论我国保安处分的种类

2018-02-07肖吕宝

政法学刊 2018年2期

肖吕宝

(广东警官学院法律系，广东广州 510232)

自18世纪末以降，随着罪刑法定原则、责任主义的确立，以自由刑为中心的刑罚体系得以确立、形成。但是，随着产业革命的进程，急剧工业化、城市化的欧洲诸国面临累犯的激增、犯罪形态和数量的突变，以自由刑为中心的刑罚体系和刑法理论不能有效地应对社会所面临的犯罪问题，不能充分遏制和预防犯罪的增长，保安处分则适时地登上了历史的舞台。鉴于刑罚是回顾性的报应，而保安处分则是展望、合目的性的社会防卫措施，1893年瑞士刑法预备草案采用刑罚与保安处分并列的二元刑事制裁体系[1]2，该体系逐步被其他国家刑事立法所采纳，二元体系为当前世界各国刑事制裁体系的主流。

一、我国刑法学界对于保安处分种类的论争

保安处分科处以行为人将来的人身危险性即再犯可能性为条件，但是，我们迄今无法获得一套科学、可信的预测体系乃至实证经验来证明行为人将来再犯与否，对行为人科处保安处分，剥夺其相应权益均是建立在不确定的事实基础之上。基于人权保障的需求和再犯可能性预测的盖然性等诸多因素，立法者在刑法或特别法中将保安处分的种类、保安处分处遇的内容、期限、请求程序、审判程序和执行程序等予以明确化、法定化。为此，在保安处分法定化国家，学者对于保安处分的种类并无争议。

虽然我国刑法对保安处分并没有予以专门的章节加以规定，但是，对于刑法中业已存在“保安措施”则毋庸置疑。[2]761我国学者在阐述保安处分之时，并没有严格区分保安处分及其相关的概念，有的使用“保安处分措施”[3]、“保安措施”[4]、“广义的保安处分和狭义的保安处分” 等等[5]，而且包含的种类也各不相同，观点各异，主要有以下几种观点：

第一种观点认为，我国刑法上和行政法上的所谓“保安处分”不仅散乱无章，而且名实不符。在宣告程序上，保安处分的重要特点在于，其宣告者只能是法官、检察官或特定的裁判官而不能是一般行政执法人员。然而在我国刑法上、行政法上的所谓“保安处分”的宣告者，除刑法典中的几例规定外，其他所有的所谓“保安处分”的宣告者均是各类行政执法人员。因而，我国一些学者所称的现行刑法和行政法上的所谓“保安处分”欠缺保安处分的本质特征，其实够不上“保安处分”，充其量可称其尚有若干“保安处分”的特性而已。刑事法律中的保安性措施有: 1)刑法第十四条“收容教养”；2)刑法第十五条“严加看管和医疗”；3)《关于禁毒的决定》第八条“强制戒毒”；4)《关于严禁卖淫嫖娼决定》第四条第一款“强制教育处分”；5)《关于严禁卖淫嫖娼决定》第四条第四款“强制治疗处分”；6)刑法第六十条“没收”；7)《关于严禁卖淫嫖娼决定》第十条“没收处分”。行政法规中具有保安性措施大致有:1)工读学校；2)强制留场作业；3)对特定的劳改、劳教人员注销城市户口的行政强制措施；4)交通管理法规中关于对特定欠缺驾驶技能者撤销驾驶许可的强制措施；5)工商管理法规中关于吊销特定不法经营者营业执照的行政处分。[6]

第二种观点认为，我国刑法尚未建立作为系统的保安处分，所以不可能有真正的保安处分种类或措施。不仅如此，目前对少年犯的收容教养和对精神病犯的强制医疗的宣告及执行程序也不符合保安处分的客观要求，故这两种强制措施也不是真正的保安处分。我国现行的保安性措施大体上包括两大类：第一类是刑法典规定的保安性措施：1)收容教养；2)强制医疗；第二类是行政法规定的保安性措施：1)强制禁戒；2)强制治疗；3)收容遣送；4)强制留场作业。[7]

第三种观点认为，我国现行法律虽无保安处分的概念，但在刑法中已实质性地存在保安处分，其与刑罚共同构成刑法所规定的法律后果，由此形成“隐性双轨制”的格局。主要的规定有：1)限制或剥夺人身自由，包括收容教养、强制医疗、禁止令、缓刑监督、假释监督；2)剥夺个人财产权益，即没收和追缴；3)个人劳动权，即强制劳动；4)剥夺外国人在我国的居留权，即驱逐出境。[8]

新中国成立后的刑法理论基于自由意志的立场，否定犯罪原因中的人类学因素，从而对保安处分理论加以摒弃。虽然我国现行刑法没有对保安处分设置专门的章节，但规定了一些包含保安处分的条款。2012年3月修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》设置“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，对强制医疗的适用对象及其条件、审理机关及其程序等等作了明确的规定，这是进一步在程序上落实刑法第十八条精神病人强制医疗，是保安处分法定化的重要标识。

毋庸置疑，我国与保安处分法定化还有一定的距离，但是，作为刑事制裁的保安处分其本质是社会防卫、矫正和教育，适用的条件为再犯可能性这些本质性的特点来界定我国刑法中的保安处分，而并非以有无专门的章节规定、程序等来确定。同时，在界定我国刑法中保安处分之时，我们必须清醒地认识到我国法律体系的划分以及行政机关的权限与德日等国的差异，而不能盲目地照搬或移植，严格地区分保安处分和具有处分性质的行政措施。

二、保安处分适用的基础——行为的刑事违法性

保安处分以行为的刑事违法性为基础，以行为者将来的再犯危险性为条件，为预防犯罪与改善、治疗犯罪者而给予的处分。[9]1003保安处分的科处并非以行为人的责任存在为前提，而是以行为的刑事违法性为前提。换而言之，只有当行为人实施了刑事违法性的行为才具有被科处保安处分的可能性。

保安处分的科处以行为的刑事违法行为基础，这是与保安处分诞生的初衷和目的是密不可分的。19世纪末，西方社会的犯罪现象呈现出一种病态的趋势：社会矛盾日益突现，犯罪率激增，未成年犯罪和累犯人数增长尤为明显。以道义责任为基础报应型刑法理论对此社会现象束手无策，捉襟见肘。此时，主张社会防卫和特殊预防的保安处分适时地登上了历史舞台，强调应“受处罚的不是行为，而是行为人”。1930年布拉格国际监狱会议决议认为，在不能适用刑罚时，或者在单独适用刑罚时，可以建立并适用保安处分制度，以补充刑罚体系不足，[10]13“保安处分是从社会防卫的角度来补充刑罚的方案”。[1]4为此，两者共同建构了应对犯罪的刑事制裁体系。保安处分科处的对象为无刑事责任能力之人、限制性刑事责任能力之人和有再犯危险性的有责之人。其中，无刑事责任能力之人必须在客观上实施了具有构成要件该当性、违法性的行为，才具有被科处保安处分的可能性。

随着行政措施种类以及方式的多样化，其中亦不乏一些含有处分性质的措施。保安处分与具有处分性质的行政强制措施的差异，可以从处分的实质中加以窥视，即作出处分的机关，保安处分是由刑事法律规定，法院予以判决；而行政决定由行政机关裁决。[1]7保安处分与具有处分性质的行政措施的本质差异在于针对的对象不同、依据的法律不同，即保安处分针对的是具有刑事违法性的行为，依据的是刑法，而具有处分性质的行政措施针对的是一般违法行为，依据是相关的行政法规。同样处分措施，如对卖淫嫖娼者的收容教育、工读教育等等，在我国属于行政措施，而在日本，对卖淫妇的辅导处分、对虞犯少年的保护处分却归属于保安处分，这是因为我国同德日等国法律区分违法与犯罪的标准以及行政机关权限的差异所致。

我国依据行为的社会危害性程度，将违法划分为犯罪与一般违法。例如盗窃行为，盗窃数额较大或具有其他严重情节时，行为人才构成盗窃罪；倘如行为人盗窃数额较小，则属于一般违法行为。然而，日本法律体系则依行为类型来区别刑事违法与一般违法，刑法上违法性的行为与其它法领域的违法行为存在着类型上的差异，即违法一元论。该理论认为该当构成要件的行为才具有刑法上的重要性，为此，刑法上的违法性也称之为构成要件的违法性。“一厘事件”的大审院判决成为可罚的违法性理论的先驱，行为的违法性若是轻微时，则否定犯罪的成立。[11]175这种犯罪的否定并不是通过立法，而是通过司法程序即暂缓起诉、警察阶段的处分等来回避刑罚的适用。

刑事犯罪与一般违法之界限以行为类型而不是危害程度进行划分，这种划分模式使得犯罪与一般违法行为不存在类型上交叉与竞合，界限十分明确。以行为类型划分犯罪与一般违法的界限，可以保持规则的明确性，便于立法语言的准确性，不至于形成司法与行政执法机关的管辖冲突，同时不妨碍轻微行为的非罪处理。[12]

在德国，一个行为构成究竟是违反秩序行为还是犯罪行为，取决于受到刑罚处罚还是违反秩序罚的处罚。违反秩序行为不是对业已存在法益的侵犯，而是对维持公共秩序和福祉需求的危害，对这种道德上无色彩的不服从行为即违反秩序的行为，仅使用非刑事惩罚的手段加以制裁。[13]13同样，在违反秩序法中规定的违反秩序的法律条文，虽然与刑法条文的规定相似或者相同，因为其中的行为构成仅仅允许“使用罚款进行惩罚”(《违反秩序法》第1条第1款)。立法者一直努力保持将自由刑、拘留刑、秩序刑和罚金刑仅仅用于对犯罪的惩罚上。[13]5总之，德国在区分违法与犯罪的标准上不同于日本的行为类型标准，更主要的体现在受罚的种类上。①第二十一条(犯罪与违反秩序行为同时发生) (1)如果一项行为既是犯罪又是违反秩序行为，则只适用刑法。可以处以其他法律规定的附加措施。(2)但是，在本条第(1)款的情形，如果没有科处刑罚，可以将该行为作为违反秩序行为处罚。具体参见：德国违反秩序法[J].郑冲，译.行政法学研究,1995,(1):86-94.

不仅在区分违法与犯罪上，我国法律体系采取了与德日法律不同标准，而且我国法律赋予行政机关的行政权限远远大于德日。《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚的种类不仅包括罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，而且还包括剥夺人身自由的行政拘留。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十六条、《中华人民共和国禁毒法》第三十八条甚至赋予公安机关对引诱、容留、介绍他人卖淫的行政相对人可以采取强制性教育措施和强制戒毒的决定，其中强制戒毒的期限为两年。

1992修订的《德国违反秩序法》中处罚的种类包括罚款、没收、充公和对法人和人合团体的罚款，其中，罚款是对违反秩序法最主要的处罚方式。

在日本，对违反行政义务的制裁一般包括刑事罚、秩序罚、反则金、课征金、加算税、停止、取消许可和公表等等；狭义的行政犯是指被科处行政刑罚的义务违反行为。刑法学理论一般认为，虽然行政犯和刑事犯存在法益侵害和社会伦理非难的程度上存在着差异，但是对行政犯科处刑罚必须遵守罪刑法定原则、责任主义原则和罪刑均衡原则。[14]18历史上，日本也曾经历过警察权力扩张的时期，但是，其权限也仅限于被科处短期自由刑(29日以下拘役)和罚金刑的违警案件。随着违警罪即决例和警察犯处罚令的废除，《轻犯罪法》的制定，警察的权限仅限于对案件进行侦查及移送起诉，处罚权归属于法院。总体而言，日本法律体系的演变体现出限缩行政机关的权限，突出司法为中心，强化司法对行政监督的运行机制。为此，日本行政机关的行政制裁权相对较小。

鉴于我国法律体系对于犯罪与违法的区分标准以及行政机关的权限与德日法律体系诸多的差异，所以难以将相同的“行政措施”纳入我国保安处分之中，例如《中华人民共和国行政强制法》中强制隔离戒毒、收容教育；《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》工读教育等等。

鉴于保安处分产生的历史背景及其目的，为此，我们要严格区分保安处分和行政措施等一系列概念，而不能加以混同，保安处分与具有处分性质的行政措施的本质区别在于确立其法规范性质的不同。我们不能因为其在德日刑法中属于保安处分，根据名称上的相似而将其纳入我国刑法中，作为保安处分种类之一。对于保安处分的研究应当给予我国的法律体系及立法现状，而不能盲目地照搬德日刑法。

《违法行为矫治法》两次被纳入全国人大常委会立法规划，但是，该法历经10年的讨论都没有通过，原因在于决定矫治的权限归属于公安机关，还是法院，争论不休，“决定的公平与效率无法达成一致，该法也就迟迟未有实质性进展”。[15]归根结底，这不仅涉及到我国立法体系的核心价值是以秩序本位，还是以权利本位为中心，还牵涉到法律体系之间的划分与衔接等一系列根本性问题。

三、保安处分与刑罚处遇的界限

基于刑罚和保安处分产生的时代背景、理论基础和目的的不同，两者有着质的差异。首先，刑罚的本质是对犯罪的报应，而保安处分是社会防卫和对行为人的矫正、教育为目的的处分；其次，刑罚的基础是责任，而保安处分是性格的危险性；最后，刑罚是以构成犯罪为必然前提，而保安处分的着眼点为危险的性格。[16]603当然，除了上述区别之外，刑罚与保安处分在适用的对象、适用的原则、溯及力等诸多方面存在着诸多差异。

绝对的刑罚理论认为，犯罪是对法规范的违犯及法益的侵害或危险，基于道义责任论对犯罪人进行处罚，目的在于恢复正义。因而，刑罚具有先天的道德性，它存在的合理性并不依存于是否达到预防犯罪的目的，而在于处罚的绝对请求权。报应型刑法理论强调刑法的分配正义，刑罚的轻重与行为的社会危害性相联系，刑法中的人是一个抽象的、理性的人。随着实证主义学派的兴起，从医学、心理学以及社会的角度来研究犯罪人，刑法学研究的方向从行为刑法逐步向行为人刑法进行转变，刑罚目的也逐渐从绝对的刑法理论向相对的、目的刑法理论进行演变。为此，刑罚的裁量以责任主义为基点，预防的考量对量刑具有重要的影响。科处保安处分必须有助于预防的目的，刑事制裁特别要侧重于特殊预防。[17]由于刑罚理念的转化，刑罚的种类和执行方式也发生了诸多的变化。但是，刑罚面向过去的犯罪行为，而保安处分则面向未来的再犯可能性这一本质性的区别从未发生变化。

(一)没收、追缴的性质

1.没收、追缴性质不同于没收财产，不属于附加刑。首先，没收财产和其他的刑罚一样，是对犯罪人合法权益的一种剥夺，通过对犯罪分子所拥有合法财产的处置，感受其惩罚性功能，体现的是报应。所以，没收财产和其他刑罚一起构建了我国的刑罚体系。而没收、追缴的对象为“违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物”，犯罪人对其是否拥有合法的所有权值得怀疑，至少说这种所有权是“不纯的”或者是“有瑕疵的”，所以没收并不具有没收财产所具有的剥夺、报应性功能。其次，适用刑罚的前提是行为人构成犯罪，而保安处分适用的基础是行为的刑事违法性，条件是再犯可能性。没收、追缴的对象为“违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物”，如果认为没收财产包括没收，为附加刑，那么，对于无刑事责任能之人实施“犯罪”的犯罪工具能否没收？如果不能没收，显然有违我国刑法第六十四条之立法精神，本条文所涉及的“违法”、“犯罪”显然只能从客观违法论的角度进行解释，即具备构成要件该当性、违法性的行为。如果认为能没收，则打破了刑罚与保安处分的界限，实为两难。

没收是一种附加刑，包括刑法第五十九条没收财产以及六十四条没收、追缴，[18]这样的观点显然没有对两者适用的对象、“犯罪”的行为主体作仔细地甄别，从而导致性质上的混同，故而这种观点值得商榷。

2.没收是惩罚犯罪的一种“随附后果”、非刑罚处理方法，而并非保安处分。关于没收的性质理论中争议很大，主要“有附加刑说”[19]554、“附加刑和保安处分说”[20]80、“保安处分说”[21]、“刑事制裁说” 等等[22]952。毋庸置疑，对毒品、爆炸物及枪支等违禁物的没收具有保安处分的特点，但是，没收的性质既不能用刑罚，也不能用保安处分所能涵盖。

首先，没收、追缴的对象为“违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物”，此对象为犯罪行为的衍生物、犯罪行为所用物，与行为主体、行为构成一个完整的犯罪行为链条。既然刑法对对行为人及其行为从规范上进行否定，那么，对犯罪行为的衍生物、犯罪行为所用物进行没收乃刑法应有之义，故德国、中国刑法典等用语为“应当没收”。①日本《关于针对犯罪人以及违法少年的社会内处遇的规则》规定允许假释处分的条件为：“能够确认有悔悟的心情以及改过自新的意欲，没有再犯罪的危险，并且交付保护观察对于改过自新是妥当的。再犯的危险是对将来品行的预测，所以其判断并不容易。”如果严格解释“没有再犯的危险”，假释的运用势必受到明显的限制，为此，宜将其解释为“当认为再犯可能性较高时”不允许假释。2006年假释者中30.0%的人，在释放5年内又再次犯罪，因而假释者再犯率很高。具体参见：川出敏欲.刑事政策[M].金光旭,钱叶六,译.中国政法大学出版社,2016:119-197.其次，保安处分适用的条件是“再犯可能性”，面向的是未来的可能性，故对行为人适用保安处分之时，一般使用的词语是“可以”，而非“应当”；而刑罚的功能是报应，是对已然行为的否定。“再犯可能性”的主体是人，而非物，没收、追缴之物在以后并非一律都会被犯罪者再次使用，故中、德刑法典采用“应当没收”，而非“可以没收”。正如森下忠教授指出：历来的所谓对保安处分“并非指物体自身中具有再犯的危险性”，因此，将其作为即不属于刑罚、也不属于保安处分的独立处分是妥当的。[23] 150最后，没收并非适用比例原则，而在于对没收的对象进行限制性解释。刑法理论一般认为，刑罚的裁量受到责任原则的限制，而保安处分的科处则与再犯危险性的大小相适应，即符合比例原则，与责任原则无关。行为人甲驾驶20万元的汽车去盗窃他人2000元的山羊，倘如根据责任原则，作为犯罪工具的汽车则应予没收，这样的判决显然难以为公众接受。为此，科处没收应当适用比例原则，没收为保安处分。但是，也有学者认为没收、追缴也应当遵循刑罚均衡原则[24]，对没收的对象采取限制性解释亦可达到相同的法律效果。

综上所述，刑法第六十四条没收、追缴的性质具有刑罚、预防和其他的要素功能，既不能用刑罚，也不能用保安处分所能涵盖，而是一种独立的刑事制裁措施。我国刑法将其放入“量刑”章节中，而非“刑罚”中是妥当的。

(二)犯罪人处遇、保安处分与社区矫正

随着刑事政策和行刑理念向人道主义、社会化方向的转化，人们对自由刑所存在弊端的认识不断加深，不仅自由刑的执行方式发生了变更，如周末监禁、夜间监禁、断续监禁、余暇限制和半监禁等等；而且自由刑的执行内容从单纯的监禁转变为以服刑人的社会更生为目的设施内处遇，即刑罚理念从传统的“适格犯罪的刑罚”向“适格每个犯罪者的处遇”。

在日本，犯罪人处遇是指便于犯罪人改过自新、重返社会而防止再犯而对犯罪者施加的国家处置和待遇的总和。犯罪人处遇包括司法处遇、设施内处遇和社会内处遇，司法处遇是指判处犯罪人何种以及多重的刑罚、保安处分。[23]160因此，设施内处遇和社会内处遇其实就是刑罚、保安处分的执行方式及措施的总称，而并非独立于刑罚和保安处分。2007年日本实施的《刑事收容设施及被收容者等处遇法》统一规制矫正处遇的原则、内容方式等等。其中，矫正处遇的内容分为劳动作业、改善指导、课程指导三大部分，其作用主要是拘禁、社会防卫和矫正改善。矫正改善是设施内处遇主要的目标，设施内处遇的劳动不单是对勤劳意识、社会共同生活适应性的一种培养，而且通过劳动，受刑者还可以得到以提高劳动技能和知识为目标的职业训练。[20]1781976年德国《自由刑和剥夺自由的矫正及保安处分法》也明确规定劳动是刑罚的执行内容。[22]926

1.强制劳动。我国刑法第四十六条规定：被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行，凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。为此，刑法理论一般认为参加劳动是有期徒刑和无期徒刑的行刑内容。但近来有些学者认为，强制劳动为保安处分，而并非是有期徒刑和无期徒刑的刑罚处遇。如果将强制劳动理解为徒刑的执行内容，从刑罚与罪责的关系看，至少会引发两点质疑。首先，刑罚具有剥夺功能。有期徒刑和无期徒刑作为自由刑，只具有剥夺犯罪人的人身自由的功能，并不包括强制劳动。如果将强制劳动作为徒刑的执行内容，则存在着刑罚过度的问题。其次，刑法第四十六条规定：凡有劳动能力的，都应当参加劳动。据此，没有劳动能力的不应进行劳动改造。对于犯有同样罪行且罪责相当的不同犯罪人，量刑应是一致的。但是，因犯罪人有无劳动能力的不同导致刑罚处遇上的不平等。最后，将强制劳动视为有期徒刑和无期徒刑的执行内容或方法，显然漠视了宪法所规定的劳动权的独立存在，也忽视了强制劳动所特有的法律目的和功能。为合理化解上述质疑并使强制劳动的法律规定正当化，将强制劳动理解为独立的保安处分措施更加妥当。[8]

我们认为，强制劳动并不是对服刑的犯罪人合法权益的剥夺，而为有期徒刑和无期徒刑的固有内容，两者并非相分离。

首先，1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第8条第3项 “强迫或强制劳动”一词不包括通常对一个依照法庭的合法命令而被拘禁的人或在此种拘禁假释期间的人所要求的任何工作或服务。我们可以看出，包含强制劳动为内容的自由刑并没有对犯罪人基本人权造成侵犯，并为各国刑事立法所接受，例如日本刑法中的自由刑包括以劳动为义务的惩役和受刑人自愿参加劳动的禁锢和拘留。我国刑法第四十六条规定，被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子凡有劳动能力的，都应当参加劳动。该规定则显示强制劳动为无期徒刑和有期徒刑所固有的内容或处遇，并非是对犯罪人合法权益的剥夺，是其固有内容，并不存在刑罚过度的问题。通过劳动，培养犯罪人劳动意识和职业技能，以便刑满释放后能自食其力，快速地融入社会。

其次，设施内处遇是刑罚与保安处分执行措施、内容的总称。如果认为强制劳动是一种保安处分，人民法院在判决时应当将有期徒刑、无期徒刑与强制劳动予以分别宣告，但是，在司法实践中，我国从未出现过这样的判决。

最后，保安处分是以行为人再犯可能性为适用条件。《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国监狱法》对判处有期徒刑和无期徒刑且有劳动能力的犯罪人使用了“应当参加劳动”和“必须参加劳动”的词语。如果认为强制劳动是一种保安处分，显然这种保安处分并不以行为人是否具有再犯可能性为条件，相反，而是以“过去的犯行”为条件。如是以“过去的犯行”为条件，那么，强制劳动则属于附加刑，而非保安处分。

为此，我们认为强制劳动是保安处分的观点值得商榷，强制劳动属于无期徒刑和有期徒刑本身所固有的内容，为矫正措施，两者并非相分离。一方面，将劳动作为改过自新的手段，促使其社会生活和习惯的养成；另一方面，通过职业训练及职业指导，提高犯罪人的劳动技能，以便回归社会后能尽快地融入正常的社会生活。

2.社区矫正与保护观察。报应型刑法理论单纯地惩罚的角度来强调刑罚的一般预防功能，难以发挥刑罚的特殊预防、矫正的功能。基于这样的认识，为了预防行为人再次犯罪，更好地回归社会，国家应当根据不同犯罪人的特性、类别而给予不同的处遇是发挥特殊预防的重要途径。在该理念指导下，立法者采取刑罚执行方式的多样化、个别化，乃至多种刑罚方法、刑罚与保安处分的组合来达到对犯罪人的矫正。含有处遇为内容的处分，保护观察被设计出来。[14]25

在日本，保护观察适用的对象包括：根据《少年法》第24条第1款第1项接受保护观察处分的人；被准许从少年院临时退院的人；被准许假释的人；被交付缓刑执行的；被准许从妇女辅导员临时退院的人。通过对保护观察的对象进行指导监督和辅导援护，防止其再次犯罪，已达改过自新的目的。

根据德国刑法典，保护观察主要适用于刑法第67条B、C、D和第68条F的行为人，即执行10年保安处分而释放的行为人、安置于精神病院收容戒除瘾癖的机构而予以缓刑的行为人等，通过对行为人的生活进行干预、指导和照料来预防行为人再次犯罪。

保安处分通过限制、剥夺适用对象的某些权利或者现实利益来实现特殊预防的功能。限制或剥夺其某项权利，必须以有权机关的裁判为根据；同时，剥夺或限制某项权利的裁判，并不能当然涵盖对另一项权利的剥夺或限制。例如，刑法规定的缓刑属于对宣告刑的暂缓执行，将缓刑中的监督及其实施理解为刑罚执行是不妥当的。因为刑罚执行表现为刑罚的现时实施，缓刑则暂缓了刑罚的现时实施。既然如此，缓刑考验监督就不属于刑罚执行，而具有保安处分的特征。对于假释考验监督，亦可得出同样的结论。[8]

随着刑罚目的的转变、社会更生理念的强调以及自由刑所存在的问题，各国一方面扩大了缓刑、罚金刑、限制自由刑的适用范围，采用了社会服务令、电子监视，夜间拘禁等等对现有的刑罚制度进行改革，同时对判处自由刑的犯罪人采取累进处遇、分类处遇、开放处遇等方式目的使得行为人更好地适应社会、回归社会。随着刑罚处遇内容以及保安处分的多样化，刑罚、保安处分多种组合方式的尝试，使得刑罚与保安处分在执行方式上的界限日趋模糊，刑罚与保安处分的二元化面临着挑战。[25]

虽然存在着刑罚处遇的处分化，但是刑罚处遇与保安处分还是存在着一定的差别。首先，保安处分存在着独立性，而刑罚处遇不具有独立性，为刑罚的执行内容，依附于刑罚的存在。德日等国将保护观察作为一个独立的保安处分，为此，法院在并处或单处保护观察时，会作出独立宣告，而我国对被告人、犯人做出缓刑、假释和暂予监外执行时，则不需要另行作出社区矫正的决定。根据《中华人民共和国刑法》第三十八条、第七十六条和第八十五条的规定，对判处管制、宣告缓刑、假释的犯罪分子，依法实行社区矫正。相反，在德日刑法中，立法者在适用保护观察时则采用了“可以交付保护观察”、“可以命令行为监督”，而并非采用了“应当”或“依法实行”等词语，为此，我们可以看出在不同国家的刑事立法中，两者之间的关联度、紧密度存在着差异，在德日刑法中，保护观察作为保安处分，具有相对的独立性。其次，适用的条件不同。在我国，对行为人适用缓刑和假释的实质性条件是行为人“没有再犯罪的危险”，如果认为社区矫正为一种保安处分，显然与保安处分的适用条件相矛盾。相反，德国刑法并没有将“没有再犯的危险”作为适用保护观察的条件，而是将保护观察和缓刑、假释并立适用，目的在于确保行为人不会再次实施犯罪。“如果行为人仍存在继续犯罪的危险，法院除判处刑罚外还可以命令行为监督”[26]32。在日本，“再犯危险性”并没有作为适用缓刑的条件。例如2010年，在地方裁判所、简易裁判所所宣告的3年以下的惩役于禁锢刑中，被交付缓刑执行比例为63.2%。[10]1009最后，监督的内容是否具有包容性、同一性。在我国，缓刑和假释是附条件监所外执行，而不是无条件的刑满释放，目的在于克服短期自由刑的弊端，使得犯人尽快地回归社会。从我国刑法第七十五、八十四条缓刑犯和假释犯的应当遵守规定的内容与《社区矫正实施办法》内容相比，两者所遵守的内容具有同一性，并没有增添所附条件之外对服刑人权利与利益的限制、剥夺，即《社区矫正实施办法》其实是刑法第七十五、八十四条内容的具体化、详细化而已。而在日本，缓刑和假释也是附条件的监所外执行，但两者所遵守的内容并不一致，因而保护观察独立于缓刑、假释所附条件。①假释期间特别遵守的事项是行为人能发誓遵守、并不构成对其本人的自由进行不但限制的事项。包括：不出入可以场所、不沉迷于贪图侥幸的行为；不过量饮酒；不胡乱使用毒品、兴奋剂及其它药物等等。而保护观察对象所使用的法定遵守实现一般包括：在一定场所居住、从事正当职业；保持善行；依据及长期外出旅行时，事先取得保护观察机关的许可等等。具体参见:大谷实.刑事政策学[M].黎宏,译.北京：法律出版社,2000:269.

综上所述，虽然社区矫正和保护观察都可以适用于被判处缓刑、假释的犯罪分子，具有诸多的相似性，但是两者的独立性以及适用条件上的差异，特别在我国，社区矫正的对象还包括已经被判宣告刑而暂予监外执行的犯人，如果认为社区矫正为一种保安处分的话，那么作为刑事制裁的保安处分还可以在犯人服刑期间作出裁决。为此，社区矫正为包含处分为内容的刑罚处遇，而在德日刑法中，保护观察则属于保安处分。正如2003年7月10日，“两院两部”《通知》对试点开展的社区矫正定义为：社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。

四、行政法与刑法竞合下的行政措施

保安处分和具有处分性质的行政措施本质区别在于违法的性质以及依据的法律规范性质的不同。《德国刑法典》和《德国道路交通法》中都设置了“吊销驾驶证措施”，两者不仅在适用的对象、法律规范的性质、作出处罚的机关方面存在着差异，而且严厉程度有所不同，即作为保安处分，法院可决定终身吊销行为人的驾驶证，而作为一种行政处罚，行政机关所判处的吊销驾驶证措施必须附有期限。[27]103

对吸食、注射毒品成瘾的强制戒除和对卖淫、嫖娼且患有性病的强制治疗一只属于行政性质的强制措施，但是，1990年《关于禁毒的决定》和1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》首次在刑事立法规定了强制戒除和强制治疗，因而它们属于“具有保安处分性质的犯罪预防措施以及类似保安处分的犯罪预防措施”。[10]131

强制戒除和强制医疗既可以针对一般违法者(如自己吸食毒品者、不知自己患有性病而卖淫嫖娼者)科处，而且也可以对犯罪者科处，因而在理论归属上，强制戒除和强制医疗可以属于行政措施，也可以属于保安处分，类似于德国法律体系中的“吊销驾驶证措施”。但是，《关于禁毒的决定》和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中的强制戒除和强制医疗的科处权依然归属于行政机关，而非法院。同时在2007年刑法典附件二对《关于禁毒的决定》和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的效力作出明确规定，并没有将强制戒除和强制医疗纳入刑法之中。

其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。

在司法实践中，对患有传染性疾病的犯罪嫌疑人不适宜在看守所羁押的，一般对其采取指定居所监视居住；对吸毒成瘾的犯罪嫌疑人一般羁押在看守所，对其采取自然戒断法。总之，在实践中，强制戒除和强制医疗罕见与刑罚并列适用，从而产生并科、选科或代科问题。相反，如何合理地衔接行政措施与刑事强制措施，更好地保护被告人的权益，是当前刑事诉讼程序亟需解决的问题。

虽然不同的刑事立法中存在着诸多的相似规定，但是，各国法律体系的划分标准以及立法的背景、指导思想等诸多因素的差异需要在研究时加以重视，而不能盲目地套用。例如，保安处分与刑罚并科、选科或代科制度、保安处分必须由法院作出裁判等等能否作为我国界定保安处分的本质特征还需进一步加以研究。综上所述，我国刑法中的保安处分包括刑法第十七条收容教养、第十八条强制医疗、第三十五条驱逐出境、第三十七条从业禁止和第七十二条禁止令。其中，收容教养、强制医疗和禁止令为剥夺或限制人身自由的保安处分。

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