挪用公款转化为贪污罪“非法占有目的”之认定

●张冬然/文

一、问题的提起

最高人民法院2003年11月1日发布并施行的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）第（八）项指出，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。《纪要》列举了四种相对具体的情形进一步明确，但是司法实践是复杂的，仅仅这四种情形并不能解决所有问题。如何把握主观上是否具有非法占有公款的目的，实践中认识并不统一。比如，针对挪用公款后潜逃这一情节，实践中存在多种不同情况：挪用公款归个人使用被发现潜逃立即被抓获、潜逃数年被抓获，挪用公款归个人使用被发现携带部分公款潜逃立即被抓获、潜逃数年被抓获，挪用公款归个人使用全部挥霍后潜逃立即被抓获、潜逃数年被抓获等等。针对这些情况，不能仅仅依据《纪要》第（八）项“行为人‘携带挪用的公款潜逃的’，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚”的规定处理，否则显然不符合“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的”的含义。实践中对于“携带挪用的公款潜逃”这一情节的认识便存在差异，携带挪用的公款潜逃数年不归还，有的法官认为行为人主观上便具有非法占有目的，应当认定为贪污罪，有的法官依然认定为挪用公款罪，但是多年未归还作为从重处罚情节。针对实践中存在的挪用公款转化为贪污罪“非法占有目的”的认识差异，笔者提出自己的一点看法与各位同仁交流。

二、“非法占有目的”的司法认定

在司法实践中，对于犯罪嫌疑人、被告人主观目的的认定分为两种方式：一是根据犯罪嫌疑人、被告人的供述认定，称为直接认定；二是根据犯罪嫌疑人、被告人涉案客观事实进行推定，称为间接认定。

（一）直接认定

直接认定需要犯罪嫌疑人、被告人自己承认。作为被追诉者，特别是职务犯罪主体，他们更清楚是否打算归还公款后果的轻重，往往避重就轻，否认非法占有公款的目的，即便开始因不了解法律予以承认，会见律师后还会有翻供的风险。“在大多数诉讼中，犯人都是持否认态度的。”［1］

（二）间接认定

因为直接认定存在困难与风险，因此间接认定在司法实践中才显得极为重要。实践中犯罪嫌疑人是否具有“非法占有目的”大多也是依据行为人的客观行为来推定的。“当有关案件事实无证据证明，但是证明该事实的存在或不存在对于认定案件事实又至关重要的，或者虽然获得该事实的证据的可能性是存在的，但却非常困难时，适用完全证明显然不能解决案件事实的存否问题，这时，推定方法成为认定案件事实唯一的选择。所以，推定是完全证明的一种有效补充。”［2］“推定对司法证明具有一种替代作用，是以特殊方式认定案件事实成立的方法。”［3］在对行为人主观上具“非法占有目的”的认定，推定比司法证明明显更有优势，因为除了行为人自己承认，司法证明很难证明行为人的主观心态。“检察机关在证明了基础事实存在的前提下，可以绕开司法证明，而直接推定那些难以证明的犯罪构成要件事实，使之直接得到法院的认定。”［4］对于行为人主观心态采用推定的方式来认定，可以实现诉讼经济、节约司法资源，减少诉讼拖延，提高诉讼效率。

三、推定在认定“非法占有目的”中的具体适用

推定的基本模式为“基础事实→结论”。与司法证明“基础事实→论证→结论”的模式相比，推定省去了论证环节，这样一来就免除了控方对推定事实的证明义务。这就要求作为推定的基础事实与结论之间存在一种常态联系，也即在绝大多数情况下，基础事实与推定事实是同时存在的，有A（基础事实）则有B（推定事实）。“推定产生于下面这种思维过程,即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实,因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。”［5］

对挪用公款转化为贪污罪的认定应坚持主客观相统一，在适用推定时应避免客观归罪，需要综合考量各个方面的因素，最终综合判断行为人主观方面是否具有“非法占有目的”，实践中行为人以下几个方面的行为可作为推定行为人主观具有“非法占有目的”的重要参考依据。

（一）行为方式

行为方式是指通过行为人挪用公款后的行为举动、手段来推定其在主观上已经不再是暂时使用公款，而是要非法占有公款，不再具有归还公款的意思。以下几方面的行为可以作为推定行为人具有非法占有公款目的参考：其一，行为人利用职务上的便利截留公款，应当上交而未及时上交，后采用虚假财务凭证平账或者销毁财务账目，使所挪用的公款难以在单位财务帐目上反映出来；其二，行为人利用职务上的便利挪用公款归个人使用，未及时归还，后采用虚假财务凭证平账或者销毁财务账目，使所挪用的公款难以在单位财务帐目上反映出来；其三，行为人利用职务上的便利挪用公款归个人使用，未及时归还，后携带挪用的公款潜逃的；其四，共同犯罪中，行为人将挪用的公款予以私分的。

（二）行为后果

行为后果也是认定行为人主观是否具有“非法占有目的”的重要依据，主要是指行为人挪用公款案发后，隐瞒或拒不交代公款去向，造成公款流失的严重后果，因其并非由于客观原因不能归还，其主观意图已经发生改变，从暂时的占有向永久占有转变，从挪用的目的转化为非法占有。

（三）处分公款情况

行为人挪用公款后,如何进行处分也是认定是否具有“非法占有目的”的关键。行为人挪用公款数额巨大，远超过其归还能力，却对公款肆意挥霍；或者行为人挪用公款数额巨大，远超过其归还能力，用于赌博等收回公款风险极高的违法犯罪活动，如果行为人没有任何归还行为，我们更倾向推定其主观上不再只是暂时挪用公款，而是本就不打算归还，即使行为人并没有采取平账等手段掩饰其挪用公款的行为。司法实践中便有行为人挪用公款数额巨大远超其归还能力进行赌博而被判处贪污罪的案例。

（四）归还能力

归还能力也是判断行为人主观的重要依据，认定挪用公款罪的前提便是要求行为人具有归还能力，只有在其具有归还能力的前提下，主观上才可认定为暂时使用公款，而不具有非法占有公款的目的。行为人明知不具有归还能力而挪用数额巨大公款，挪用后进行肆意挥霍，这种情况下很难说他不具有非法占有的目的。因此，行为人是否具有归还公款的能力也是认定行为人主观方面的重要依据，但是也要综合案件整体情况进行认定。比如，行为人挪用公款数亿，远超出其归还能力，但是公款仅是用于经营行为，虽然可能存在经营不利导致无法全额归还的风险，但是也不宜认定为具有非法占有的目的，因为其本意是要盈利后归还公款的。

（五）归还意思

归还意思从字面上看便是主观心态，但是这里的归还意思也是从行为人客观行为进行推定的，主要是指行为人挪用公款后，经过相当长一段时间没有任何归还公款的意思表示，包括两种情况：其一，行为人挪用公款后虽然没有通过虚假财务凭证等手段进行平账，由于财务管理存在漏洞，也未及时发现，但是经过相当长一段时间（比如三年以上），行为人一直未归还挪用的公款；其二，行为人挪用公款后被发现，但公款已被用尽，无法归还，由于害怕被追究而潜逃，经过相当长一段时间 （比如三年以上）一直没有任何归还行为。以上两种情况下便可以认定行为人主观上已经不再是非法占用公款的目的，已经没有归还公款的意思。

总的来说，对行为人挪用公款后是否产生非法占有公款的故意需要综合案件整体情况进行判断，以上五个方面只是为判断行为人主观方面具有非法占有目的提供一个参考依据。认定行为人具有非法占有目的可以从以上五个方面的一个或者多个方面进行考虑，司法工作人员需要结合案件全部事实，坚持主客观相统一，避免主观归罪，也要杜绝客观归罪。

四、推定适用之限制

推定对于司法人员来说最大的利好就是一定程度上转移了举证责任，降低了司法成本，提高了司法效率。但是这同时也提高了行为人被追诉的风险，本来需要控方举证的“非法占有目的”通过推定来认定，被追诉人就需要通过举证来否定推定事实的存在，否则便要承担相应不利后果。因此，在适用推定来认定挪用公款行为人主观是否具有“非法占有目的”时要坚持慎用，反对滥用。“刑事诉讼中使用的均为对被告人不利的推定,刑事诉讼中适用必须有限度,不能任意化、扩大化,否则将会对个人权利造成严重的威胁。”［6］

（一）被追诉人可以提出反驳

允许被追诉人反驳是推定规则的必然要求，推定本身具有或然性，当然允许被追诉人提出反驳。被追诉人的反驳既包括对基础事实的反驳，也包括对基于基础事实而推定的结论进行反驳，甚至还可以对基础事实与推定结论之间的常态联系进行反驳。控方可以基于上述五个方面进行推定，被追诉方就可以从以上五个方面进行反驳。当被追诉人提出的反驳足以让法官对其主观具有非法占有公款的目的产生合理怀疑时，推定自然失去效力，控方需要承担推定无效而导致的不利后果。当然，反驳不是简单的否定，被追诉人需要提供强有力的依据说服法官，足以让法官对案件事实产生合理怀疑。

（二）禁止二次推定

禁止二次推定是指在刑事司法过程中，针对某一犯罪事实的认定只能一次适用而不得连续两次或者两次以上适用推定。也就是说在认定挪用公款行为人具有“非法占有目的”过程中只能适用一次推定，即从基础事实推出行为人具有“非法占有目的”，而对作为前提的基础事实不能推定，必须是客观存在的事实。之所以如此限制，是因为推定本身便具有或然性，如果对推定事实的前提再次推定，则会导致结果过远偏离真实。

（三）控方需要承担证明基础事实真实的证明责任

虽然推定本质上免除了控方对行为人主观上具有“非法占有目的”的证明责任，但是这并非意味着完全免去了控方对全部事实的证明责任，其依然需要证明作为推定前提的基础事实的客观真实，排除所有矛盾，达到排除合理怀疑的程度，否则将直接影响推定结论的准确性。“作为推定的起点和开始，基础事实决定了推定的最终结果，要想获得客观可靠的推定，必须确保基础事实的真实性。如果前提事实不存在或者前提事实也具有不确定性，推定则不能进行。”［7］

综上所述，区分挪用公款罪与贪污罪的关键在于主观方面，行为人主观方面直接认定存在困难，推定是解决该司法困境的重要手段，但是要审慎适用，需要综合考量案件各个方面情况来判断，避免错误追究行为人的刑事责任。

注释：

［1］［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第28页。

［2］张继成：《推定适用的逻辑基础及其条件》，载《华中理工大学学报》1999年第4期。

［3］陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期。

［4］同［3］。

［5］［美］乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第314页。

［6］汪建成、何诗扬：《刑事推定若干基本理论之研讨》，载《法学》2008年第6期。

［7］丁娟：《推定规则在腐败犯罪追诉中的构建》，载《浙江工业大学学报(社会科学版)》2009年第 1期。