贪贿犯罪的立法修正及不足——以《刑法修正案（九）》为视角

随着改革开放以来，我国的贪腐犯罪也出现了前所未有的泛滥，给国家和人民造成了巨大损失，更是严重危及到党在人民心目中的形象。所以能否有效的遏制贪腐犯罪，完成反腐这一硬仗是摆在新政府面前不可逾越的使命。1997年《刑法》对于贪贿犯罪的规定存在诸多弊端，已经不能适应日益严峻反腐斗争，虽然表面上规定比较完善，可谓琳琅满目，但是从实践应用来看，还是存在很多根本性缺陷。[1]因此为适应日益严峻的腐败形势，有必要对已有的《刑法》中涉及贿赂犯罪相关内容进行相应的修订。2015年通过的《刑法修正案（九）》具有鲜明的时代特征，顺应了中央大力惩治和预防贪贿罪的形势，为惩腐肃贪提供了强有力的法律支持。但是对于贪贿罪的规定仍然不够完善，仍存在一些急需进一步完善的地方，本文拟将针对《刑法修正案（九）》中对于贪贿犯罪修订及其不足进行系统的论述。

一、继续贯彻宽严相济的刑事政策，加大对贪贿犯罪的惩罚力度

《刑法修正案（九）》对于贪贿犯罪修订的最重要的体现是加大对于贪贿犯罪的处罚力度，增加适用罚金刑，并且增设资格刑，扩大了贪贿犯罪的适用主体。

（一）增加适用罚金刑

宽严相济的刑事政策作为我国刑事基本国策，是承办与宽大相结合的继承和发扬，是维护社会公平正义的重要保障。《刑法修改案（九）》继续贯彻这一刑事政策，体现在贪贿犯罪的修改上就是将罚金刑列入贪贿罪中，不仅对单位犯罪的主管人员和其他直接责任人可以适用，而且增加了对所有的个人贪贿犯罪罚金刑的适用，加大对贪贿犯罪的处罚力度。现行刑法典中，罚金刑比较多的是适用于盗窃、抢劫等财产犯罪中，而对于贪贿犯罪则仅适用于单位受贿罪和单位行贿罪中的一两处。这与贪贿犯罪普遍涉及到财产利益这一犯罪的惩罚是不相适应的。正是因为贪财图钱才导致贪贿人走上犯罪道路，如果不对其进行一定数量的罚金很难在经济上对其进行制裁，也很难提高其犯罪成本，泯灭其贪欲，唯有破其欲望，使其得不偿失，方能起到预防其再犯的目的。

作为剥夺犯罪分子金钱的刑罚方法，本身就应该适用于经济犯罪以及财产犯罪等涉及金钱或财产性利益的犯罪，可以说，罚金刑的适用不仅可以使刑罚结构更加开放，更具有灵活性，而且也可以对谋取财产性利益的贪贿犯罪予以当头一棒，并且世界上大部分国家对于贪贿犯罪普遍适用罚金刑，这样也可以与我国已经加入的《联合国反腐败公约》予以接轨。

（二）增加设定对重特大贪贿犯罪主体的终身监禁措施

明确在刑法第388条里边增加一款即犯有贪贿犯罪并且数额特别巨大或者有其他严重情节的被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。在继《刑法修正案（八）》的基础上继续减少死刑案件的数量，控制死刑的适用，共取消了9个犯罪的死刑，又要对重大贪贿犯罪进行严惩，如何平衡二者之间的关系，唯有在执行过程中严格控制减刑和假释才适用，唯有如此才能缩小死刑与无期徒刑直接的距离，实现从严惩处贪贿犯罪的目的。

与此同时，为了加大对于严重贪贿犯罪的惩治力度，立法上仍然保留了对于贿赂犯罪的死刑配置。因为贪贿犯罪毕竟不同于一般的经济犯罪，除了侵犯财产的性质外，更是损害了国家公职人员行为的公正性、廉洁性，容易动摇公众对于国家工作人员的信赖，更有甚者是容易动摇我们的执政根基。[2]因此对于贪贿犯罪保留死刑是必要的，毕竟死刑的存在对于日益泛滥的贪贿者来说无疑具有巨大的震慑作用。

（三）严格限制行贿罪从宽处罚的条件和原则，切实提高行贿罪的犯罪成本

《刑法修正案（九）》修改明确行贿人即使在被追诉前主动交代行贿行为的，一般可以从轻或者减轻处罚，只有对于那些犯罪较轻者或者对侦破重大案件起到关键性作用，以及有重大立功表现的才可以减轻甚至免除处罚的。这样一来势必提高了减轻或免除处罚的门槛，减弱了对于行贿人的宽宥力度，从而加大行贿人的犯罪成本，对于有效遏制行贿罪势必起到积极的作用。

之所以这样修订，主要是因为实践中，根据现行《刑法》对于一般主动交代行贿行为的，为了减低司法成本，及时查处受贿犯罪，提高办案结案效率，就会对其进行减轻甚至免除处罚，以示“优惠”，但是这种动辄宽宥的做法是违背罪行均衡原则和刑罚个别化的原则的，更容易放纵甚至助长行贿的不正之风。[3]

二、扩大了贪贿犯罪的主体，增设贪贿犯罪的资格刑，取消了交叉刑

除了从经济上增加罚金刑加大其经济犯罪成本，增设对重特大贪贿主体的终身监禁措施以及限制从宽处罚的条件，尽可能地降低宽宥力度外，进一步扩大贪贿罪的犯罪主体，增设资格刑，取消交叉刑。

（一）扩大受贿主体的范围

而此次刑法的修订专门针对这一缺憾进行了弥补，增设了利用影响力行贿罪这一罪名，从而对贿赂犯罪进行无缝衔接，让贿赂犯罪者再也难逃法网。在实践中很多行贿者为避免被追究责任大多选择受贿者亲近的身边人进行行贿或者选择在国家工作人员离职后再进行行贿，来谋取不正当利益，给国家和社会造成巨大损失。此次修订既严密了法网，又与《联合国反腐败公约》第18条中关于缔约国将“影响力交易”纳入犯罪规定的要求衔接起来，切实履行了缔约国应尽的义务。

（二）增设贪贿罪的资格刑

《刑法修正案（九）》中明确规定：在刑法第37条后增加一条，作为第37条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚，情节严重的依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规定对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的从其规定。”实践中也时有贪贿犯罪人被判刑后又重新犯罪的情况发生。[4]通过这一规定，取消其从事相关职业的资格，非常明确地切断了贪贿犯罪再犯的机会，对于此类犯罪的再犯问题可以起到切实有效的阻遏。

（三）取消或限制了交叉刑的适用

自1988年1月21日第六届全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》中规定了交叉刑义务，1997年《刑法》基本沿用这一规定。当时这一规定本身不是为了严惩贪贿犯罪而是立法的疏忽或者不严谨造成的。[5]故而此次刑法的修订对于这一问题进行了一定程度的解决。取消了现行1997年《刑法》第383条第一至四项中的四档交叉刑，从而解决了罪刑失衡，使贪贿罪刑罚结构梯度更为合理。

在《刑法修正案（九）》中仍然保留了一定交叉刑，如修订后的《刑法》第383条第三项中对于贪贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。由此不难看出对于贪贿犯罪中的无期徒刑仍然有一定的重合。

三、简评贪贿犯罪的修正之不足

为了有效遏制日益严峻的贪贿犯罪，《刑法修正案（九）》对其加大了打击力度及犯罪成本，增加了处罚主体，改变了罪行体系，严防法制漏洞，但是仍有不足，急需进一步完善。

（一）受贿罪中仍然保留了为他人谋取利益的规定，为腐败分子打起了保护伞

纵观世界范围各国法律来看，将为他人谋取利益作为受贿罪的成立要件比较少见的，《联合国反腐败公约》中也没有将为他人谋取利益限定为受贿罪的构成要件，应该讲不以“为他人谋取利益作为受贿罪的构成要件”已经成为国际惯例。[6]实际上1979年《刑法》亦未将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，后来1997年《刑法》修订过程中沿用了1988年《关于惩治贪污罪贿赂最大补充规定》对“为他人谋取利益”作了限制性解释，即明确规定了，收受型受贿罪必须以“为他人谋取利益”构成要件，而索贿的不以“为他人谋取利益”构成要件，可以讲这一规定给惩治受贿罪带来了极大的影响，势必增加司法实践中控方的证明难度，更是给众多律师提供了辩护理由。从事多年反贪工作的检察官也坦言，实践中确实存在着受贿和行贿双方不提具体请托、承诺事项，但是又“心知肚明”的情况，使我们的办案人员收集不到签字、打招呼等方面的证据的情况下很难认定其“为他人谋取利益”。[7]

综上所述，尽快废除受贿罪中“为他人谋取利益的”构成要件，回归为1979年《刑法》规定单纯受贿罪。或可借鉴日本刑法的规定，构建由单纯受贿罪、受托受贿罪、加重受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、通过第三人受贿罪、斡旋受贿罪构成的主从式的国家工作人员受贿罪罪刑规范体系。[8]

（二）贪贿罪定罪量刑采用同样的标准有违科学性和合理性

对贪贿犯罪的定罪量刑标准作出统一规定，本身就是自1988年《补充规定》时采取的一种临时、权宜安排。[9]现行刑法加以沿用，当时之所以如此规定主要是为方便司法机关快速严格处理贪腐犯罪考虑。当然也不乏跟把这两类犯罪作为经济犯罪的传统认识有关。而《刑法修正案（九）》中虽然采用了数额加情节的定罪量刑模式，但对于贪贿犯罪仍然沿用旧制，采用统一的定罪量刑标准，对于正确处罚贪贿犯罪来说是有违公平的。虽然两者之间存在一定的共同属性即都是亵渎国家工作人员职务廉洁性的渎职犯罪，但还存在一定的区别的。所以将两者统一规定是不合理的，也很难做出公正裁断，条件成熟的话还是应将二者分立，单独规定罪刑标准。

（三）将贿赂罪的标的限定为财产性利益不够全面

《刑法》条文将贿赂犯罪的标的限定为财物，同时为了保护法益，刑法理论通说及司法解释均将贿赂犯罪的对象扩大解释为财产性利益。[10]随着时代的发展，这一规定已经不能适应打击贿赂犯罪的需要。从实践来看，贿赂的手段是五花八门，已不仅是简单权钱交易了，各种非财产性利益已经屡见不鲜了。从近几年落马的贪官看，权色交易已经大行其道，还有其他提供荣誉、升学等均可以作为贿赂标的，而这些无疑均属于非财产性利益。并且域外立法例也极少将贿赂的内容或者范围限定为财物，多数采用财产利益、非法利益、不正当好处，[11]并且《联合国反腐败公约》第16条也将贿赂内容规定为“不正当好处”，所以贯彻这一国际公约，借鉴域外立法例的主流观点，我们也不应将贿赂罪的标的仅仅限定为财产性利益，这对于彻底打击贿赂犯罪是很不利的。