食品监管渎职罪的本体结构与认定

肖扬宇，翟 辉

(1.广东技术师范学院 法学与知识产权学院，广东 广州 510450； 2.广东省公安厅 法制总队，广东 广州 510050)

近年来我国先后出现了一些重大食品安全事故，社会影响恶劣，民众对解决食品安全问题的期望十分迫切。为了改变食品安全问题，立法者通过修改法律加大了监管者的责任。我国《刑法修正案(八)》第四十九条专门增设了食品监管渎职罪，即：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑”。食品监管渎职罪的增设为追究国家工作人员的监管渎职行为提供了法律依据，无疑会加大食品监管的力度，但是本罪在适用中也面临着是否一切食品安全事故都要归责于负有监管职责的国家机关工作人员的问题。本文从广东省各地法院近年来作出的食品安全监管渎职罪的判例切入，以日本刑法理论中的监管过失为视角对食品监管渎职罪的罪体及认定标准进行了分析。

一、广东省近年食品监管渎职案简析

在对中国裁判文书网公开的数据进行查询发现，2014年1月-2017年7月广东省各级人民法院共公布了12个食品监管渎职罪的判决，这12个食品监管渎职罪判决中有9个被告人同属于龙华新区观澜动植物防疫检疫中心的同案被告人，另外3个食品监管渎职罪判决中的被告人同属于东莞中堂毒腊肉案被告人。①该数据通过中国裁判文书网的高级检索功能获得，设定案件类型“刑事案件”，全文检索“食品监管渎职罪”、“全文”、地域“广东省”，时间为2014年1月-2017年7月。本文仅以查询到的数据为基础进行样本分析。同一案件经过两审判决的，只统计为一案。

在深圳观澜动植物防疫检疫中心(以下简称检疫中心)案中，主任不认真履行职责，严重不负责任，导致大量未经检验检疫的生猪以及屠宰场内的死猪流向市场。其他工作人员收受他人贿赂，不履行工作职责，将本应由自己承担的工作职责交由不具有国家机关工作人员身份的徐某、曾某某聘请的员工履行，在知道经营生猪批发和屠宰的人员存在偷换猪尿液以逃避瘦肉精检测等违法情况下，依然不采取措施予以制止，且放任该行为，致使含有瘦肉精的生猪得以屠宰和流向市场，同时致一些死猪流向市场。

在东莞中堂毒腊肉案中，三被告人分别为中堂镇经贸办原副主任、食品药品监督站站长黎达文、中堂镇中心屠宰场任稽查队队长王伟昌、队员陈伟基。三被告人分属于不同的部门，但都负有食品安全监督管理职责，三被告人所属的部门分别履行不同的监管职责。

从这两个案件来看，我国司法实践中同一食品监管渎职罪案件的犯罪主体经常为多人，并且存在不同监管部门的人员负有交叉管理责任的现状。在我国监管职权存在交叉竞合的情况下，不同国家机关部门的工作人员、同一部门的多个国家工作人员、以及其他不具有国家机关工作人员身份的工作人员的刑事责任范围如何认定就需要讨论。

二、监督过失视角下的食品监管渎职罪本体结构

食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。犯罪主体是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，犯罪客观方面表现为由于滥用职权或者玩忽职守的行为导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为，犯罪主观方面表现为过失。由于渎职罪犯罪主体的渎职行为与危害结果的距离较远，所以渎职罪的责任范围如何认定，究竟需要对哪些危害结果承担责任是本罪的核心问题。日本刑法理论为解决不直接参与生产的监督者的责任问题提出了监督过失理论，这为我国解决食品安全监督者的责任认定问题提供了思路。

(一)监督过失理论的由来

日本学者根据“森永奶粉事件”的判例提出了监督过失理论，该理论主要解决了工厂厂长在没有直接参与毒奶粉生产的情况下的监督责任问题。日本高松高等裁判所认为，工厂厂长对药店将包含着砒霜的药品当作磷酸氢二钠销售虽然是不能预见的，但是当采购的并非指定的规格品时，特别是在与此前订购的物品并不相同时，行为人应有一种使用该物品的不安感，这种不安感就是危险的预见。在工厂的工作人员(即直接实施牛奶生产的人员)因业务过失行为导致危害结果发生的情况下，厂长虽然没有参与毒奶粉的直接生产，但是也需要对工人的业务行为承担监督过失的刑事责任。“它为追究对于企业事故发生具有监督关系者的过失责任，提供了法理基础”[1]529。

监督过失理论产生的初衷是为了抑制企业灾害事故的发生，因此大多存在于企业组织内部责任的追究中。在企业组织体内部，领导者负有对企业的全面管理职责，其中不仅包括对物资设备、安全管理体制、人员制度的管理，也包括对从业人员业务行为的监督之责。这种监督过失不仅包括对人的监督责任，还包括管理企业内部组织的管理责任。随着社会发展和理论完善，其适用范围也在逐步扩大，而不再仅仅局限于企业事故犯罪。理论界将监督过失理论定位为“处于让直接行为人不要犯过失的监督地位的人，违反该注意义务的过失”。[2]221

我国刑法理论中虽然没有形成监督过失理论的通说地位，但是食品监管渎职罪的设立就是对食品安全监管职责需要规范的认同，负有监管职责的国家机关工作人员不直接参与企业的直接生产，对于食品安全事故的发生不可能存在犯罪故意的主观心理，但是其作为国家机关工作人员同样需要承担监管的责任，其行为归责的法理基础可以借助于日本刑法中的监督过失理论进行分析。

(二)监督过失视阀下食品监管渎职罪的本体结构

在司法实践中，食品监管渎职罪构成的逻辑进路表现为具有监管职责的监督者没有认真履行监管职责，由于其渎职行为导致被监督者的食品生产行为没有得到有效监督，被监督者实施了危害食品安全的行为，并最终导致了重大食品安全事故的发生。根据监督过失理论，食品监管渎职罪的本体结构主要包括了三大法律问题：一是监督管理者具有监督职责；二是监督者存在监督过失；三是监督者的监督过失与食品安全事故之间存在因果关系。

1.监管渎职的监督过失本质。由于监督过失早期主要是解决企业内部纵向管理之间的安全监督问题，这种监督责任是一种广义的责任，不仅包括对安全生产的监督责任，还包括管理企业内部组织的管理责任。在行政监管过程中，由于行政管理主体并不直接参与企业的管理和生产，因此行政监管者的监督责任内涵不同于企业管理者的监督责任的意义。食品监管渎职罪的罪状中采用“监管”的职责认定，但是行政监管者的监督和管理主要是对食品安全生产的合法合规性和食品安全性保障的监督，而不直接参与企业食品安全生产的管理。因此，行政监督者的监督应仅限于狭义的监督过失，而排除管理过失。[3]监督管理者的监督和管理职责的实质都是对企业食品安全生产的合法性、安全性的监督，即使是管理制度的构建也是对企业食品安全生产的监督，而不包括对企业内部生产制度的管理。所以，食品安全监管者的渎职的本质是一种狭义的监督过失。

负责食品安全监管的国家机关工作人员具有监督管理市场食品安全的权力和职责，食品监管渎职罪中的监督过失是以违反了依法履行监督管理义务为前提条件。实践中对监督义务的违反主要表现为食品安全监督者没有依据自己的职责履行对被监督者的直接监督，例如应当进行质量检查、检测而没有进行检查、检测、应当依法检查、检测而玩忽职守不予开展的，或者没有制定或认真落实有关监督管理制度规范，疏于监督管理的等，最终导致重大食品安全事故危害结果的发生。监督义务的违反是认定监督过失行为因果关系的基础，是确定行为人责任的根据和前提。

2.监督过失和危害结果之间的因果关系。食品监管渎职罪的客观方面表现为监管主体与危害结果的发生之间具有因果关系，这种因果关系的发生过程，表现为两个阶段，第一个阶段是监督者的监督过失行为为被监督者的危害行为提供了条件，第二阶段是被监督者行为引起危害结果。从发展过程来看，监督过失因果关系是先有了监督者所实施的过失行为，并由其过失行为给被监督者实施危害行为提供了空间，而后再由被监督者的行为导致了危害结果的发生。

在因果关系判断中，首先要确定监督者存在过失，并且由于监督者的过失导致了被监督者的行为失去了监管，进而实施了生产不符合安全标准的食品。这是监督者责任存在的前提条件，在作因果关系判断时需要考虑到，监督主体虽然存在一定的监督过失，但并没有影响被监督者的行为的，或者在进行了合法的监督的情况下，被监督者仍然要故意规避监督实施危害食品安全对行为情况下，第一阶段的因果关系问题就需要特别予以判断。也就是，监督过失本身和被监督者的危害行为的因果关系判断标准应如何认定。

其次，这种危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的，和被监管者的行为之间具有直接的因果关系，这也是监督过失犯罪成立的另一条件。正如有学者指出，监督过失犯罪的成立，显然以第二阶段存在因果关系为前提。[4]不能因为危害结果的发生就进行客观归责，而是要分析危害结果的发生与被监管者的行为之间是否存在因果关系，需要对因果关系进行进一步判断。

最后，在两种因果关系都存在的情况下，还需要判断监督者的过失行为和危害结果的发生之间是否存在阻却性因素。仅仅通过第二阶段因果关系的判断并不能确定食品安全监管主体构成犯罪。食品监管渎职罪所考察的因果关系应该是食品监管主体和危害结果之间的因果关系，也就是监督者的监督过失行为与危害结果之间的因果关系问题。因此，本罪的因果关系应该是在第一阶段因果关系的基础上，再去判断第一阶段中的监督者的监督过失与危害结果之间发生因果关系的可能性问题。

三、食品监管渎职罪的认定

(一)监督者的职责来源

根据《刑法修正案(八)》的规定，食品监管渎职罪的犯罪主体是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。但是在广东出现的深圳观澜动植物防疫检疫中心人员渎职案和东莞中堂毒腊肉案中，有部分犯罪主体是国家机关工作人员，也有部分被告人不具有国家机关工作人员身份，而是国家机关聘请的合同制人员。那么，在食品监管渎职案件中监督者的监督职责是基于身份产生的，还是基于职权而产生的，需要进行分析。

在我国国家机关中人事性质十分复杂，同一单位中有公务员编制的，也有事业编制、合同制、聘任制、业务外包人员等多种情况，鉴于不同身份的工作人员情况，目前在我国刑法理论中对犯罪主体是否属于国家工作人员有职责说和身份说之争。职责说认为，犯罪主体是否国家工作人员，应以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。身份说认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份。[5]129根据我国的立法解释和司法实践情况，我国采取了职责说，在国家机关中从事公务的人员，虽然没有列入国家机关工作人员编制也视为国家机关工作人员。

因此，食品监管渎职罪的犯罪主体的职责来源应当是国家机关的法定职责，而不限于身份。在不具有国家机关工作人员身份的情况下，在国家机关行使公权力也可以具有法定的职责，因此部分不具有国家机关工作人员身份的人，在职责范围内同样也可以具有法定的职责，成为渎职罪的犯罪主体。

(二)监督过失的认定基准

过失在刑法理论中主要是讨论注意义务问题，注意义务分为预见义务和结果回避义务，而预见义务和结果回避义务又存在于具有预见可能性与回避可能性的场合。监督过失的判断标准的核心应该是监督者是否违背了预见义务和结果回避义务，是否有预见可能性和回避可能性。

在日本刑法理论中，对过失犯罪的研究经历了从旧过失论，到新过失论，再到超新过失论的发展阶段。旧过失论以结果预见义务为中心，只要行为人具有预见结果的义务则可以被认定为存在过失，这就过于扩大了处罚范围；为修正此问题，新过失论提出了以结果回避义务为中心，重视对社会有用的行为，限定处罚范围，允许对社会有用行为的风险。新过失论认为，行为人在具有预见结果发生的义务情况下，还需要具有结果回避的义务，违背了结果回避义务才能构成过失。但是，新过失论没有注意保护人的生命、身体，特别是在公害犯罪的情况下，容易给企业找到逃避责任的理由。于是，基于日本的森永牛奶事件提出了监督过失理论，发展成了超新过失理论。该事件的发生促进了日本过失理论的发展。日本从20世纪60年代开始公害犯罪大量产生，新过失论限定了过失的处罚范围，需要扩大过失处罚范围，于是提出了超新过失论，即只要行为人有某种不安感、危惧感就具有了预见的可能性，从而产生结果回避义务。

在我国刑法中，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。在本罪中，因果关系的发生有两个阶段，第一个阶段是监督者的监督渎职行为引起被监督者的行为，第二阶段是被监督者行为引起危害结果。从发展过程来看，监督过失是监督者对被监督者行为所产生的危害结果的一种主观心态，由于监督者与危害后果之间还介入了被监督者的行为因素，因此，监督者的过失认定就较为困难，究竟监督者存在过失，还是危害后果是超出过失之外的意外事件就需要界定。在生产经营过程中，负有监管职责的部门长期没有按相关规定对违反食品安全的单位或个人采取日常检查、食品抽检和查封、扣押、没收已发现的生产工具、原材料等方式进行有效管理，对人民群众生命、健康造成严重危害的行为，渎职行为十分明显，较易认定。但是在司法实践中，有些案件中危害后果的发生较难预防，被监督者也采取了一些规避措施，使得监督者难以发现。

在食品监管渎职罪中，监督者一定要存在过失，如果监督者进行了合法的监督仍然发生了食品安全事故，就不能推定监督者存在过失。监督过失应该以违背法定职责为条件，不能采取无过错责任，根据危害结果推定监督者存在过失。另外，还需要对过失的程度进行分析判断，如果存在一定的过失，还需要判断过失和危害结果之间是否存在因果关系，是否是危害结果发生的定罪因果关系。

虽然日本刑法中的监督过失理论认为，监督过失应该以超新过失理论为依据进行判断。尽管超新过失理论确定了监督者的责任，具有理论的创新性，但是以超新过失理论来对行政监管者的监督过失进行认定会扩大监管者的责任，并且使得具有法定监管职责的监督者的注意义务变得更加模糊。一方面，食品监管渎职罪中的行政监管者的注意义务和企业管理者的监督义务存在较大差异，企业监督者更加接近于食品安全环节，具有更高的注意义务，而行政监管者只能是在行业安全的一体化标准下进行安全监管，不能针对每个企业进行直接的干预式监管，因此，对注意义务进行扩张的超新过失论不能适用于行政监管者，有扩大行政监管者责任的可能性。另一方面，超新过失论本身的标准具有不确定性，以不安感来认定具有法定职责的行政监管者是否存在注意义务不具有可操作性，会使得国家机关工作人员的注意义务变得更加模糊。

综上，新过失论具有更明确性、可测性，应当根据新过失理论来认定监督过失。也就是，监督者的过失构成不但需要有结果的预见义务，还需要满足结果的回避义务。监督者违背了结果回避义务的情况下，才构成监督过失。主观上监督过失的注意义务内容应当是防止结果义务，就是预见由于自己的行为可能引起被监督者的过失行为产生危害社会的结果，应当采取防止措施的义务。具体而言，监督过失责任者的注意义务内容应该以特定的职业要求为判断标准，监督者的结果回避注意义务来源于法定的职务职责，是法律所规定的注意义务。根据国家法律法规、行业规章制度等规定，如果国家机关工作人员没有履行法定的职责，使得被监督者利用了监督的失职行为，即可推定监督者存在监督过失行为。不能超出法律规定的职责标准去增加监督者的回避注意义务。

(三)监督过失的因果关系认定进路

从现实状况来说，食品领域是个特殊领域，环节多、流程长，食品需要经种植、加工、流通等多个环节才能进入市场。根据《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第一章“总则”的规定，拥有食品安全监督管理职责的主体包括县级以上人民政府及其本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门等地方国家机关；其职责范围不仅包括食品安全风险监测和评估、食品安全标准的确定，而且包括食品生产经营、检验、进出口以及安全事故处置等所有环节。如食品安全由卫生部门负责综合协调监督，生产环节由质监部门负责监管，流通环节由工商部门负责监管，餐饮服务环节由食品监督部门负责监管。相关部门之间职责或交叉或空白，导致权责不清，认定具体的犯罪主体十分困难。 在危害结果发生后，如果存在多部门监督过失，这使得其因果关系的表现形式呈现出多因一果的特点。在东莞中堂毒腊肉案中，同案被告人有对中堂镇全镇食品安全的监督管理职责的食品药品监督站站长，也有负责中堂镇内食品安全综合协调职能和依法组织各执法部门查处食品安全方面的举报等工作的中堂中心屠场稽查队成员，他们分别属于不同的监督管理部门，但在同一食品安全事故中都被追究了渎职过失的刑事责任。

在监督过失中，监督者不仅要对自己的行为负责，最主要的是为第三方造成的结果负责。此种情形下的结果被归责于行为人，不是因为其行为直接操控了因果流程，而是因为它为被监督者实施危害提供了行动理由或制造了机会。在此情况下，被监督者的行为结果与监督者行为的因果关系如何判断是关键，被监督者的行为结果是否和监督者的过失之间存在因果关系是认定犯罪的重要客观方面要素。

有学者认为，对监督过失中的因果关系进行“二阶判断”：先在事实因果的层面，以条件说检讨被监督者行为与结果之间，以及监督者行为与结果之间的因果联系；而后在结果归属的层面，以相当因果关系说检讨监督者行为与结果之间的客观归责。这样，可以在整体上对监督过失因果关系进行全面的检视，从而解决前述司法实践中难以肯定监督者与结果之间因果关系存在的认定难题。[6]

基于食品监管渎职罪的罪体结构关系，对因果关系进行二阶判断的方法是可取的和必要的，但是在两个阶段对因果关系采取不同的判断标准值得商榷。食品监管渎职罪的前提是发生了重大食品安全事故，只有在被监督者本身构成了食品安全犯罪的情况下，才能追究监督者的渎职行为。食品安全事故的发生首先应当归责于被监督者的违法违规行为，如果本身重大食品安全事故就属于意外事件，不具有可罚性，或者存在条件关系中断的事由，则即使有条件关系也不能让被监督者承担责任，更不能让监督者承担责任。因此，条件说认为只要被监督者和危害结果之间具有事实上的条件因果关系即可的判断不具有科学性。

笔者认为，在监督者过失的前提下，监督者过失与危害结果的认定应当遵守二阶判断的方法，但是被监督者行为与结果之间，以及监督者行为与结果之间的因果联系都应当以相当因果关系说为基础进行判断。在职权违反的前提下，根据因果关系进行判断，以信赖原则和监督可能性为排除性理由。

另外，监督者的渎职行为与被监督者的行为以及行为产生的危害结果之间具有相当因果关系应当进一步判断。一方面，需要判断危害结果和监督者的职责范围是否具有同一性，如果属于监督职责范围内所发生的食品安全事故后果，则可以认定为具有相当因果关系的可能性；另一方面，在多部门存在共同监管义务下，需要特别判断监督者的过失和危害结果的发生之间是否达到了相当因果关系的程度。只有达到了相当因果关系的程度才可以把危害结果归责于监督者。否则在多部门监督的情况下，如果监督者与被监督者的行为所产生的危害结果之间不具有直接的相当因果关系，则不能追究监督者过失责任。

最后，还需要考虑超出监督者监督义务的意外事件，也就是阻却性因素的判断。阻却性因素的判断，主要应当依据信赖原则和监督可能性展开。如果监督者高度信赖被监督者，监督者已经基于信赖没有了结果回避义务，被监督者的行为就超过了监督者的注意义务范围，不存在监督的可能性，监督者就不存在过失了，监督者与被监督者的危害结果之间也就不存在因果关系，不需要对被监督者的危害结果承担责任。这种监督者的信赖应当依据监督者的法定职责为基准，以国家机关的权力清单所划定的职责范围进行判断。

参 考 文 献：

[1]陈兴良.教义刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2014 .

[2]黎宏.日本刑法精义(第二版)[M].北京：法律出版社，2008 .

[3]李腾.论监督过失理论在食品监管渎职罪中的适用[J].铁道警察学院学报，2016，(5)：92-96.

[4]易益典.论监督过失理论的刑法适用[J].华东政法大学学报，2010，(1)： 75-81.

[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

[6]谢雄伟.监督过失中因果关系的“二阶判断”[J].政治与法律，2016，(5)：149-160.