意大利技术顾问制度及其对我国专家辅助人制度的启示

谷望舒，包建明

（1.华东政法大学，上海200042；2.司法鉴定科学研究院 上海市司法鉴定专业技术服务平台，上海200063）

1988年意大利刑事诉讼法典的颁布，使得意大利率先完成了大陆法系下引进对抗式诉讼模式的创新探索，技术顾问制度也得以在原有的基础上进一步完善与发展。虽然经过了30年理论与实践的打磨，意大利技术顾问制度仍然有许多值得研究与探讨的地方，例如技术顾问的聘任主体问题，除了法典明确提及的公诉人、被告人及被害人之外，是否还存在其他主体？意大利技术顾问在诉讼中的地位是什么？其提出的意见效力如何等等，这些问题仍需要进行分析和梳理方能解答。相比之下，我国的专家辅助人与意大利技术顾问在本质上有很多相似之处，但我国刑事诉讼法直到2012年修改时才首次增加了关于专家辅助人出庭的规定。不但起步较晚，而且相关法律规定也比较简略模糊，理论和实践中还存在许多亟待解决的问题。因此，对意大利技术顾问制度相关经验进行有益借鉴以丰富和完善我国刑事诉讼专家辅助人制度，对我国刑事诉讼法发展具有重要意义。

1 意大利技术顾问制度的产生发展及其变革

讨论意大利的技术顾问制度的产生与发展，势必要考察意大利的司法体制及刑事诉讼法改革的历史背景。从20世纪80年代后期至今，一系列的立法改革深刻地影响了意大利的司法体制。意大利技术顾问制度在刑事诉讼改革中的变化分为三个阶段：第一个阶段是以1930年颁布的刑事诉讼法典为开端的诞生时期，第二个阶段是以1988年颁布新刑事诉讼法之后的变革时期，第三个阶段是20世纪90年代末至今的发展时期，历经三个时期意大利逐步通过宪法法院的裁决以及相关立法的出台对刑事诉讼法典内容进行了修改，与意大利宪法形成了紧密的呼应，并最终影响了意大利刑事诉讼中的侦查、鉴定、审判等各项程序规则。

1.1 意大利技术顾问制度产生时期

意大利在1930年颁布的刑事诉讼法典中出现了鉴定制度以及相关的“技术顾问”制度。“规定鉴定权由法官统一行使，被告人的技术顾问可以通过审阅官方鉴定人的鉴定报告，并在法庭上对其质疑、评论”[1]。尽管技术顾问制度以协助被告人审查鉴定报告的角色首次出现在法典之中，但由于这部法典诞生于法西斯思想统治时期，法典中不乏侵犯人权，破坏当事人诉讼权利的内容。如法典明确将控制犯罪维护社会秩序作为刑事诉讼的首要价值目标，并赋予了预审法官极大的权利，包括负责主持审前程序（包括调查和收集证据），且侦查活动都在秘密状态下进行，被告人（除接受讯问外）及其辩护律师均无权参加，也无权要求被告知侦查的情况。最终预审法官移交给法院裁判的案卷材料成了审判的基础，审判程序流于形式[2]。当时的意大利深受法西斯主义思想影响，加之大陆法系职权式诉讼模式处于主导地位，因此法典对于技术顾问参与诉讼范围的规定十分有限，其职能也仅限于审阅鉴定报告并提出质疑。

1.2 意大利技术顾问制度变革时期

1988年，意大利颁布了现行的刑事诉讼法典，新法典的出现成为了意大利法律史上的一个壮举，它不仅引进了英美法系的控诉模式，还融合了大陆法系与英美法系的许多特点成为一部混合式法系法典。尽管引入了对抗制庭审的因素，但意大利的刑事诉讼制度仍带有浓厚的职权主义色彩，实行的是法官主导下的鉴定。由于鉴定过程缺乏控辩双方的参与，因此新法典进一步完善了技术顾问制度，技术顾问的活动范围明显扩大了，参与的阶段也明显延伸了，如按照法典第二百三十条和二百三十三条的规定[3]，各方当事人都可以聘请自己的技术顾问参与整个鉴定过程并提出要求、评论和保留性意见，在鉴定工作完成后“可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考察被鉴定的物品和地点”。除了参与鉴定活动，当事人可以聘请技术顾问提供除鉴定以外的其他技术咨询，公诉人还可以批准技术顾问参加各项侦查工作。通过上述规定，技术顾问在诉讼的各个阶段参与程度大大提高了，其作为“技术辩护律师”为当事人和公诉方在监督鉴定活动，解答专业性问题方面提供了更为有力的支撑。

1.3 意大利技术顾问制度发展时期

1999年，意大利国会在宪法中增加了一项重要的基本原则即宪法第一百十一条“公正程序”（Giusto processo）原则，规定了任何程序由控辩双方在平等的条件下，在作为第三方的中立的不偏不倚的法官面前以抗辩的方式进行[4]。2001年，国会又正式将这一宪法原则纳入刑事诉讼法典第六十三条中，“公证程序原则”成为了意大利的一项宪法原则和刑事诉讼法的基本原则。但长期以来，审前程序中调查证据的权力垄断在追诉机关手中，且按照法典规定在初期侦查阶段，被调查人是无权获知对他展开的调查的展开和进程的①《意大利刑事诉讼法》第三百二十九条规定：“由公诉人和司法警察进行的侦查活动应当保密，直至被告人能够了解之时”。例外的情形是，根据第三百六十条的规定，当核查工作涉及其状态可能发生变化的人、物或地点时，公诉人立即将为聘请技术顾问而确定的日期、时间和地点通知被调查人、犯罪被害人和辩护人，并通知上述人员有权任命技术顾问。被指定的辩护人和技术顾问有权出席公诉人聘请技术顾问的活动，有权参加上述核查工作，有权发表评论和提出保留意见。，这与公正程序原则势必相抵触。为了打破控方在证据形成上的垄断地位，扩大辩方在证据收集方面的权利，意大利国会在2000年12月7日通过了“辩护型调查”的第三百九十七号法律以此来扩张辩方的调查权。此次修改在法典中增加了第三百九十一条第一至第十附条，使得“在诉讼的任何阶段和审级中，辩方都有权进行证据调查活动。而具体调查的方式为当事人可以将调查权委托给律师行使，律师可以自行调查，也可以委托私人侦探和技术专家等其他人员进行调查”[5]。由于在传统的对抗式诉讼中，律师都有职业化的私人调查员帮助他们寻找证据，但在意大利，对抗式模式是后期移植过来的，与传统对抗式的法律传统有所不同，缺乏私人调查员，因而限制了律师作用的发挥[6]。此时技术顾问的作用凸显出来了，所以笔者认为此次修改中提及的“技术专家”实际上就是为当事人提供“除鉴定以外的技术咨询”的技术顾问，是技术顾问职能的一种新发展。“公正程序原则”的法典化，使得对抗式诉讼模式进一步深入到了刑事诉讼的各个环节，新增这样的一条规定，无疑能够增强辩方调查案件事实情况的能力，使辩方能够以更科学专业的角度在法庭上向公诉方提供的证据或调查结果提出反证或质证平衡诉讼力量，有助于认定事实并保障被告人权利。

2 意大利技术顾问制度的主要内容

有关意大利技术顾问的选任资格及权利义务在法典中已有明确的规定，学界也有学者做过详细梳理并无过多争议，因此笔者不再赘述。下文主要从意大利技术顾问的聘任主体、职能以及诉讼地位等角度对意大利技术顾问制度的内容进行澄清和阐述。

2.1 意大利技术顾问的聘任主体

意大利技术顾问聘任的主体即谁可以聘任技术顾问，法典中已经明确了当事人和公诉人聘请技术顾问的主体身份。而按照法典的编排，第一编主体中共包含了七类，分别是：法官、公诉人、司法警察、被告人、民事当事人及民事负责人和对财产性承担民事责任的人、被害人、辩护人。被告人、被害人以及民事当事人，这三类人属于当事人毋庸置疑，但主体中的民事负责人和对财产性承担民事责任的人是否也属于当事人的范畴呢？答案是肯定的，在审判开始前也就是开庭准备阶段，凡是当事人便有权利提交一份打算询问的证人、鉴定人、技术顾问的名单②《意大利刑事诉讼法典》第四百六十八条第一款。。再看法典关于民事负责人的规定：“在设有民事当事人的情况下，或者公诉人依法行使民事诉权时，民事负责人可以自愿参与诉讼，但也应当在规定期限内，否则他也不能享受提交证人、鉴定人或技术顾问名单的权利”③《意大利刑事诉讼法典》第八十五条第二款。。因此可以推出，刑事诉讼中的民事当事人、民事负责人作为当事人是有权利提交名单享有聘任技术顾问的权利的。对于对财产性承担民事责任的人是否属于当事人，法典并没有明确说明，仅在第八十九条第二款中规定：“对财产性承担民事责任的人遵循有关传唤和设立民事负责人的可适用的规定”，如果遵循设立民事负责人的规定，那么可以推定对财产性承担民事责任的人也可以享有聘任技术顾问的权利。

此外，司法警察是否有权利聘任技术顾问的问题。根据1988年刑事诉讼法的规定，初期侦查由公诉人负责进行（包括司法警察自主进行的初步侦查和公诉人主导下的正式侦查）。公诉人领导侦查工作并且直接调动司法警察，公诉人和司法警察可以在各自的职责范围内进行必要的初期侦查。根据第三百四十八条的规定：“司法警察在主动进行的活动中，如果主动地或者根据公诉人的委托进行需要特殊技术能力的工作时，可以借助适合此工作的人员，后者不得拒绝”。也就是说“在需要进行特殊技术性工作时，司法警察是可以寻求专家协助（expert s’collaboration）的”[7]。笔者认为，法典中并没有提及司法警察是否聘任技术顾问的权利，而在第三百四十八条规定情形之下，“有特殊技术能力的专家”与技术顾问（technical consultant）无论在表述上还是职能上还是存在区别的，因此可以推断，司法警察是不具有聘任技术顾问的权利的，但按照法典三百五十九条的规定：“公诉人可以批准技术顾问参加各项侦查活动”。那么司法警察在初步侦查时如需要聘请技术顾问，可以向公诉人申请，由公诉人批准聘请专家辅助侦查。

2.2 意大利技术顾问的职能

根据1988年刑事诉讼法典的规定，意大利技术顾问的职责分为三种，一是鉴定监督，二是除鉴定以外的技术咨询，三是不可重复的技术核查。

鉴定监督是指在法典第二百二十五条中规定的：“在决定进行鉴定后，当事人和公诉人有权任命自己的技术顾问”，此时的技术顾问职责是围绕鉴定活动进行监督，并且控辩双方都享有“鉴定监督权”。首先，在实施鉴定前，技术顾问可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求及保留性意见。其次，在实施鉴定过程中，他们可以参与鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留意见。最后，在鉴定完成后，他们可以对鉴定报告加以研究，如果法官允许还可以询问接受鉴定的人，考察被鉴定的物品和地点④《意大利刑事诉讼法典》第二百三十条。。在意大利刑事诉讼程序中，鉴定的启动权是掌握在法官手中的，虽然鉴定人的身份是中立的，但它同样有着自身缺陷：一是难以使控辩双方对鉴定情况有充分了解。二是法官由于对某些专业问题或专业知识缺乏审查和判断的能力，使鉴定意见容易形成“一家之言”。三是法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定意见的心理倾向，也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定意见开“绿灯”而产生误判[8]。因此，技术顾问凭借自身的专业技术知识辅助当事人以及公诉人双方，对鉴定的整个过程包括鉴定意见进行监督，能够有效地提高鉴定意见的权威性和公正性。

技术顾问的第二种职能是提供除鉴定以外的技术咨询，在法典的条文安排中，可以看出这样的职能区分。法典在第二百二十五条、第二百三十条规定监督鉴定活动的技术顾问的任命和技术顾问的活动之后，在本节的最后一条中单独设置了“除鉴定以外的技术咨询”并规定：“在没有决定鉴定的情形下也就是不存在鉴定活动的情形之下，各方当事人均可以任命自己的技术顾问，数目不超过两人，这些技术顾问可以向法官提出自己的意见，也可以根据第一百二十一条的规定提交备忘录”。此时，技术顾问的任命权只有各方当事人，而有关公诉人是否可以聘请除鉴定以外的技术顾问则规定在侦查部分中⑤《意大利刑事诉讼法典》第三百五十九条规定：“核查体貌特征、进行有关描述、拍照和其他需要专门资格才能实施的技术工作时，同样也可以指定并利用技术顾问，还可以批准技术顾问参加各项侦查工作”。。这一类型的技术顾问，其职能更多的是提供专业技术和专业知识上的咨询服务。因为对当事人来说，在一些涉及专业性知识的案件中聘请技术顾问，有助于还原案件事实真相，使得诉争能够得到更有效的解决，而对负责侦查的控方来说，现代刑事犯罪调查不但专业性较高且很多时候会跨越不同学科，通过聘用技术顾问辅助其侦查，已成为从经验主义向以科学为基础的技术侦查过渡的必然趋势。

意大利技术顾问的第三种职能是参与不可重复的技术核查，按照意大利刑事诉讼法典规定，当公诉方的核查工作涉及其状态可能发生变化的人、物或地点时可以聘请技术顾问，并且还应当通知被害人、辩护人以及被调查人有权任命技术顾问。而被指定的辩护人和技术顾问有权出席公诉人聘请技术顾问的活动，有权参加上述核查工作，有权发表评论和提出保留意见⑥《意大利刑事诉讼法典》第三百六十条。。上述规定可见，当存在不可重复的技术核查情况时，当事人和公诉人都有权利聘请技术顾问，并且此时聘请的技术顾问并不是参与监督鉴定，也非提供除鉴定以外的技术咨询，而是参与核查工作，发表评论和提出保留意见。这一规定无疑将法典对当事人诉讼权利的保护扩展到了侦查阶段，赋予了当事人更多了解案件事实的权利，对不可重复的核查工作进行监督可以从实质层面上促进案件调查的公平性与公正性。

2.3 意大利技术顾问的诉讼地位

1988年刑事诉讼法典中对于技术顾问的诉讼地位并没有明确界定，而且如前所述，技术顾问在诉讼中担任的职能并不是单一的，因此有必要进一步厘清。

2.3.1 技术顾问不同于鉴定人

根据1988年法典的规定⑦《意大利刑事诉讼法典》第二百二十二条。，在同一诉讼中或者在有牵连的诉讼中被任命为技术顾问的人不能够担任鉴定人，否则行为无效；技术顾问的任命及其活动的进行不得延误鉴定的执行和其他诉讼活动的开展⑧《意大利刑事诉讼法典》第二百三十条。。上述规定显然可以看出技术顾问与鉴定人身份并不相同。此外，鉴定人是由法官任命的，在诉讼过程中必须保持客观中立，而技术顾问受聘于当事人和公诉人一方，是允许有一定偏私的。正如有学者提到的，在意大利，鉴定人的诉讼地位是要高于技术顾问的，“对当事人专家行为中立性的期待似乎并不存在。然而，有趣的是，当事人专家却以相对中立的方式来引导他们自己的行为。他们这样做的动因就是希望能够引起法院的注意：他是适宜在以后的案件中被任命为法庭专家的人，因为担任法庭专家将拥有相当的职业荣誉和较高的社会地位”[9]。2.3.2技术顾问不同于证人

意大利技术顾问与英美法系的专家证人有本质不同。首先，这种混合式的诉讼模式仍然保持着以司法权威为重心的对称性，鉴定意见依靠法官以程序的方式进行审查。技术顾问的意见并不具有证据的效力，而是一种参考。其次，证人向法庭陈述的是其作为第三人所耳闻目睹案件的实施情况，而技术顾问陈述的是根据其专业知识结合案件具体情况分析所形成的个人意见，并非客观事实，带有一定的主观性。再次，证人具有不可替代性，而技术顾问是控辩双方自行选任和聘请的人员，具有可替代性。因此，无论是鉴定监督还是提供技术咨询，技术顾问在诉讼活动中均是以自己的学识、技术、经验以及其他专门知识提出自己的意见的人，并不属于证人。

2.3.3 技术顾问是一种辅助诉讼参与人

从刑事诉讼法典的规定可以看出，技术顾问无论是提供技术咨询服务，或是担任鉴定监督工作都更像是当事人的“诉讼助手”，而非鉴定人或证人。当技术顾问负责监督鉴定活动时，他并不具备独立的诉讼地位，依附于鉴定程序而生，只有在法官决定鉴定之后才能围绕鉴定展开活动；当技术顾问负责提供技术咨询或参与不可重复的技术核查时，此时技术顾问是控辩双方的助手，或是一种“技术律师”，可以在诉讼中为当事人或公诉人说明和解释专门性的问题，维护当事人的诉讼权益。根据法典规定，在庭审过程中，技术顾问与鉴定人和证人一样接受法官的询问，有权在询问证人过程中提出异议，还可以经法官批准在任何情况下查阅文件、书面说明和出版物。可见，技术顾问在诉讼中的参与程度是很高的，是一种辅助性质的诉讼参与人。

关于技术顾问的意见效力问题。意大利技术顾问只能向法官提出意见，发表评论或保留性意见，其职能围绕着鉴定或相关专业技术问题展开，虽然技术顾问的意见应当在鉴定报告中注明，但是法官的心证是对鉴定意见和技术顾问意见的综合考量，其意见仅仅可以补强或削弱鉴定意见的证明力，不能代替鉴定结果，更不能成为定案依据。

3 意大利技术顾问制度对我国专家辅助人制度构建的启示

当前我国刑事司法的实践对鉴定意见的审查十分薄弱，公诉机关在审查起诉过程中对鉴定意见审查能力有限，很多情况下，控辩双方对鉴定意见没有异议或者提不出合理异议，导致很多鉴定意见未经质证便被采纳为定案依据。尽管我们国家没有引入技术顾问这一概念，但实际上刑事诉讼法新增的“有专门知识的人”，就是类似与技术顾问的一类人。学界普遍称之为“专家辅助人”，在最高法和最高检近年来的文件中也出现过这样的表述。有学者将专家辅助人定义为：“在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊专门知识或者经验的人员，根据当事人的聘请并经人民法院准许，出庭辅助当事人对诉争的案件事实中涉及的专门性问题进行说明或者发表意见和评论的人”[10]。还有学者定义其为：“在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，在诉讼过程中，诉讼主体依照法定的程序聘请的，为鉴定过程的监督和鉴定结论的审查判断等提供技术型服务的具有专门知识的人员”[11]。通过上述定义及相关法律规定可以看出，尽管意大利技术顾问与我国的专家辅助人制度使用的概念和名称不太一样，两国鉴定启动权、侦查程序及庭审模式等也存在差异，但无论是我国的专家辅助人还是意大利的技术顾问，这类概念或制度的引入都是为了帮助法官以及双方当事人审查判断案件中的专业技术性问题，针对鉴定活动及其他专业性问题提供协助。其本质上有很多相同之处，都是一种辅助诉讼参与人。意大利的技术顾问制度起步和发展都较早，在专家辅助人制度方面的规定也较为成熟，如果我国的刑事司法能够对意大利技术顾问制度进行合理借鉴以完善本国的专家辅助人制度，将会对我国刑事司法实现审判公正起到更多的积极作用。下文将总结意大利技术顾问制度对构建我国专家辅助人制度的启示，分四个方面进行阐述。

3.1 明确刑事诉讼专家辅助人的诉讼地位

我国2012年新修改的《刑事诉讼法》第一百零六条列举的“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，未将专家辅助人纳入诉讼参与人的范畴，而专家辅助人仅能对出庭的程序性事项适用鉴定有关规定，其余情况下的诉讼地位如何并没有做出规定，这显然不利于专家辅助人制度的构建。正是因为没有明确专家辅助人的地位，我国刑事诉讼法在理论与实践中对于专家辅助人制度的态度始终是十分模糊和谨慎的，这样的态度实际上是不利于这一制度的完善和发展以及保障当事人权利的。如不解决状态混乱这一问题，“我国专家辅助人在实践中就会成为所谓兼有鉴定人和专家证人的不伦不类的怪物”[12]。

意大利技术顾问的诉讼地位虽然也没有明确的规定，但是散见在法典里的规定可以清晰地勾勒出其辅助诉讼参与人的形象。如意大利对于当事人能否获得技术顾问的协助很重视，甚至在法典中规定当事人在符合条件的情况下有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。在技术顾问出庭方面，法典规定如果当事人打算询问证人、鉴定人或技术顾问，法院或陪审法院的院长以命令的方式批准传唤在名单中列举的证人、鉴定人和技术顾问，但排除被法律禁止的和明显多余的证明，证人和技术顾问也可以直接出席法庭审理。相比之下，我国刑事诉讼法对于专家辅助人的态度就显得谨慎许多。根据刑事诉讼法的规定，专家辅助人是否可以出庭应当由法庭做出决定⑨我国《刑事诉讼法》第一百九十二条的规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”。刑事诉讼法司法解释也规定专家辅助人出庭应当说明理由。法庭认为有必要的，才能通知有专门知识的人出庭⑩最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百十七条规定：“公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭”。。也就是说尽管控辩双方都有资格聘请有专门知识的人，但是其是否可以出庭就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，仍需要申请并由法庭决定，这样的安排似乎是出于保证庭审效率的考虑。但这样的限制有必要吗？意大利传唤技术顾问出庭并不需要严格的理由，唯一的限制是要排除法律禁止和明显多余的证明，这里的“排除”和我国刑事诉讼法规定的“应当说明理由”，“由法庭决定”是存在明显区别的，显然我国专家辅助人出庭的审查更为严格和谨慎，在此情况下，专家辅助人对控辩双方出庭质证方面的作用势必会大打折扣。与意大利技术顾问的诉讼地位一样，我国刑事诉讼法上的专家辅助人，实际上都是一种辅助控辩双方参与诉讼的人，这一角色本身就应该区别于证人与鉴定人，成为一种独立的角色，其发表的意见也只是对鉴定意见提出自己的观点，辅助支持己方观点的作用，并不属于证人证言或鉴定意见这类法定证据。立法应当将专家辅助人的诉讼地位予以明确和细化，保障专家辅助人与各项程序和规定之间的有效衔接，使控辩双方都能够充分发挥专家辅助人的专业职能，提高案件审理的质量和效率。

3.2 明确刑事诉讼专家辅助人的资格

我国新修订的刑事诉讼法既没有规定有专门知识的人需要具有什么样的资格，也没有规定什么样的人不能担任专家辅助人。意大利刑事诉讼法第二百二十二条对于不得担任鉴定人的人员进行了列举，包括了五类人，之后在第二百二十五条技术顾问的任命资格里规定处于第二百二十二条列举的条件之中的人不得被任命为技术顾问⑪《意大利刑事诉讼法》第二百二十二条规定：“下列人员不得担任鉴定人，否则行为无效：（1）未成年人，被禁止治产的人，被剥夺权力的人，患有精神病的人；（2）被禁止包括暂时禁止担任公职的人，被禁止或者暂停从事某一职业或技艺的人；（3）被处以人身保安处分或防范处分的人；（4）不能担任证人或者有权回避作证的人，被要求担任证人或译员的人；（5）在同一诉讼中或者在有牵连的诉讼中被任命为技术顾问的人。”。可见尽管意大利的资格采取了消极列举的方式，但仍然对资格做出了要求。我国的刑事诉讼法没有规定专家辅助人的资质是否要参考鉴定人，也没有提到是否从鉴定人名册中选出，只是笼统地要求对相关鉴定事项具有相当的专业知识。对此我国可以借鉴意大利刑事诉讼法典的做法对专家辅助人资格作出一些立法上的规定，如规定专家辅助人的资格认定可以参考鉴定人。事实上，专家辅助人的专业性和资质通常会影响其职能的实现，缺乏资质的专家担任专家辅助人势必会影响意见的权威性以及在法官心中的可信性，导致控辩双方对专家辅助人的选择陷入混乱，使专家辅助人的意见流于形式，丧失专家辅助人的专业辅助作用。针对上述问题，笔者建议可以通过立法方式建立一套专家辅助人资格标准，以此对专家辅助人的身份以及专业技能进行一定的评断，资格和标准可以重新设置也可以参考鉴定人的相关规定。这样一来，专家辅助人的资格便可以在立法层面上予以限定，减少制度适用中的困惑与混乱。

3.3 鉴定过程中赋予当事人聘请专家辅助人的权利

与意大利的“法官启动制”完全不同，我国的刑事司法鉴定启动权掌握在作为控方的侦查机关以及法院手中⑫我国《刑事诉讼法》第一百九十一条第二款规定：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结”。2012年11月12号修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）第三百六十六条中规定：“人民检察院认为需要对案件中某些专门性问题进行鉴定而侦查机关没有鉴定的，应当要求侦查机关进行鉴定；必要时也可以由人民检察院进行鉴定或者由人民检察院送交有鉴定资格的人进行”。。被害人、犯罪嫌疑人只有权申请重新鉴定或补充鉴定。这样的规定导致鉴定的过程缺少了当事人方的监督与参与，司法实践中当事人往往对鉴定结果并不信任，只能不断地申请重新鉴定或补充鉴定，造成大量重复鉴定的局面出现。相比之下，意大利刑事诉讼法典则赋予了控辩双方技术顾问参与整个鉴定活动的权利：前期参加聘任鉴定人的活动并提出自己的意见，中间参加鉴定工作，向鉴定人提出保留意见和评论，后期可以对鉴定报告加以研究并要求法官允许他们询问接受鉴定的人和考察被鉴定的物品和地点。而我国刑事诉讼法中规定的专家辅助人职权范围十分狭窄，仅仅可以由公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭就鉴定意见提出意见，即公诉方和当事人聘请的专家辅助人仅仅可以对鉴定意见提出意见。此外当事人并没有参与其他鉴定活动的权利。既然意大利的中立方（法官）启动的鉴定当事人尚且需要技术顾问对其全方面“监督”，更何况我国控方主导下的鉴定，作为辩方的当事人更应该有权监督鉴定活动，以平衡诉讼中的对抗力量。因此，在鉴定活动中引入专家辅助人的参与是必要的，而且是可行的。这一点上，我国可以借鉴意大利刑事诉讼法典的规定。首先，规定当事人聘请的专家辅助人有权在鉴定前对鉴定人的选任提出意见并记录在鉴定意见中。其次，在任命后专家辅助人可以参与鉴定工作，参与的形式就是提出意见发表评论并在鉴定报告中注明，以方便法官在庭审时兼听则明，“解决法官因知识结构的局限和特殊专门经验的贫乏性对于正确认定案件事实所产生的不利影响”[13]。最后，现行刑事诉讼法已经规定，专家辅助人可以对鉴定意见提出自己的意见。这样一来，专家辅助人参与到整个鉴定活动中可以辅助当事人从更加专业性的角度监督鉴定程序、鉴定方法。也使得法官对鉴定意见的审查不再仅仅停留在形式上，而是深入到了实质层面上。正如有学者指出的那样，“除了鉴定意见外，对于选定鉴定人、鉴定的具体实施环节等其他程序，也涉及了控辩双方的程序性利益，控辩双方当然有权参与司法鉴定活动的全过程，并对其中存在的问题向法院提出意见。专家辅助人是控辩双方在专门性问题中的‘顾问’，其工作应当是协助控辩双方对整个鉴定活动进行评价和监督，而不应仅仅是对鉴定意见的质证”[14]。

3.4 扩大刑事诉讼专家辅助人职能范围

意大利技术顾问的职能既有监督鉴定，又有除鉴定以外的技术咨询，还可以参与不可重复的技术核查。对于当事人和公诉方，这三种职能都有资格享有。我国专家辅助人的监督鉴定职能上文已经论述，而“除了鉴定以外的技术咨询”和“不可重复的技术核查”尚有讨论空间。我国目前只规定了侦查人员进行勘验或者检查时，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查⑬我国刑事诉讼法第一百二十六条。。也就是说在侦查阶段侦查机关是可以聘请专家辅助人辅助侦查的。但当事人是否有资格聘请技术顾问参与侦查活动，刑事诉讼法并没有规定。考虑到犯罪是种复杂的社会现象，特别是利用现代科学技术手段实施的犯罪，采用一般的侦查措施可能难以得出正确结论，必须借用一定科学方法和专门知识才能查明案件情况，所以侦查机关在侦查阶段聘请专家辅助人是合理的。而我国刑事诉讼案件处于侦查阶段时，侦查机关是否做鉴定、进行什么侦查等都属于侦查秘密，当事人及其辩护人无从知晓，此时尚不具备聘请专家辅助人参与核查或侦查的现实条件。因此，我国辩方有权聘请专家辅助人的时间应在侦控机关第一次告知鉴定时为宜，参与的方式可以是考查鉴定地点和查看被鉴定的物品，这样辩方可在专家辅助人的帮助下，要求对方披露鉴定证据信息并提出自己的意见记录在鉴定意见中，在出庭时可以针对专门性问题当庭对质。那么当事人是否可以聘请专家辅助人做除鉴定以外的技术咨询呢？实际上也是可行的，这一点可以参考一下《民事诉讼法》。我国《民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。这样的职能范围明显比单纯“就鉴定意见提出意见”扩大了许多。专家辅助人不仅可以在出庭时对案件中存在的专门性问题发表自己的意见，协助当事人在交叉询问中向鉴定人发问，还可以帮助当事人解读鉴定报告，鉴别鉴定意见真伪，并在最大程度上弥补当事人专业知识的缺陷，保障诉讼程序的顺利进行。

4 结语

综上所述，意大利技术顾问的聘任主体除了普遍认为的公诉人、被告人、被害人之外，还在法典中暗含着其他当事人如民事当事人、民事责任人。有关意大利技术顾问的诉讼地位问题1988年刑事诉讼法典中并没有明确规定，经前文论述可以得知，意大利技术顾问既不是鉴定人也非证人，应当属于一种辅助诉讼参与人，其提出的意见仅仅可以补强或削弱鉴定意见的证明力，不能代替鉴定结果，更不能成为定案依据。此外通过梳理，意大利技术顾问的职责应当分为三种，分别是鉴定监督、除鉴定以外的技术咨询以及不可重复的技术核查。控辩双方均有权聘任技术顾问从事上述两种活动，得以在最大范围内辅助双方当事人参与诉讼活动。

我国2012年修订的《刑事诉讼法》首次增加了专家辅助人制度的新规定，与意大利技术顾问制度十分相似。由于专家辅助人制度才刚刚起步，相关规定仍然较为粗疏，而意大利技术顾问制度历经多年发展已逐步成熟，因此，在明确专家辅助人资格、诉讼地位及职能范围等方面，我国刑事诉讼法应当借鉴意大利技术顾问制度的经验，以完善相关立法规定为基础，充分发挥专家辅助人制度的作用，提高诉讼效率，保障当事人诉讼权益，促进刑事诉讼程序公正与实体公正的实现。