奠定法治的社会结构条件在中国的初步形成——以交往行动理论为基础

王夏昊

（中国政法大学 法学院，北京 海淀100088）

引言

中国法学界在论述中国特色社会主义法治的形成或构成的基本条件时往往只强调制度条件和思想条件，而忽略了法治形成所必然要求的社会结构条件。后者的意思是指什么样的社会才可能形成法治，也就是说，如果这些社会结构条件不存在，法治就不可能形成。这个命题以下两个命题为预设前提：我们所谓的法治不可能指的是古希腊亚里士多德意义上的法治，也不可能指的是中国古代的法治，而是有特定含义的法治。这就导致我们所谓的“法治”只有在特定社会才可能存在。那么，我们所谓的“法治”指的是什么呢？在理论界，有关法治概念的争议主要是形式法治与实质法治之间的争议。在逻辑上，无论形式法治还是实质法治，它们都属于法治。中国特色社会主义法治也被涵摄在这个法治概念之下。这就意味着，我们所要求的法治概念不预设任何特定的法治经验和教义及其所决定的特定法律制度，而是能够容纳具有不同法治经验和教义及不同法律制度的不同国家的法治，能够代表所有相互竞争的法治概念共同的底线。在这个要求下，我们所谓的法治是现代社会及国家的规范与制度之结构。其核心内涵是公民和国家被法律所约束并且其行为与法律相一致［1］。根据这个定义，现代法治是由三个要素组成的：公民、国家（政治权力）和法律。无论是公民与公民之间的关系、国家机构之间的关系，还是公民与国家之间的关系，都是由法律予以限定。那么，现代社会的哪些特性决定了法律是其社会秩序形成或社会整合的唯一媒介呢？或者说，现代法治形成的社会结构基础是什么？

一、生活世界的理性化

社会秩序形成的问题可以转化为一个更具体的问题：行动者如何在具体情境下相互协调他们之间的行动计划［2］。根据行动协调机制的不同，人的社会行动或互动可以被区分为交往行动和策略行动。前者通过语言理解的共识协调行动，后者以目的合理的方式协调行动。社会秩序的形成或社会整合成就在最终意义上是通过交往行动取得的。但是，交往行动内在地存在着异议风险机制，使得定向于相互理解的语言运用不可能达成社会整合。为了保证建立在语言理解基础之上的交往行动达成社会整合，必须使交往行动植根于提供了大规模背景共识支持的生活世界的语境之中，从而使得语言理解中潜藏的异议得到把握和控制。

生活世界存在着结构分化或理性化的趋势。生活世界的理性化意味着行动者的自主。这就意味着人越来越依赖于自身的理性而行动［3-1］。现代社会，生活世界在更大程度更大规模上理性化，越来越多的受利益导向的、以个人成功为追求目标的行动即策略行动被释放出来。但是，社会秩序的形成或社会整合在最终意义上依赖于交往行动。这就是说对策略行动施以规范调整和限制要通过行动者的交往行动达成[4-1]。在现代社会条件下，对交往行动和策略行动能够施以调整和限制的规范就是现代法，即具有事实性和理性可接受性的实证法。这是因为现代法已完全实证化，其执行由国家强制力保证。这个特性对于交往行动的作用就在于能够降低理由的异议风险所带来的非稳定性因素。对于策略行动来说，行动者能够在法律规定的范围内策略地追求和实现自己的利益。总之，人的互动行动即交往行动和策略行动必须在法律框架内实施。

前述的分析说明，社会秩序形成主要依赖于法律是以下列社会结构为基础的：生活世界的理性化即行动者的自主性及策略行动是从交往行动中分离出来的。中国传统社会之所以没有形成法治，是因为它不具备这样的社会结构基础。原因在于，中国传统社会是一个身份社会，人们依附于天然血缘共同体——家或家族之中，主要按照建立在血缘伦理基础之上的礼而行动，无论是地缘范围之内的关系如邻里之间的关系，还是经济之间的关系，还是其他非血缘的社会关系，都被这种关系所拟化，几乎都是按照这种规则予以调整。不仅这些我们现在所谓的“私人与私人之间的关系”被拟亲化，而且我们现在所谓的“公”的关系即管理者与被管理者之间的关系也被拟亲化，如“君君臣臣父父子子”“父母官与子民”［5］。这样，礼就成为中国传统社会基本秩序的构成性规范。

以家或家族为基本组织单元以及以礼为互动规则的中国传统社会结构，虽然在清末至国民党南京政府垮台期间发生着缓慢的变化，但是它的根本性变化或完全解体，是在新中国建立起总体性社会之后才发生的。在这种总体性社会中，人的身份主要有以下几种：阶级、城乡、干部与工人以及不同所有制等身份系列。与中国传统身份制相比较，新中国社会中的身份制的划分标准更具有一般性，超越了血缘关系，弥补了传统社会将社会关系拟亲性的软约束的缺陷，例如朋友关系比拟为兄弟关系、师生关系比拟为父子关系、君臣关系比拟为父子关系；这种新的身份制在一定程度了克服了以关系远近观念看待和处理社会关系所造成的非理性结果的缺陷，能够使人们以更一般化的观念看待和处理社会关系。新中国总体性社会结构与身份制的确立意味着，以血缘伦理为基础的与家或家族制互为前提、基础和保障的礼，不再适合新的社会结构背景下的人与人之间的关系。新中国的道德是以马克思主义为指导建立在阶级关系的基础之上的，以这种新的道德来塑造新人、移风易俗，有人将这称为“新德治”①应星认为，无论是城市的单位，还是农村的人民公社，它们更为重要的功能是塑造新人、移风易俗。我们可以称之为“新德治”[6-1]。。新中国的总体性社会结构、身份制以及与其相适应的新德治，不仅代替了中国传统社会结构和礼，而且在根本上解构了中国传统社会与礼之间的那种互为前提、基础和保障的超稳定关系。更为重要的是，它们在客观上使中国人生活世界的理性化程度得到了进一步提高。但是，这个理性化的提高是有限度的，它没有达到能够使新中国社会中的行动主体充分个体化与自主的程度，没有能够促使行动者的大规模策略行动从交往行动分离出来，该时期的行动者的交往行动与策略行动仍然缠绕在一起。因此，新中国成立初期的总体性社会仍然不可能形成法治。但是，这并不意味着新中国改革开放以前总体性社会结构的确立与改革开放至今中国社会的进一步理性化没有任何关系。我们认为：前者为后者奠定了一定的基础，如果没有改革开放以前的新中国社会结构对传统社会结构以及对礼的观念的削弱，即使中国人从国家权力系统的依赖中解脱出来，但是，普通人尤其是占人口大多数的农村人口有可能仍然受到家或家族和礼的束缚，这就会使他们在社会生活之中的策略行动规模受到限制。

新时期的改革始于农村，中国社会结构变化也是从农村开始的。改革之后，在农村地区实行家庭联产承包责任制，这种以家庭为单元的联产责任承包制与中国传统社会结构中的家或家族是不同的，前者的家庭一般是单一的家庭即以夫妻为核心的家庭，后者的家或家族一般是以血缘关系为基础的大的家庭，前者的核心和主要功能就是农业生产和经营，后者还要承担社会和政治功能。虽然改革之后，农村地区的家族势力有所恢复，但是以血缘为基础的家或家族及礼在农民的日常生活之中已不可能发挥主导作用了，以利益为取向的策略行动逐渐占据主导地位。家庭联产责任承包制使农民逐步获得了自主性，激发了他们劳动创业的积极性和主动性，从而使得农业生产获得了飞速发展，并促成乡镇企业的异军突起。乡镇企业的蓬勃发展，不仅吸纳了农村剩余劳动力、增加了农民收入，而且打破了农村的单一所有制结构和产业结构，更为重要的是，“乡镇企业集个体、集体和行政部门之力，充分调动和积累各种资源，投入市场化运作，将体制的、知识的、和民情的等多向度的治理机制融合起来，解放了家庭、家族、习俗等各种传统资源”［6-2］。20世纪90年代，大批农村的剩余劳动力开始流向城镇、城市、沿海发达地区，形成了一支规模巨大的异地流动大军。这样的流动改变了中国几千年来农民依赖于土地生活被土地束缚的状态，大批异地流动农民工离开了他们祖辈世代生活的乡村熟人社会，这就从根本上开始摧毁中国传统社会结构及与其相适应的礼。

城市的改革，一方面是对国有企事业单位的改革，这项改革始于对国有企事业单位的放权。国有企业改革的目标是建立现代企业制度，使国有企业成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人实体和市场竞争主体。而随着国有企业的市场化深入发展和事业单位的专业化的发展，这些国有企事业单位的所承担的社会职能逐渐与其剥离，国有企事业单位与其职工之间的高度依赖关系也逐渐被削弱，他们之间的关系成为契约关系。城市改革的另一方面是允许和鼓励非公有制经济的发展。这些举措都使得中国社会逐步真正由“国家与人”模式向“国家、社会与人”模式转变。

综上所述，无论农村改革还是城市改革以及由其所导致的身份制的弱化或消失，都使中国人越来越自主和个体化，生活世界越来越理性化，使得更大范围内的策略行动与交往行动相分离。这为中国特色社会主义法治的确立奠定了一定的社会结构基础。

二、社会系统的分化

我们既可以将社会看作生活世界也可以看作系统，前者是交往行动的母体，后者是策略行动的母体。因此，随着生活世界的进一步理性化和社会复杂性的进一步增大，更大范围的策略行动或工具行动被要求，经济系统就从政治秩序中逐步分离出来，成为两个独立的亚系统。亚社会系统的分化，就意味着系统整合与社会整合的分离。就像必须对策略行动施以规范调整或限制一样，系统整合机制也必须通过现代法被固定在生活世界之中。原因在于，正如前述，社会秩序的形成在最终意义上必须依赖于交往行动而不能仅仅通过策略行动。各个系统整合机制必须通过现代法被固定在生活世界，这就不仅意味着现代法是系统与生活世界之间的转换器，而且意味着现代法将各个亚社会系统整合为一个整体，各个亚社会系统必须在法律范围内运行。

社会系统的分化是围绕经济系统的分化而展开的。经济系统的分化是指经济领域中行动者的互动协调通过市场机制进行，市场对互动行动的协调不是通过互动参与者有意识的、在付出交往成本下进行的，而是客观的、在行动者背后进行的。因此，社会系统的分化是以生活世界的理性化及其所导致的大规模策略行动与交往行动的分离为前提的，是随着经济的不断市场化而展开的。市场经济活动本身是一种策略或工具行动，体现的是工具理性。“市场机制的扩张”意味着作为策略行动的市场活动与交往行动的分离，而策略行动的大规模分离就意味着各种社会亚系统与生活世界的分离。生活世界的理性化或结构分化也体现为文化、社会（狭义的）即合法性秩序和人格等生活世界的要素的分离，这个分离就使得那种覆盖整个社会、渗透民众各层次、把各种不同社会秩序包裹在一起的精神气质破碎了，人们的策略行动不再受其限制。因此，生活世界的理性化首先意味着这个社会的人们的日常生活观念能够容纳和支持策略行动。

正如前述，中国传统社会存在着覆盖整个社会、渗透民众各层次、把各种不同社会秩序包裹在一起的伦理精神——礼。因此，在中国传统社会中，虽然存在着商品市场与商品交换，但是，作为策略行动及工具理性体现的市场活动总是在最终不可能完全脱离礼的限制，而且礼由于以自然发生的血缘关系为基础，因而本身具有有限性。这就使得经济系统不可能从生活世界分化出来成为一种独立的亚社会系统，而社会系统的分化是围绕着经济系统的分化而分化的，那么，其他亚社会系统也不可能分化。1840年鸦片战争至1949年国民党南京政府垮台期间，市场和工商业活动在中国沿海地区和通商口岸得到了很大的增长。但是，这只是意味着在西方列强的强迫下市场活动和科学技术活动在规模上或数量上得到增大，并不意味着这一期间的中国社会结构能够容纳与支持市场机制的扩张，更不意味着各个亚社会系统开始分化。

1978年底开始的中国经济体制改革就是为了解决高度集中统一的计划经济体制缺乏推动工业化进一步发展的动力问题。党的十一届三中全会公报指出，现在我国经济管理体制的一个严重缺点是权力过于集中，应该有领导地大胆下放，让地方和工农业企业有更多的经营管理自主权；注意把思想政治工作与经济手段结合起来，充分调动干部和劳动者的生产积极性。“有更多的自主权”就意味着让行动者适度减少对国家权力的依赖。“用思想政治工作调动积极性”意味着说服行动者实施行为，这在本质上是交往行动。“用经济手段调动积极性”意味着利用物质刺激行动者实施行为，这在本质上是促使行动者采取策略行动。这就意味着策略行动开始从交往行动分离出来。党的十二大报告指出：“我国在公有制基础上实行计划经济。有计划的生产和流通，是我国国民经济的主体。同时，允许对于部分产品的生产和流通不作计划，由市场来调节。”这就是“以计划经济为主、市场调节为辅”的经济体制。党的十二届三中全会通过的《中共中央关于改革经济体制的决定》指出，根据历史经验和十一届三中全会以来的实践，应该对我国经济体制的基本点进一步作出如下的概括：第一，就总体说，我国实行的是计划经济，即有计划的商品经济；第二，完全由市场调节的生产和交换，主要是部分农副产品、日用小商品和服务修理行业的劳务活动。由此可见，1978年底开始的经济改革就是经济市场化的改革，而且市场化的范围是在逐步地扩大①商品经济是对市场经济的俄语称谓，在改革开放初期讨论中国经济改革的目标模式时，中国经济学家一般都把市场经济称为商品经济[7]。。党的十三大报告指出：“社会主义有计划商品经济的体制，应该是计划与市场内在统一的体制。”这就意味着我国经济体制的改革不再是以计划为主市场为辅的机制，市场不再只调整部分经济领域。“计划和市场的作用范围都是覆盖全社会的。”因此，社会主义的市场体系不仅包括消费品和生产资料等商品市场，而且包括资金、劳务、技术、信息和房地产等生产要素市场。党的十四大报告提出：“要建立社会主义市场经济体制，要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。”“围绕社会主义市场经济体制的建立，加快经济改革步伐。”十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出，着重发展生产要素市场，重点培育金融市场、劳动力市场、房地产市场、技术市场和信息市场等，发展市场中介组织，如会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构，计量和质量检验认证机构，信息咨询机构，资产和资信评估机构等。至此，中国经济领域的改革明确地取向市场化。党的十六大报告指出：“要在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础作用。”这就意味着中国经济市场化向更广更深领域发展。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出使市场在资源配置中起决定性作用，并指出“从广度和深度上推进市场化改革，大幅度减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化”。这就意味着中国经济领域的改革向着市场化的方向不断迈进。

上述的分析说明，经济改革过程就是中国经济领域逐步市场化的过程：从部分经济领域的市场化到全面的市场化，从边缘领域的市场化到中心领域的市场化，从经济薄弱领域的市场化到主导领域的市场化，最终使市场在资源配置中起决定性作用。从交往行动理论的角度看，中国经济市场化的过程就是经济系统不断从生活世界和政治系统分化出来而成为一个独立的亚社会系统的过程。经济系统的分化或经济的市场化就意味着人们在经济领域实施的行动是策略行动而不是交往行动。

随着经济系统的分化或经济的市场化，其他社会亚系统也逐步分化出来。与经济系统化最紧密相关的是国家行政系统。行政权力系统分化表现为行政权的专门化与科层制。党的十一届三中全会公报指出，应该着手大力精简各级经济行政机构，把它们的大部分职权转交给企业性的专业公司或联合公司；实行分级分工分人负责，加强管理机构和管理人员的权限和责任。《中共中央关于改革经济体制的决定》明确提出“正确发挥政府机构管理经济的职能”，明确了政府机构管理经济的具体职能。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革的若干重大问题的决定》指出，“推动政府部门由办文化向管文化转变”，“建立健全现代文化市场体系”。不仅文化系统开始分化，而且社会（狭义）系统也开始分化。党的十九届三中全会将深化党和国家机构改革作为新时代全面深化改革的重要领域和关键环节。2018年中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》，对党和国家机构的科学设置、职能配置、体制机制等作出全面部署，集中解决机构重叠、职责交叉、权责脱节等问题，这对于促进行政权力系统的专业化有重要意义。

综上所述，1978年底至今的中国经济改革的过程，也是中国经济领域逐步市场化的过程，伴随着这个过程，其它的亚社会系统如行政权力系统、文化系统与狭义的社会系统也在逐步分化。这就为中国特色社会主义法治的初步形成奠定了另一个社会结构基础。因为社会系统的分化不仅需要现代法将各个亚社会系统固定在生活世界，而且需要现代法将各个亚社会系统整合起来。

三、法律与法学的分化

到目前为止，我们论述了下列命题：生活世界的理性化及其所导致的策略行动大规模地从交往行动的分离与各个亚社会系统的分化，这样的社会结构导致了现代社会是法治社会，即无论是交往行动还是策略行动都必须在法律框架之内，无论是经济系统还是行政系统都必须在法律框架之内，无论是生活世界与各个亚社会系统之间，还是各个亚社会系统之间都需要通过法律联结起来。但是，有人会提出下列问题：道德为什么不能成为现代社会的社会秩序形成的媒介呢？为什么只有现代法能够成为现代社会的社会秩序形成的媒介呢？

要回答前述问题，我们首先要明白，道德和法律属于生活世界的成分，它们及其之间关系的发展是生活世界理性化或结构分化的一种体现。按照哈贝马斯的观点，道德和法律的发展具有同质的意识结构。他根据美国心理学家柯尔伯格的理论将道德意识区分为三个阶段：前习俗阶段，在这个阶段，个人根据行动的后果做道德判断，并不关心某种情境下社会所规定的正确行为方式；习俗阶段，在这个阶段，个人能够认识并考虑到社会的期望并按照道德规范的要求而行动，也就是说人从社会成员的角度处理道德问题，根据规范取向以及对规范的意向性违反来做到的判断；后习俗阶段，在这个阶段，个人能够超越他所属社会的道德规范和法律考虑道德问题，即根据更具有普遍性的原则进行道德判断，规范自身是依据道德予以判断的【8】。与个人道德意识发展阶段相对应，道德与法律的发展同样经历了古代社会、传统社会和现代社会三个阶段。在古代社会即原始社会，道德和法律是不分离的。在传统社会，道德和法律开始分离，但是法律的合法性来自于道德，而道德在某种程度上仍发挥着法律的功能，无论道德还是法律在某种程度上仍然与宗教世界观缠绕在一起。在现代社会，道德已经一定程度去制度化，以至于它只是固定在人格系统，作为对行为的一种内在控制；而法律发展成一种外在的武力（force），以至于现代强制法即由国家制裁保证的法律成为一种与法律上的人的伦理动机相分离的制度，而且只依赖于对法律的抽象遵守，即不过问动机。这种道德和法律的发展是生活世界结构分化即理性化的一部分。这种发展不仅反映了生活世界中的社会成分即制度系统与文化、人格关系的独立性，也反映了合法性秩序越来越依赖于规范的确定和证成的形式程序的趋势[3-2]。

随着生活世界的理性化，人越来越自主和个体化，道德和法律从那个具有神圣基础的全社会精神气质氛围中分离出来，道德就成为自主的仅仅建立在理性根据基础之上的道德即理性道德。正如前述，这个层面的道德考量要求的视角是要超越特定社会的，即要求平等地尊重每个人和同等地考量所有人的利益。因此，这种道德是一种要求可普遍化的道德，这样，它就与习俗性惯例分离了。它的目的在于对道德上相关的行动冲突予以公正地判断。这种道德首先作为文化符号的意义内容而存在，可以被理解、诠释、传递并批评地发展。尽管这种类型的文化知识指向可能的行动，但是，这种道德要想对行动发生作用，只有通过道德原则的内在化[4-2]。作为文化系统知识的理性道德，有可能转化为行动也有可能不转化为行动，而且转化到行动的可能性是非常弱小的。这是因为道德主体的自我控制系统具有风险而且高度抽象因此其相当脆弱，也是因为提供如此要求能力的社会化过程是不具有可预测性的。这表明，道德不可能成为人的行动系统，也不可能成为系统与生活世界之间的转换器。

在现代社会，与道德不同，法律既是行动系统也是知识系统。具体来说，一方面，法律可以被理解为一种制度，即规范调整的行动复合体。在作为行动体系的法律之中，动机和价值取向被交织在一起。为什么说动机和价值取向交织在一起？我们在前述指出，法律的产生是为了对策略行动或工具行动予以规范调整，策略行动或工具行动是由动机推动，即是行动者为了追求和实现利益或欲望而实施的行动，对其予以规范调整就是为了平衡价值和需要或动机的。既然，在法律中动机与价值交织在一起，那么，法律规范对行动具有直接作用，而道德不具有这种作用。另一方面，法律可以被理解为由法律命题及其诠释所组成的文本，也就是说法律体现为教义性或原理性知识（doctrinal knowledge），这种知识已被明确阐述并被体系化。因此，法律具有相当高程度的理性。这就既使法律区别于如习惯、风俗等自然长成的制度秩序，也使法律与原则性道德联系在一起[4-3][4-4]。这样，法律同时在文化和社会层面被确立，而且与人格系统相互影响。法律成为教义性或原理性知识并被体系化，这就意味着法学脱离其它科学自身成为一门独立科学，而且法律自身分化为不同的部门法即公法与私法。法律的分化与社会系统的分化相一致。市场组织的确立是通过私法而成为可能，行政组织或政府组织的确立是通过公法而成为可能。

前述的分析表明，现代社会成为法治社会还必须依赖下述社会结构条件的形成：法律与道德的分化、法律自身的分化以及法学的分化。在中国传统社会，这三个条件是不存在的：法或刑是以礼为基础的，法或刑只是礼的辅助之手段或道德之器械，因此，有人称中国传统法是“伦理法”，有人称其“道德的法律化、法律的道德化”，也就是说法律是以刑为主、诸法合体的未分化的法律。而律学只是对法律的注释，而并没有将其注释结果体系化，即律学并不是运用抽象概念思考法律并将关于法律的知识体系化的一门独立的科学。

中国法与作为其合法性基础的道德即礼的分离是从清末法制改革开始的。这也是中国法现代化的肇始。但是，我们必须明白的是，中国法与中国道德的分离与西方法与其道德之间的分离是不同的。后者的分离是随着生活世界的理性化，道德发展到后习俗阶段后而自然分离的。中国法与道德之间的分离是在中国传统社会结构没有解体的前提下，在外力的强迫推动下而被迫分离的。1911年清政府宣告覆亡之时，西式的现代法律体系在中国得以确立。民国初期，清末的修律成果大都被延续下来。在整个民国时期，虽然政权多次更替，但是，每个政权对前一个政权的法制建设成果继承下来，并在此基础上加以改进。至国民党南京政府1949年垮台之时，中国法的现代化的建设成果主要体现为国民党南京政府的“六法全书”的定型。这个“六法全书”与清末的六法相比，更西方化了，在更大程度上与中国传统道德相分离了。但是，这并不意味着中国法现代化的完成，也不意味着此时的中国法已承担了现代社会中的现代法应该承担的功能和作用，更不意味着中国社会已转变为现代法治社会。我们认为这其中的原因和道理在于，至国民党南京政府垮台，中国传统社会的基本结构并没有发生根本改变。同时，我们不认为清末法制改革以来所制定的法律对中国传统社会的结构以及中国传统社会的道德没有发生任何影响。相反，我们认为，此时期的与传统道德已分离的具有现代特征的中国法对于推动中国传统社会结构及其规范发生变化有重要作用。

从社会结构变化的角度看，改革开放在一定程度上也是中国人从行政权力的束缚中逐步地分离出来，逐步个体化，并以个人的理性维持自身存在与发展的过程。另一方面，中国的改革开放也是经济系统逐步从行政权力分化而成为独立的亚社会系统。与此同时，中国的行政权力系统逐渐地专门化和科层制。无论策略行动与交往行动的分离还是社会系统的分化，它们都必然要求以法律作为社会秩序形成的媒介。中国1978年底至今的法制建设与这个要求是相一致的。党的十一届三中全会的报告指出：“从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”2011年10月中国国务院新闻办公室发布了《〈中国特色社会主义法律体系〉白皮书》。该白皮书指出：截至2011年8月底，中国已制定了现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部。它宣告“中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依”。这些法律法规的主体内容是确立经济领域的市场化和确保市场机制独立地协调经济领域中行动者的互动行动。前者是民商法，后者是行政法和经济法。民商法调整的是市场系统的策略行动，而行政法和经济法调整的是行政权力系统中的策略行动。调整策略行动的法律必然是形式法而不可能是实质法，因为策略行动是工具理性的行动。既然这些法律是形式法，那么，这就意味着这些法律是与道德相分离的，其合法性不再是道德而是人的理性。随着中国经济市场化的不断发展与中国特色社会主义法律体系的形成，中国法律在不断地分化。在改革开放的前十余年间，无论是在理论上还是法律实践中，公法与私法的划分都没有得到普遍的承认。1994年党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，社会主义市场经济体制的建立和完善，必须有完备的法制来规范和保障，并要求加快经济立法，进一步完善民商法律、刑事法律、有关国家机构和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济的法律。一方面，这说明中国的法律是围绕着市场经济体制的发展和完善而发展的。另一方面，这说明法律的分化或区分得到了确认，市场经济的基本法律是民商法，它属于私法；国家机构和行政管理方面的法律是公法，调整公共权力与公民之间的关系，以保障市场机制不受公共权力的非法干涉。总之，随着中国经济不断地市场化及其它亚社会系统的分化，作为调整这些系统的法律不仅越来越形式化即与实质的道德相分离，而且分化为不同的部门法。

随着法律数量的增加、法律形式化的增强以及法律自身的分化，中国法学自1978年至今不断朝着作为一门独立科学的方向发展。在这里，我们以法理学（包括了法哲学与法理论）这一学科的发展或演变为例来阐述中国法在新时期的发展或演变。这是因为法理学是一门将各个部门法学构建为一个整体法学或一般法学的学科。改革开放初期的中国法学面临的任务就是将法学从政治学中分离出来。因此，法理学探讨的核心问题是法的本质、法的继承性、法律面前人人平等、法治与法制的区别，等等。“法学作为一门独立科学”的共识得以形成，其标志是“国家与法的一般理论”被改变为“法学基础理论”。任何一门科学作为独立的科学必须具有其自身具有的一套话语或概念体系或框架。如何构建作为一门独立科学的法学自身所必需的一套概念体系呢？这就引发了中国法理学在20世纪80年代中期关于“权利本位”与“义务本位”的讨论。这场讨论一直延续到20世纪90年代初，它的结果是人们形成了下列共识：法学与法律中的核心范畴或概念是权利与义务，其他概念或法的现象都是围绕权利与义务展开。虽然这个时期的中国法理学研究一致努力地建构作为独立科学的法学所必需的概念或范畴体系，但是，它所使用的话语和论证所运用的思想理论资源仍与政治话语、政治学没有分离[9]。20世纪90年代中期，“社科法学”在中国兴起，它研究的对象是法律“在中国社会中实际运作的状况以及其构成这些状况的诸多社会条件。”[9]它所使用的方法是其他社会科学的方法。从中国法学自身发展或演变的逻辑看，这种法学是对20世纪80年代至90年代初的法学的一种反拨。因为社科法学不仅否定了法律的独立性而且否定了法学的独立性与自主性，更为重要的是它将法学转变成为一种交叉学科或边缘学科。本世纪初，法学（法教义学或狭义的法学）方法论的研究开始在中国兴起。教义学具体体现为各个应用部门法学，例如中国民法学、中国刑法学、中国行政法学、中国诉讼法学等。法学方法论是对法教义学的方法的陈述与反思。它认为法教义学有其自身专门的方法，因此，法教义学是一门不依赖于其它科学而能够作为独立科学的法学。每一门科学或研究都必须具有某种方法，各种各样的方法虚无主义都使科学或科学商谈成为不可能，方法是科学的重要标准之一[10]。这样，我们可以说，在以法律为研究对象的法学学科中，只有法教义学是能够作为独立科学的法学，而其它法学学科如法社会学、法经济学、法史学、比较法学等学科都是不能作为独立科学的法学。法学方法论的兴起不仅是对社科法学的反拨，而且是对经过20多年发展的应用部门法学作整体的反思。

综上所述，中国法自清末法制改革至今的百余年的发展与演化，越来越与道德相分离，而且伴随改革开放，数量越来越多，品质越来越形式化并不断地分化为不同部门法。与此同时，中国法学为了应对中国法律实践的要求而不断地发展，并且在整体上逐步地朝着与法律活动专门化、职业化所必然要求的、作为独立科学的法学的方向而发展。这些就为中国特色社会主义法治的形成奠定了法治所必然要求的初步的法律与法学基础。

结语

特定社会与国家能否形成法治社会与国家取决于其是否具备下列三个社会结构条件：生活世界的理性化；社会系统的分化；法律与法学的分化。如果这三个社会结构条件在特定社会与国家没有形成，那么，该社会与国家就不可能形成法治。中国特色社会主义法治也是随着这三个社会结构条件在中国社会的逐步形成而被确立的。但是，这三个社会结构条件在中国社会只是初步地形成，而还没有完全形成。这就意味着：一方面，中国要进一步朝着现代性社会与国家方向进行改革；另一方面，中国特色社会主义法治只是被确立了，还需要随着改革的逐步深化而发展与完善。