从命令到合作：行政权与公民权的互动转型

2018-02-07魏文松

中共郑州市委党校学报 2018年2期

魏文松

（广西民族大学法学院，广西南宁 530006）

党的十九大明确提出深化机构和行政体制改革的目标，要求转变政府职能，深化简政放权，创新监管方式，增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府。行政体制改革关乎国家政治发展大局，行政权与公民权是现代行政体制中的两大核心要素，二者正处于从命令到合作的变革之中，二者的互动取向是影响行政体制改革的关键，应审慎对之。无论是以行政权为本位的大陆法系国家的行政法体系，还是以公民权为本位的英美法系国家的行政法体系，都属于传统行政法制的构建模式，同时也是现代国家行政法制建设不可逾越的传统基础。随着市场经济的深入发展、民主政治的赓续完备以及全球文化的交融，以命令与控权为主要手段的传统行政体制已与时代精神相背离，以合作与服务为主要形式的现代行政模式方兴未艾，合作与服务可谓是行政权与公民权的新型互动模式。在行政法学界，公共权力与公民权利之间的结构均衡被看作是直接影响公法结构均衡的重要内容［1］，服务与合作也被誉为是行政法新的人文精神［2］。本文首先对两大行政法体系的价值本位进行对比分析，继而对传统行政体制下行政权与公民权的互动模式及其不足展开论述，最后对现代行政体制下行政权与公民权的良性互动及其完善路径展开探讨，以期对现代行政体制改革的深入推进有所裨益。

一、权力与权利：两大行政法体系的价值本位分析

以德国、法国为代表的大陆法系国家，崇尚以行政权为本位构建其行政法体系。以英国、美国为代表的英美法系国家，崇尚以公民权为本位构建其行政法体系。两大法系行政法的构建特征迥然不同，具体体现在三个层面：一是法治理念不同，二是法制基础不同，三是法制运用不同。

（一）以行政权为本位的大陆法系国家的行政法体系

大陆法系的行政法以行政权为价值本位。德国行政法之父奥拓·迈耶认为，“行政法从其简单的字面意义而言是与行政有关的、从属于行政的法律部门”［3］。从某种意义上讲，行政的核心就是行政权，大陆法系行政法学家们普遍认为，行政法的设立应以行政权为价值本位。大陆法系国家的行政法的法治理念追求的是实质正义，实质正义强调结果的正当性与合理性，“实质正义是指一种追求最大多数社会成员福祉、体现社会主义本性的正义观”［4］。实质正义突显了大陆法系行政法对结果的理性追求。公法是大陆法系国家行政法的法制基础，而公法特质的彰显也有赖于行政法本身的存在。公法与普通法之间存在着很大的不同，前者以肯定公共权力的优先性为前提，这种优先性侧重于对公共利益的保护，考量国家行政机关行使行政权力的正当性与合理性也是基于对公共利益的保护。大陆法系国家行政法的法制运用以行政行为为核心，行政行为就是为了实现国家行政管理目标、继而运用行政权力，发挥社会治理功能的一种活动，行政权效能的发挥就在于运用，其应是一种动态处理过程，而不应是一种静止闲置的状态。

行政权的存在意义是维护国家权力和公共利益。行政权以国家强制力为后盾，其行使往往伴随着行政处罚、行政强制、行政征收等带有强制性特征的手段。正如有的学者所言，“行政权是一种社会治理权，它与强权、强制力等紧密相伴，以相对强权来维护社会秩序”［5］。行政权之所以需要以相对强权的形式达到行政管理目标，是因为其要实现维护国家权力和公共利益的目的。国家权力与公民权利、公共利益与个人利益，这两对关联概念虽然不是天生就存在矛盾的，也不是为了国家权力和公共利益就必然要牺牲公民权利，但在大陆法系国家的行政法体系下，对国家权力和公共利益的维护大多数时候是要优于对个人利益的保护。法国的行政法学者让·里韦罗和让·瓦利纳曾提出了“行政运作凭借的是公权力特权”的观点，“在行政机关与个人的关系中，行政机关所体现的共同利益同被治理者的私人利益之间难免会发生抵牾”［6］。公权力是一种权力设定，目的在于当国家意志与个人意愿发生冲突时，要以前者为先，在特定情形下，行政机关可以单方面采取非常措施，以保障公共利益。

（二）以公民权为本位的英美法系国家的行政法体系

英美法系国家的行政法体系以公民权为价值本位。英美法系国家崇尚自由主义，追求个人意志的表达，行政法体系的构建正是以公民权为价值本位，其法治理念追求的是程序正义。程序正义的理念发端于英国，有时也被称作自然正义。程序正义“是由法律的程序结构派生而来的一种伦理形态”［7］，强调正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。程序正义要求法律价值实现的过程应遵循一定的道德性，“它强调过程的道德性和法律的公平性，它与自然权利有着天然契合”［8］。在大多数英美法系国家中，并没有公法与私法之分，而是以普通法为基础。普通法倾向于保护个体利益，在英美法系国家的行政法体系下，普通法院会“为个人权利折冲樽俎，是以个人权利为本位的”［9］。公民权能够成为英美法系国家行政法体系中的价值本位，与其以司法审查为核心的法制运用关系密切。司法审查的目的在于通过司法控制手段达到对行政机关的约束，司法控制正是遵循了不许越权的原则。在诸多英美法系法学家们看来，行政法设立的最初目的就是促使政府在法定的范围内运用行政权力，而不侵害公民的合法权益。有学者提出“公法不意味着只是以国家利益为本位，而应当以人为本，以人权和公民权为本”［10］。

公民权的核心是保障公民权利。公民是世界上任何国家建构的必要主体，没有公民的存在，国家也就不复存在，而公民权正是围绕着公民而设立的一种权利形式，也是一种权利观念。公民权带有很强的国家色彩，公民权的取得是以个人作为某国国民并拥有某国国籍为前提条件的。公民权的权属大小及其范围全部来自于国家宪法或其他法律规范的赋予，“公民权是在一国主权内受到宪法和法律刚性保护的，保障公民权是政府的首要职责和义务”［11］。正如卢梭所言，“人生来是自由的，但却无处不身戴枷锁”［12］。公民权利的保障并不是无限制和绝对的，而是要在一定的合理范围内，而这个合理的范围正是来自于行政法的创设。英国的行政法遵循四个原则：自然公正原则、越权无效原则、部长责任制原则、司法独立原则，这些原则在一定意义上就是对行政行为的校正，也是对行政相对人（特定情形下也指全部公民）合法权益的保护。在美国，公民可以通过诉诸宪法的形式来实现对行政机关及立法机关的控诉，以此来维护《权利法案》和《第十四条修正案》所规定的涉及自身的基本权利。

二、命令与控权：传统行政体制下行政权与公民权的互动模式

无论是以行政权为价值本位的大陆法系国家的行政法体系的构建，还是以公民权为本位的英美法系国家的行政法体系的构建，都属于传统行政体制的框架范畴。两大行政法体系不同的价值本位，呈现出了行政权与公民权的两种互动模式：“命令式行政”和“控权式参与”。传统行政体制下的互动模式，其局限性表现为容易导致权力与权利的对立、国家与公民缺乏必要的沟通机制、公民权对行政权的无限性束缚、公权力缺乏权威性等。

（一）“命令式行政”是国家进行社会管理的重要手段

“命令式行政”是传统行政体制下最为重要的行政实施方式。“命令式行政”是指依托国家强制力进行行政管理的行政行为的统称，“命令式行政”有三个基本特征。其一，“命令式行政”以国家强制力为依托。传统的国家结构呈现出“大政府，小社会”的特征，政府更多的是扮演管理者的角色，政府对于社会的管理，无论在宏观层面，还是在微观领域，都以极具强力的方式介入，而社会本身的作用则一再被压抑和弱化。这种行政方式必须要借助于国家的强制力才能得到贯彻，否则将会遇到很大的阻力。其二，“命令式行政”以公共利益为目标。很多“命令式行政”的出发点都是为了公共利益的实现。无论是从法治理念层面来讲，还是从国家和政府的起源来讲，国家的行政机关应是服务于社会大众的。在特定意义下，行政机关可以有自身的私利，但当其作为国家政策的推行者的时候，其不会有私利，也不能有私利。其三，“命令式行政”以行政权的行使为途径。权利的实现往往需要以权力为载体，没有权力作为保障的权利多半会流于空谈。“命令式行政”服务于公共利益，公共利益不同于一般的群体利益和个人利益，其代表着社会大众的利益，成员覆盖面非常广，必须以特定权力的行使来维护，这个特定的权力就是行政权。

“命令式行政”的第一个弊端是容易导致权力与权利的对立。“命令式行政”以行政主体处于优先地位为原则，其本质就是一种行政机关自上而下的单向运作。行政主体权力过于集中，极易产生行政恣意，这种情况导致的不良后果往往表现为对公民权利的忽视。行政权的不合理行使，会使社会和公民产生抵触情绪，甚至是对抗行为，最终导致权力与权利对立的局面。权力与权利的对立，既不利于国家政策的实施，也不利于对公共利益的保护，甚至还会造成社会秩序的波动。“命令式行政”的第二个弊端是国家与公民缺乏必要的沟通机制。问题的解决及矛盾的消解，有赖于沟通机制的建立，沟通是由对立走向缓和、由对立走向共存的重要途径。权力与权利的平衡同样需要沟通，而传统的“命令式行政”缺少的恰恰就是沟通。在国家与公民之间缺乏必要沟通机制的情况下，行政主体凭借手中的特权，就容易导致其行政行为的实施陷于“自我满意”的状态，这样一来，行政主体就会从根本上忽略公民的真正诉求。

（二）“控权式参与”是传统行政体制下公民参与行政管理的主要方式

“控权式参与”是指公民为了对政府权力进行监督或限制而参与到行政管理当中的一种行为方式。在传统行政体制下，公民难以在行政管理中享有与行政机关平等对话的机会，因此，公民更愿意以“控权理念”对行政权加以约束。在行政法基本理论中，控权论是一个非常重要的理论，“控权式参与”正是暗合了控权论的理论逻辑。“控权论要求行政权必须在法律设定的范围内并按法定的程序行使”［13］，与此同时，行政法也被认为是一部控权法。“控权式参与”大致可以划分为两个阶段的控权，一种是赋权阶段的控权，另一种是用权阶段的控权。赋权阶段的控权是指公民参与立法，在法律授予行政机关权力时从范围上加以限制；用权阶段的控权是指公民参与到行政机关实施行政行为的过程中去，在行政过程中对行政权力从程序上加以约束。

公民权对于行政权的无限性束缚、公权力缺乏权威性是“控权式参与”的两大局限。从权力互动的方式来看，“控权式参与”是单向的，在这种模式中，公民意愿被无限放大，而行政权则在很大程度上被抑制。“控权式参与”极易导致两种不利的后果，一是公民权对行政权的无限性束缚，二是公权力缺乏权威性。“控权式参与”强调，对行政权不仅在赋权阶段要加以控制和约束，在权力的行使过程中也要加以限制，这种全方位、多层面的控权，对于公权力潜在的危害性具有很大的预防作用，但不可否认的是，如果权力一味地被压缩，极易滑向另一个极端，那就是公民权对行政权的无限性束缚。公民权对行政权的无限性束缚意味着一种状态的失衡，公民权与行政权的天平倾向于前者，行政机关因受限制过多，而无法切实发挥其对于社会发展秩序的稳定所应起到的作用。除此之外，“控权式参与”也会极大地损害和消减公权力的权威性。所以，在避免行政权危害性的同时，应当对行政权的积极作用加以保留和发挥，正如有的学者所言，“行政权在现代社会中的重要作用则要求在控制行政权滥用的同时有效利用其提供公共产品，促进社会福利的功能”［14］。

三、合作与服务：现代行政体制下行政权与公民权良性互动的实现路径

如何突破传统行政体制下行政权与公民权单向互动的弊端，是现代行政体制改革所面临的一个重大问题。从全球化的趋势来看，深化行政体制改革，必须把握市场经济和民主政治这两个关键词，应当注重行政指导、行政协商、行政合同、行政给付、政府购买服务、信息公开、公众参与等服务性和柔性体制机制的发展。因此，笔者建议首先要推动行政合同制度、信息公开制度、公众参与制度的构建与完善，以此实现行政权与公民权的良性互动。

（一）推动行政合同制度的构建与完善

行政合同是行政权与公民权良性互动的重要保障。行政合同是现代行政管理的重大创举，突显了政府与公民的合作理念，基于实践需求，应当使行政合同制度化。“行政合同的价值体现在现代行政管理从专权行政到民主行政、计划经济到市场经济的转变过程中”［15］。行政合同的形成是基于行政主体与行政相对人的合意，是合同的一种特殊类型，其比较突出的特征包括行政性、公益性、合意性。行政主体与行政相对人之间的相互合作、相互服务能够极大地推动行政权与公民权的平等沟通。推动行政合同制度的构建有利于从制度层面对行政合同实践加以肯定和回应，有利于保障行政合同的规范化和顺畅性。而目前，我国并未构建起相关的行政合同制度，这在一定程度上制约了行政权与公民权的互动。对于行政合同的具体构建路径，国内有学者提出，“中国行政合同的建制应选择公法模式。在公法模式下，一个较完整的行政合同法律制度体系包括主体制度、权利制度、行为制度、责任制度和救济制度五个方面”［16］。笔者认为，我国行政合同制度的立法逻辑和取向，首先应是行政合同基本原则的确立，然后再从三个方面对立法的实施进行展开：一是主体内容，包括主体制度和责任制度；二是客体内容，包括权利制度和责任制度；三是行为内容，包括救济制度和惩罚制度。

（二）推动信息公开制度的构建与完善

信息公开是规范行政机关行使权力、公民对行政机关的行政行为进行有序监督的关键环节。行政机关是信息公开的义务主体，公民是接受信息服务的一方，公民有权要求行政机关公开法定范围内的事务。信息公开的本质就是让权力在阳光下运行，让权力以一种看得见的方式接受监督，“监督行政权是保证法制统一、保障公民个人自由、保护公务员的需要”［17］。目前，我国政府信息公开制度存在着相关法律位阶较低、配套制度不完善、《政府信息公开条例》采用列举的方式规定应公开的内容易导致遗漏等问题，这在一定程度上阻碍了政府与公民的良性互动。依据《政府信息公开条例》，信息公开包括两种情形，政府依职权公开和依申请公开，但在实践中，政府依职权公开信息的主动性、时效性、规范性、完整性还有很大的提升空间。此外，行政相对人或是公民也很少真正使用手中的权利申请政府机关公开信息。鉴于此，笔者建议进一步完善信息公开制度，提高公民监督行政权的意识和能力，扩大信息公开范围以及公民的监督权限，从根本上防止信息公开中的“灰色地带”“暗箱操作”以及“内部交易”等现象的发生。

（三）推动公众参与制度的构建与完善

公众参与制度是提高行政决策科学性、公民参与积极性的重要方式。公众参与不仅是对人民主权的保障，同时也是对政府工作进行监督的一种重要方式。公众参与的主要目的是让传统行政体制中的单方主体变为双方主体，使公共利益的实现和社会事务的管理不再局限于行政主体一方，让行政相对人或是公民都能够参与到其中，真正实现合作和服务。公民参与制度的建立旨在通过立法建立一套完整的公民参与制度体系，保障公民参与行政事务的权利，规范公民参与行政的行为方式和程序。我国现行关于公民参与或民主参与的法律规范主要是“一法两条例”，一法是指《立法法》，两条例是指《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，但“一法两条例”还存在许多不完善的地方，因为其中并没有对民主参与主体资格、参与形式的具体流程以及参与主体对行政立法的影响权重做出实质性的规定。因此，笔者建议从两种途径构建我国的公民参与制度，一是构建独立的民主参与制度，二是完善现有的民主参与规范。构建独立的民主参与制度，就是要构建一部独立的新条例，仿照《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的体系格式进行制定。完善现有的民主参与规范，就是在《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》之中，仿照其他章节，增设专章对公民参与的范围、流程、方式等作出规定。

总之，随着市场经济和民主政治的深入发展，行政权与公民权的互动关系正历经着从传统的命令与控制模式转向现代的合作与服务模式，关于行政合同、信息公开、公民参与、行政指导、行政协商、行政给付、政府购买服务等政府与企业、政府与公民的新型合作方式会越来越多，作用也越来越大，会在一定程度上左右着我国行政管理体制的发展，也为我国行政体制的改革提供了思路。我国作为以公法为基础的社会主义法治国家，应当注意这些变化，以此作为我国行政体制改革的现实依据和信息来源。制度是解决社会矛盾的关键，而行政体制改革也恰恰需要制度的构建和完善，不仅要完善行政合同制度、信息公开制度、公民参与制度，也要完善行政指导、行政协商、行政给付等方面的制度，基于此，行政权与公民权的良性互动模式才能构建起来，才能实现党的十九大提出的深化机构和行政体制改革的目标。

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