，则属于典型的顽固不化的守旧做法。[10]P106-107参与分配缺乏必要的清算程序，仅具有私益属性，其分配程序与破产程序公私益混合的属性定位不符。

本文主张采取职权主义模式启动“执转破”程序。其实早在2012年修改民诉法时，最高法就曾向人大提议建立“(职权)移送破产”制度，但遭到了拒绝。[11]P1363-1364此中的“移送破产”就是采职权主义模式启动“执转破”程序。在起草《执行转破产审查规定》时，辅助职权主义也曾被提出，但为了维持《民诉法解释》513条的正统性，辅助职权主义未被采纳。[11]P1363-1364

四、解决方案：职权主义下职权移送主义选择的证成

基于“执转破”程序的特殊性，要解决“执转破”程序的实践困境，职权主义模式是未来立法完善的必然趋势。但在已有职权主义下，“执转破”程序启动方案的设计有两种选择：一种是由执行法院管辖，在符合破产条件时直接依职权宣告破产。一种是由债务人所在地法院管辖，由执行法院进行职权移送。[22]⑧前者可称为职权宣告破产主义，后者可称为职权移送审查主义。有的学者直接适用破产理论中职权主义与申请主义的区分，直接借鉴职权宣告主义作为我国职权主义“执转破”程序启动方案设计的基础。[5]P329-337此种观点实质上未考虑“执转破”程序相对于破产程序的特殊性，即前者仅是后者的一种启动方式，因此直接类比破产程序启动模式的区分并不科学。破产程序启动中的职权主义和申请主义是根据破产程序启动决定权归属来确定，前者以破产法院职权宣告破产为内容，后者以破产法院审查当事人的破产申请为原则。[6]P160-169而“执转破”程序作为破产程序启动的一种特殊方式，若由执行法院直接决定破产，则属于职权宣告主义的立法例，若执行法院依职权移送给有管辖权的破产法院管辖，则属于申请主义的立法例。换言之，“执转破”程序中的“职权”指的是执行法院的职权配置，而“职权宣告主义”中的职权是从破产法院角度描述权力配置，两者的角度不同，不能混淆使用。

第一个差别体现在破产程序的启动模式上。“执转破”程序之职权宣告主义属于破产程序启动的职权主义模式，“执转破”程序之职权移送主义属于破产程序启动的申请主义模式。职权宣告主义和职权移送主义是“执转破”程序职权主义启动模式下两种不同的方案，其中职权配置的对象是执行法院。按照破产启动理论中职权主义和当事人申请主义的区分理论，职权宣告主义与破产程序中的职权主义相对应，而职权移送主义与破产程序启动中的申请主义相对应。特别之处在于一般职权移送主义与各个国家、各地区破产立法例中的当事人申请不同，它属于执行法院申请。基于程序事项调查的公益性，执行法院采取职权启动模式，这与当事人基于私益而申请破产程序有差异。但职权移送主义与有些国家和地区的检察院等公权力机关申请法院启动破产程序的立法例的实质相同。“英国1967年公司法规定贸易部、官方接管人享有申请权；意大利1942年破产法规定：检察官享有申请权；荷兰破产法规定，当破产案件涉及公共利益时，检察机关可以提出破产申请”[4]P45。职权移送主义模式因涉及公益性事项，因此在执行程序中需赋予执行法院一定的申请权。这种职权配置都是针对破产法院以外的主体，而非对破产法院进行职权配置。而“执转破”程序启动模式中的职权宣告主义与破产启动模式中的职权宣告主义相同，都是对破产法院职权的描述。只不过在“执转破”程序之职权宣告主义下，执行法院和破产法院融为了一体。相同的立法例可以参见台湾地区“破产法”第60条，[4]P44类似的立法例还有《日本民法典》第70条。[5]P329-335

第二个差别体现在管辖和审判主体上。职权宣告主义不追求专业的破产审判主体，仅将破产案件作为普通审判而非专业审判而以普通管辖而非专属管辖处理。职权移送主义追求专业破产审判主体，将破产案件移送到具有专门审判资质的破产法院予以专业审判，以专属管辖而非普通管辖处理。一般来讲，实行一般破产主义的国家追求普通管辖而非专门管辖，而实行商人破产主义的国家追求专门审判，属专门管辖。[4]P52日本采普通管辖而与一般破产主义相称，[18]P170法院依职权启动破产程序，并不另行移送破产案件于特定法院审理。而法国属于商人破产主义，检察院必须将案件移送至破产法院审理。[4]P52因此，专门管辖的职权移送主义在“执转破”程序中无法将执行法院和破产法院合为一体，职权宣告主义则可以将执行法院与破产法院融为一体。

第三个差别体现在程序设计上。职权宣告主义下，执行法院发现破产原因即可启动破产程序直接宣告破产。而职权移送主义下，执行法院发现存在破产原因的情况，将案件移送至破产法院进行审查后再决定是否宣告破产。因此，职权移送主义多一个移送程序。这一移送程序的设置，使得职权移送主义复杂于职权宣告主义，立法还需要对此种移送进行具体的程序设计。

2012年修改民诉法时，最高人民法院就曾提出“移送破产”的建议，因与《破产法》中破产程序启动之申请主义不符而被人大法工委驳回。[11]P1363相关立法建议设计有类比台湾地区《破产法》第60条之操作，[11]P1363-1364该种“移送破产”应该属于职权宣告主义。后在《执行转破产审查规定》的起草过程中，曾有建议提出建立辅助职权主义，由执行法院依职权决定是否将案件移送至破产法院申请破产。[11]P1363-13364在学理探讨上，亦有学者基于程序近便原则，主张我国采取职权宣告主义。[9]P52-53[22]那么，未来建构“执转破”程序的启动方案，究竟采用职权宣告主义还是职权移送主义，还需从我国现有立法、破产程序定性等方面考量。

第一，《民诉法解释》513条中“执转破”程序的移送方案决定应采职权移送主义。分析我国《民诉法解释》513条的规定可知，执行法院在征求当事人同意后应该将案件交由被执行人所在地法院管辖。据此，我国现行立法采取的是移送模式，而非宣告模式。即便职权宣告主义的程序要比职权移送主义简化，但这种简化的优势在现有《民诉法解释》的基础上并不明显。因此，从维持现今立法规定的角度看，职权移送主义比职权宣告主义更接近现行立法，因而在今后的立法修改中不需要作较大变动

第二，破产程序的公私益混合属性决定其采用专属管辖，进而采用职权移送主义。据上文可知，破产程序本身的定位是一种特殊程序，其不同于诉讼程序，也不同于非讼程序。从域外破产管辖事项中的很多专属管辖的立法例可知，破产程序包含公益属性的内容以及破产程序中很多职权探知事项。[6]P78根据《破产法》第3条地域管辖的规定，学理上通常认为其具有专属管辖的属性，[4]P52-53其既不同于当事人自由合意，亦不能作为应诉管辖和协议管辖的客体。根据通行的诉讼理论，关联性管辖权的取得不能违背专属管辖，最典型例子便是合并管辖不能违反专属管辖的规定。职权宣告主义下执行法院本不应该作为破产法院审理破产案件，但基于破产程序启动的原因发生在执行程序中而取得管辖权。在将破产管辖视为专属管辖的我国，执行法院无法取得破产管辖权，除非根据《破产法》第3条确定的规定：破产法院与专属法院属同一法院。换言之，在将破产之地域管辖视为专属管辖的我国，执行移送主义具有生存的空间。即便有学者认为执行法院的程序具有近便优势，[9]P53这一切皆不能突破专属管辖规则的刚性特征。更何况实务中，大多数被执行人所在地法院就是被执行人注册地法院，即破产法院和执行法院依据的执行管辖规则和破产管辖规则本就合一。前述观点中的执行法院具有的近便优势，大多是能够发挥出来的。退一步讲，即便不将破产地域管辖作为专属管辖，仍可由执行法院审理破产案件。基于“执转破”程序取得破产案件的管辖权，会使债权人利用执行管辖规则取代破产管辖规则，从而将破产管辖制度束之高阁。因此，从管辖角度看，职权移送主义成为启动“执转破”程序的必选方案。

第三，职权移送主义更利于实现破产审判专业化。自“执转破”程序立法以来，实务部门设置的专门性破产审判机构越来越多，最典型的便是最高法设立的清算与破产审判庭。理论界的专家也呼吁建立专门的破产审判法院，这与破产审判功能认知的强化、破产队伍的配备相呼应。破产因其专业性，不同于一般的民事诉讼，设立专业化的破产审判机构也与审判专业化的大趋势相符。在这种背景下，如果采取职权宣告主义，由执行法院审理破产案件，则与破产审判发展的大趋势相背离。而职权移送主义与大趋势相符。因此，从审判专业化的趋势来看，我国也应该选择职权移送主义。

五、立法完善：职权移送模式下“执转破”程序启动规则的重塑

以现有《民诉法解释》513至515条为基础，废除516条中所谓的倒逼功能。将513条改为执行法院依职权启动和依当事人申请启动“执转破”程序，并在执行法院依职权决定启动“执转破”程序中赋予执行债权人和债务人一定的异议权，以保障当事人基本的程序权利。[9]P53

(一)“执转破”程序的启动主体

现有《民诉法解释》仅规定征求当事人意见而启动“执转破”程序的规则，申请执行程序所取得利益要远大于申请破产程序所得的利益导致“执转破”程序的适用率低。职权启动模式下执行法院依职权启动“执转破”程序，就是应对当事人基于自身利益衡量不同意启动“执转破”程序的措施。但本文并不主张废除依当事人申请启动“执转破”程序的规则。执行法院在收到当事人申请启动“执转破”程序后，只要符合相关条件，执行法院便可直接裁定中止本案的执行程序。

在设置执行法院依职权启动的“执转破”程序规则后，随之而来的问题便是其与依当事人申请启动“执转破”程序发生冲突时该如何处理。从形式逻辑上分析，当事人申请启动和执行法院职权启动“执转破”程序具有四种相互交叉的情形：一是当事人一方或双方认为应该启动“执转破”程序，执行法院同时依据职权启动“执转破”程序。二是当事人一方或双方认为应该启动“执转破”程序，执行法院依据职权认为不应该启动“执转破”程序。三是无论执行法院还是任一方当事人，皆没有主张启动“执转破”程序的情况。四是任一方当事人都认为不应该启动“执转破”程序，执行法院却依职权认为应该启动“执转破”程序。前述冲突主要是指第二和第四种情况，第一种情况当然是执行法院职权直接裁定终止本案的执行程序，第三种情况则是继续本案执行程序。在第二和第四种“执转破”程序启动中主张发生冲突时，解决办法就是无论执行法院还是任何一方当事人主张启动“执转破”程序，只要满足“执转破”程序的启动条件，执行法院皆应启动“执转破”程序。因此，完善《民诉法解释》中的“执转破”程序规则时，需要同时设置前述冲突的解决办法。

同时，《民诉法解释》第516条规定当事人不同意启动“执转破”程序时，本案执行程序不采用参与分配中的团体平等主义的分配模式，而是按照多个执行债权人申请执行或保全的先后顺序进行清偿，以逼迫后顺位的普通当事人申请破产程序。换言之，《民诉法解释》第516条的立法本质是改变参与分配规则倒逼后顺位的执行债权人申请启动“执转破”程序。[11]P1363-1364上文已经明确指出，该种立法初衷实属本末倒置，混淆了执行程序中参与分配与破产程序中破产分配的实质差异。此外，试图改变参与分配的规则进而强迫后顺位的执行债权人申请启动“执转破”程序，必须以存在后顺位的普通债权人为前提。如果本案执行程序中仅存在一个执行债权人，则《民诉法解释》第516条设计初衷的倒逼机制则没有作用的空间。同时，《民诉法解释》第516条规定破产法院不予受理“执转破”程序的案件时，执行法院亦需改变参与分配规则。如果说该条文对当事人的倒逼功能在一定程度上具有正当性，那么条文中改变参与分配规则倒逼破产法院受理执行法院启动的“执转破”程序，则不具有任何正当性。因为破产法院是否受理破产案件，与该案件是否经过执行程序并无关系。结合上文对第516条的探讨，本文主张保留第514和515条，而第516条应该全部废除。

(二)“执转破”程序的启动条件

“执转破”程序是执行法院将执行案件移送至破产法院，进而将案件转为破产案件的程序，因此，“执转破”程序的启动条件与受理破产案件的条件相同，即需达到《破产法》第2条关于破产原因的规定。根据《民诉法解释》第513条的规定，现行“执转破”程序启动条件有二：一是债务人存在《破产法》第2条第1款中规定的破产原因；二是执行法院需要经过任何一方当事人的同意。本文主张“执转破”程序存在当事人申请启动和执行法院职权启动两种启动途径，“执转破”程序的启动条件也仅剩下债务人存在《破产法》第2条第1款中的破产原因。但此时存在两方面的问题：一是《破产法》第2条第2款中的破产原因是否能作为“执转破”程序的启动条件；二是在当事人申请启动和执行法院职权启动两种情况下，是否统一适用前述的启动要件？

就《破产法》第2条第2款中的破产原因能否作为“执转破”程序的启动条件这一问题，从《民诉法解释》第513条相关立法背景资料来看，特别是最高人民法院组织撰写的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》系列丛书中就该问题并没有给出明确答案。[11]P1349-13512017年最高法颁布的《执行转破产审查规定》第3条亦排除了《破产法》第2条第2款在“执转破”程序中的适用。《破产法》第2条第2款规定的破产原因属于破产重整的原因，《民诉法解释》第513条明确将其排除在“执转破”程序适用条件之外，从该条文及相关规定的立法逻辑来看，破产重整并不属于“执转破”程序后续衔接破产程序的类型，只有破产和解程序和破产分配程序才属于“执转破”程序后续衔接的破产程序类型。但从《破产法》及其司法解释来看，相关规则并未区别对待破产重整、破产分配和破产和解，更不存在因破产案件的来源而对执行程序中破产重整区别对待。因此，此种形式推断结论站不住脚。从破产理论看，大陆法系国家采取概括主义的破产原因立法模式，通常以资不抵债、停止支付和不能清偿等概念界定破产原因。[4]P35各个国家破产程序中的程序类型稍有不同，但相关破产原因并没有分别规定，而是适用统一概括性的规定。我国《破产法》为了保护市场主体的稳定性，将破产重整的破产原因单独进行规定，但这种立法并不能说明破产重整程序不属于破产程序的组成。相反，破产重整本身是破产程序的重要组成部分，没有理由将其排除在“执转破”程序后续衔接的破产程序类型之外。因此，本文认为《民诉法解释》第513条及相关规定属于立法失误，本文主张《破产法》第2条第2款中的破产原因，亦应该作为“执转破”程序启动条件的组成部分。

就当事人申请启动和执行法院职权启动是否统一适用同一启动要件这一问题，需要分两步分析：第一，分析“执转破”程序的设置基准。第二，分析两种“执转破”程序启动方式的差异是否对启动条件的设置有影响。就设置基准而言，“执转破”程序是执行法院将执行案件移送至破产法院，从而将其转为破产案件的程序，因此，“执转破”程序的启动条件的设置基准就是破产案件的受理条件，即债务人存在破产原因。就是否统一设置启动条件而言，两种“执转破”程序启动方式的差异主要体现在启动主体不同：一个是当事人；一个是执行法院。根据上文可知，职权启动模式的 “执转破”程序具有内在的合理性，执行法院依职权启动“执转破”程序的最终目的是将被执行人存在破产原因的执行案件转为破产案件，进而进入破产程序。即是说，职权启动“执转破”程序的启动条件要以破产案件的受理条件为基准，即债务人存在《破产法》第2条规定的破产原因。然而，从当事人申请启动“执转破”程序的设置目的来看，当事人申请启动“执转破”程序是为了保障破产案件当事人的申请权。因此，当事人申请启动“执转破”程序的条件应该与当事人申请启动破产程序的条件相一致，而不能根据破产案件的受理条件来确定，否则会侵害破产案件当事人的申请权。

根据《破产法》的相关规定，我国不存在破产宣告制度，[23]P101第2条既是当事人申请启动程序的条件，也是破产案件受理的条件。但是从破产理论的主流观点来看，当事人申请启动破产程序的条件与破产案件受理的条件并不等同，因为启动破产程序需要存在破产原因。但当事人申请启动破产程序，特别是债权人申请启动破产程序时，因其本身并不掌握债务人的财产状况，想要证明债务人存在破产原因非常困难。从域外规则来看，各国破产法为了保障债权人的破产程序申请权，皆允许法院利用法律推定的方式减轻当事人申请启动破产程序的证明责任。[4]P32因此，学理上的主流观点皆认为在破产案件的受理条件之外，还存在单独的债权人申请启动破产程序的条件。[24]P116-117司法解释层面上，最高法2002年颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条第2款，可视为债权人申请破产程序条件的简化规定。虽然2007实施《破产法》后，前述司法解释被废除，但2011年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》第6条明确了债权人申请启动破产程序的条件是“债务人不能清偿到期债务，且债务人未提出异议或异议不成立”。因此，当事人申请启动“执转破”程序的条件需要分两种情况讨论：一是执行债权人申请启动“执转破”程序的条件与债权人申请启动破产程序的条件相同，即“债务人不能清偿到期债务，且债务人未提出异议或异议不成立”。二是执行法院依职权和债务人申请启动“执转破”程序条件与债务人申请启动破产程序条件相同，即债务人存在《破产法》第2条中的破产原因。[4]P33

(三)职权启动“执转破”程序中的职权调查

职权移送主义模式下的“执转破”程序需要执行法院依据职权去发现债务人是否存在破产原因，按照通行诉讼法理，该种发现的过程便是法院职权探知的过程。具体来讲，需要执行法院依据执行程序中债务人的实际情况进行必要的调查，调查权的权限为何及如何调查等问题皆需要探讨。就调查权限来看，执行法院需要依据职权启动“执转破”程序的启动要件来界定，即根据《破产法》第2条规定中的破产原因界定执行法院相关的调查权限。换言之，《破产法》规定了几种破产原因是否存在，皆需要执行法院依据职权调查。就调查方面来看，似乎并不宜作硬性的规定。无论家事诉讼还是非讼事件中的职权探知立法规定皆仅是作概括性规定，至于法院如何进行职权探知都没有规定固定的调查方式。因此，在将来“执转破”程序的规定进行完善时，本文主张就执行法院职权启动“执转破”程序中的调查权仅根据《破产法》第2条中的破产原因做概括规定，不宜对具体职权调查方法进行硬性规定。

(四)职权启动“执转破”程序中的当事人救济

职权移送主义下“执转破”程序的启动实质是替代了当事人的破产程序申请权的形式，虽上文已然论述了其本身具有的合理性，但在依职权启动“执转破”程序之中，仍需对当事人享有的申请权利进行保障。此时，当事人享有的申请权因“执转破”程序依职权启动而无法行使，只能转化为当事人对执行法院依职权启动“执转破”程序的异议权。该异议权行使是向执行法院提出执行异议，执行异议后果有二：一是执行法院中止依职权启动的“执转破程序”；二是执行异议被执行法院驳回。就执行异议驳回的结果，当事人可向执行法院的上级法院提出执行复议，执行复议不宜中止启动“执转破”程序。

(五)“执转破”程序与当事人申请破产的协调

依据《民诉法解释》第513条起草的立法背景介绍可知，无论执行法院依职权启动还是当事人申请启动“执转破”程序，皆不影响当事人直接向具有破产案件管辖权的法院申请启动破产程序。[11]P1352-1353但问题是 “执转破”程序与当事人申请启动破产程序存在冲突时，相关冲突如何协调？从形式逻辑上分析，“执转破”程序是否启动与当事人申请破产程序存在四种交叉情况：一是执行法院启动“执转破”程序，当事人也向具有破产管辖权的法院申请启动破产程序。二是执行法院启动“执转破”程序，当事人没有申请启动破产程序。三是执行法院没有启动“执转破”程序，当事人向具有破产管辖权的法院申请启动破产程序。四是执行法院没有启动“执转破”程序，当事人也不申请启动破产程序。其中，第一和第四种情况并不存在冲突的问题，第二和第三种情况存在冲突。

注释：

①详见http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-13842.html，(访问于2017年8月20日)。

②详见http://news.cctv.com/2017/02/26/ARTIzj8jQs7zfbhNuVdXExL1170226.shtml，(访问于2017年8月20日)。

③详见http://www.chinairn.com/news/20160729/143814331-2.shtml，(访问于2017年8月20日)。

④有研究者将《民诉法解释》第513条解读为“半职权主义”，有的实务工作者将513条解读成为“辅助职权主义”。本文认为这是一种法条误读，从第513条内容分析可知，“执转破”程序以当事人同意申请为前提条件，仍属于申请主义模式。主流观点亦是如此解读(曹守晔、杨悦：《执行程序与破产程序的衔接与协调”，载《人民司法(应用版)》2015年21期，第23页；李帅：“论执行案件中法院职权主义破产启动程序的构建》，载《法律适用》2015年第11期，第48页等)，从起草者观点也应该如此解读，即起草者最初直接采取(职权)移送破产制度，后因与《破产法》之当事人申请主义相悖而被人大法工委给驳回(沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第1363到1364页)。即便当事人同意的后果是执行法院职权移送，但这与执行法院自行决定移送仍有区分，不能称为“半/辅助职权主义”模式，至多是具有职权色彩的申请主义(参见徐阳光：《执行与破产之功能界分与制度衔接》)。

⑤目前来看，到底是由执行法院启动破产程序，还是执行法院之外的破产法院启动破产程序，存在两种方案的争议。详见张守国、程立：《破产程序与执行程序的博弈与双赢》，载《人民法院报》2012年6月20日第8版。

⑥关于《民诉法解释》516条的倒逼作用，可参见赵晋山、葛洪涛：《<民事诉讼法>司法解释执行程序若干问题解读》，载《法律适用》2015年第4期，及沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第1363到1364页。

⑦台湾地区的论述参见赖来焜：《强制执行法各论》，台北：元照出版公司2008年版，第837到838页；大陆地区论述参见童兆洪、章青山：《破产与执行 : 功能定位与制度调谐》，载《诉讼法论丛》第10卷，第326到337页及张冬云、申海恩：《破产制度之债务执行基础分析》，载《社会科学研究》2003年第1期，第80到81页。

⑧起草《执行转破产审查规定》时，对“执转破”案件的审查也有类似争议，详见王富博：《关于<最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见>的解读》。