女性就业歧视公益诉讼制度法律机理研究*

2018-02-06胡桑，申纯

中国劳动关系学院学报 2018年3期

胡桑，申纯

（长沙理工大学文法学院，湖南长沙 410076）

一、女性就业歧视诉讼现状

二孩政策实施后，我国女性就业歧视案件数量增多，给女性就业带来更多的不利影响。女性作为劳动力市场上一个相对弱势群体，单靠劳动者个人的诉讼无法对单位的行为形成约束力，现有诉讼制度难以充分制约用人单位，我国女性就业歧视的司法救济状况很有必要进一步得到改善。

首先，女性劳动者力量弱小，难以与用人单位形成平等对抗。用人单位对女性采取更加严苛的录用条件，实施性别歧视的手段更加隐蔽，除了在招聘条件中设置要求以外，在面试环节的歧视更为直接。其歧视表现在两个方面，对适龄未育女性中有意愿生育二孩的直接拒绝录用；已婚已育的女性劳动者也不再具有“安全对象”的标签，有些单位甚至规定求职者在一定年限内不能生育二孩，作为签订劳动合同的条件。这些歧视已然成为社会上单位和求职者之间约定俗成的规则，使得求职市场中女性就业形势更加艰难。反之，新形势下对于如何审理女性就业歧视行为却缺少相配套的指导和规范。面对用人单位的就业歧视，女性仅凭个人力量缺乏行之有效的维护自身权益的方法。针对同一用人单位或者同行业对于某一职位提出的限制女性就业的条件，若女性劳动者单独针对自身所遭受的歧视提起诉讼，用人单位根据起诉的原告不同，采取不同的策略，个体化的应对单个劳动者的诉求，掩饰其歧视的本质，增加了重复诉讼的可能性，从而造成司法资源的浪费。而公益诉讼可以选出代表女性劳动者利益的专家，最大限度的维护女性劳动者的权益。例如：2009年，美国戴尔公司以前女高管为代表的原告起诉的性别歧视案是性别歧视领域较为典型的案例，原告获得了高额经济补偿，并通过专家评估进一步规范了戴尔公司的招聘活动。这在一定程度上反映了只有原告力量强大并集合在一起，才能更好的维护自身权益。

其次，女性就业歧视举证难，原告投入时间、精力多，女性劳动者维权困难。由于女性劳动者在与用人单位沟通过程中双方地位不对等、导致难以获取招聘单位实施就业性别歧视的证据，即便掌握了相关证据，由于诉讼耗时耗力，最终进入司法程序的女性劳动者少之又少。对中国裁判文书网以“女性”、“就业歧视”这两个关键词进行全文检索，只有四个案例。分别是郭晶案、邓亚娟案、梁海媚等案、罗新金案。①中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=6e0a8c47-a3d7-4d08-9228-4f4f4647cba1&KeyWord=女性|就业歧视。郭晶与杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校一般人格权纠纷二审民事判决书；http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=36229316-80d9-49ae-84f5-54ad8678f12b&KeyWord=女性|就业歧视。邓亚娟等与北京手挽手劳务派遣有限责任公司一般人格权纠纷二审民事判决书；http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9876db1c-0d3d-42ea-8974-251fb1048483&KeyWord=女性|就业歧视。梁海媚与广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼人格权纠纷2016民终10790二审民事判决书；http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=89cfafc6-95ac-4b62-91ed-0ba174330d2c&KeyWord=女性|就业歧视。江门市蓬江区国英网络技术有限公司与罗新金劳动争议一审民事判决书。最后访问日期：2017年12月1日。其中三个是以一般人格权作为案由起诉并判决，只有一个案子是以劳动争议作为案由。由判决书可知，就业歧视的举证较为困难，一般情况下女性劳动者提交的证据是招聘广告及与用人单位工作人员交谈的录音。而这两个证据对劳动者来说相当不利，用人单位可随时删除招聘广告，对于其是否发布，需要使用互联网技术证明且需要进行公证，录音获取困难，性质难以认定。劳动者这方难以形成证据链，处于不利地位。案情定性较为复杂、审理时间长，至少经过了两级法院审理，从立案到结案花费的时间平均为1年以上，在诉讼过程中，女性劳动者面临的各方压力较大。从近年审理的就业性别歧视案件可知，用人单位的抗辩理由多是基于对女性的关爱而拒绝录用，其理由多是招聘岗位需长期出差、该岗位以社会判断来说多是男士从事、对女性劳动者的主观能动性进行攻击。并以此为由尽可能减轻单位的赔偿金，用人单位的违法成本低。而在实际生活中，就同一家用人单位或者市场上类似行业、用人单位而言，存在该类歧视的现象并不鲜见，其他潜在女性劳动者的劳动保障权同样缺乏保障和救济。仅由认为自身权益受到损害的劳动者提起诉讼，不利于全面解决招聘现状问题，亦不能从根本上遏止用人单位的歧视行为，亟需新的制度来保障女性劳动者的合法权益。

最后，目前对于女性就业歧视的司法救济不足，女性劳动者在面临歧视时，只能提起私益诉讼。《就业促进法》第62条规定劳动者面对就业歧视的，可以向人民法院提起诉讼，这是我国对于就业歧视可以提起司法救济的法律依据。在实践中，我国女性就业歧视案件越来越多，广州市中级人民法院发布的《广州劳动争议诉讼情况白皮书》（2014-2016）显示2016年共审结案件7306件，其中涉及女职工权益案件2996件，占41%以上。②http://news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2017-05-11/doc-ifyfeivp5572532.shtml，最后一次访问2018年3月9日。北京市第二中级人民法院在2015年、2016年，审理的因女职工生育津贴引发的劳动争议案件数分别为8件、15件，增幅达到87.5%，①http://news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2017-05-11/doc-ifyfeivp5572532.shtml，最后一次访问2018年3月9日。首都政法综治网：市二中院通报涉女职工生育津贴劳动争议案件情况http://www.bj148.org/zhengfa/zfbmdt/201703/t20170308_1303208.html.最后一次访问2017年11月4日。女性在就业中面临的问题越来越突出。根据单位性质的不同，劳动者主要是提起民事诉讼和行政诉讼这两种司法救济来维护权益，弊端在于其只受理“利害关系人”的诉讼，不能充分对女性劳动者进行保障。例如《民事诉讼法》第119条规定原告必须与本案有利害关系, 因此，只有实际受到违法行为侵犯的人才有原告资格，其他组织只能起到协助和支持作用，而市场上其他女性求职者的隐性就业机会权利不能得到保护。《行政诉讼法》第2条、第25条规定原告须是行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的人，起诉要针对具体行政行为侵犯的合法权益，而排除对行政主体制定的规范性文件的审查，而规范性文件具有使用范围广、反复适用性等特征，对女性劳动者平等就业权的侵害更严重，而只由某一女性劳动者作为原告提起诉讼，其他遭受同一招聘广告歧视的劳动者或者其他受同一抽象行政行为侵害的劳动者因未行使诉权而得不到保护。现有制度已难以全面解决现实中存在的问题，需要引进新的诉讼制度进行弥补。

二、建立女性就业歧视公益诉讼制度理论依据

公益诉讼是随着传统的当事人适格原则限制其无法获得优先的法律保护而出现的，是赋予特定机关和组织依法保障国家、公共利益的一种制度，其目的是“通过法律让司法获得变革社会的力量”。[1]女性就业歧视公益诉讼是女性劳动者的公平就业权遭受用人单位的侵害或有侵害可能性时，法律赋予国家机关或社会团体为维护女性劳动者的权益直接向法院起诉的制度。旨在对女性就业歧视起到预防作用，将用人单位的歧视行为扼杀于萌芽状态，创造公平就业的机会。

（一）建立女性就业歧视公益诉讼的正当性

我国建立女性就业歧视公益诉讼的正当性主要体现在两个方面，一方面是合法性，即在立法和政策因素上对女性公平就业权重视的依据；另一方面是合理性，即建立女性就业歧视公益诉讼是符合社会普遍的需求，符合自然法中对于公平正义的内在本质。

在合法性方面，我国于1980年批准《消除对妇女一切形式歧视公约》，将消除对妇女的歧视、争取男女平等作为我国的目标，另外我国分别于1990年、2006年批准《男女工人同工同酬公约》（国际劳工第100号公约）、《消除就业和职业歧视公约》（国际劳工第111号公约），这两个公约“对妇女的歧视”作出了详细的解释，对消除就业和职业歧视，保障男女同工同酬做出了承诺，推动了我国构建完整公平就业机制的进程。《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国劳动法》、《就业促进法》等法律明文规定女性享有与男性平等的就业权、同工同酬权、职业发展权，我国正在推进出台《反就业歧视法》，推进女性就业歧视公益诉讼能为该法的出台提供理论和实践基础。2016年2月，人力资源和社会保障部在新闻发布会上强调加强人力资源市场监管，促进女大学生平等就业，是全面推进依法治国的必然要求。2016年10月发布的《中国妇女发展纲要（2011-2020年）》统计监测报告中提出要进一步落实《女职工劳动保护特别规定》，申明了对女职工特殊生理时期进行保护的相关规定。2017年中央经济工作会议中提到要着重解决结构性就业矛盾，解决性别歧视问题。从我国加入的国际公约、国内相关法律规定和政策方针制定等多个方面对消除女性就业歧视提出了明确要求，奠定了构建女性就业歧视公益诉讼制度的合法性基础。

(4)转变政府补贴方式，调整产业政策，推动新能源产业建设，把政策重点转到培育与扩大国内市场方面，促进光伏产业和新能源装备制造业做大做强，不断增强全市经济活力和后劲。

在合理性方面，虽然我国劳动法在法域上兼具公法和私法的元素，但司法救济却只有私益救济这一种，我国对劳动者的保护缺乏公法属性相关的救济。公益诉讼是维护社会公平正义的必要途径，坚持“社会公共利益最大化”规则，可以实现形式平等与实质平等的结合。就业权与用工自主权相冲突时,政府应本着优先、倾斜保护劳动者这一弱势群体的利益，实现社会公共利益的最大化。在共享社会时代对于社会资源的合理配置，可以充分体现社会合作。公益诉讼制度能为女性权利受到侵害时提供合理有效的救济机制，使正义以人们看得见的方式实现。

（二）建立女性就业歧视公益诉讼的必要性

正如李雄所说，女性就业歧视随着实践中出现的问题愈来愈多，立足于我国全面放开二胎政策的基本国情，从司法这一最低限度保障女性合法权益的措施，建立女性就业歧视公益诉讼制度确有必要性。虽然近年来反就业歧视实践不断发展，但实施监督机制不健全，就业歧视不在劳动保障部门的监察事项之列，《就业促进法》也未明确规定歧视行为是执法部门检查监督的对象。女性劳动者提起反就业歧视诉讼面临立案难、救济不充分等问题，[2]针对就业歧视的规制需要进一步完善。李莹、王竹青根据自身项目实践提出妇女权益法律保障个案解决的实质是触及和推动某一妇女群体利益的解决，并以此影响和推动该领域立法和政策的变革。[3]王彬认为应从法院应当受理就业歧视案件、司法救济中启动公益诉讼制度等如今仍适用的方法来解决就业歧视难题。[4]林嘉、杨飞认为需要改变现行对劳动者司法救济规定过于原则的现象，建立就业歧视公益诉讼制度，[5]弥补我国法律对于就业歧视规定的不足。综上，现有学者的研究充分展示了建立女性就业歧视公益诉讼的必要性，具有进一步分析与讨论的必要。

在实践中，女性就业歧视的公益诉讼一片空白，女性劳动者与用人单位对簿法庭，这种救济带有事后性和补偿性，无法从根源上消除对女性就业的歧视。单个提起诉讼的女性劳动者势单力薄，无法充分维护其权益。公益诉讼能针对多个受侵害的女性劳动者的权益提起诉讼，有利于法院提高案件处理效率。如在美国的沃尔玛集体诉讼案，有效遏制其歧视女员工的不公平行为，对实施就业性别歧视的单位通过判决使其承担民事责任，不仅是对全体劳动者的保护，更能提高用人单位的违法成本。因此，建立公益诉讼制度，是符合社会利益的普遍需求，能够营造平等、和谐的就业环境。

（三）建立女性就业歧视公益诉讼的可行性

布莱提出诉讼制度的根本目的在于解决民事纠纷，带有平事止争的公益属性，从而使诉权社会化。我国目前尚无独立的社会法权利救济机制，但学界普遍认为公益诉讼在一定程度上完善并发展了现有三大诉讼制度。[6]从2012年《民事诉讼法》修改以来，我国的公益诉讼制度正在逐步完善，环境保护和消费者权益维护已先后在公益诉讼制度中应用，《消费者权益保护法》《环境保护法》《行政诉讼法》等从各自角度规定了公益诉讼制度，行政法规、司法解释、两高工作文件等形式细化了公益诉讼制度。[7]公益诉讼的处理流程不断成熟规范，影响范围不断扩大，取得了良好的社会效应。国家、社会及不特定多数人可以通过公益诉讼提起诉讼，不再局限于私益诉讼。既判力也不同于传统的民事诉讼仅限于诉讼双方当事人的范围，环境侵权案件与消费者保护案件为女性就业歧视公益诉讼提供了借鉴和参考，为其实施奠定了环境基础。

女性就业歧视公益诉讼是将女性就业歧视与公益诉讼相结合的制度，我国2012年修改后的民诉法虽未直接规定女性就业歧视可以提起公益诉讼，但其条文中使用“等”字为女性就业歧视公益诉讼留下了空间。从近5年公布的全国十大公益诉讼案件来看，2012年出现女大学毕业生诉巨人教育性别歧视案、2014年出现新东方烹饪限招男性浙江就业歧视第一案，2016年最高人民法院关于弘扬社会主义核心价值观典型案例中出现的邓亚娟案，说明我国近年来对于女性平等就业的保护意识逐年提高。全面二孩政策出台之后，鼓励在就业中遭遇歧视的女性用诉讼途径维护自身权益，就业歧视诉讼案例为公益诉讼提供了实践基础。我国构建了较为完整的法律援助以及值班律师制度，工会队伍不断壮大，妇联组织有一批有丰富经验的、专门注重于对女性劳动者权益维护的人才，为公益诉讼提供了人才基础。

三、女性就业歧视公益诉讼制度的构建

（一）原告主体及起诉资格适格问题

原告资格的确定是公益诉讼区别于传统诉讼最为重要的因素。目前我国公益诉讼的原告包括三种类型，一是以检察机关代表国家公权力提起的诉讼，二是以社会团体为代表的民间公益性组织，三是由公民个人提起。笔者比较倾向于采用前两种主体作为女性就业歧视公益诉讼的原告。

第一，社会组织可以提起公益诉讼。法律应赋予主要包括工会、妇联等社会团体，也包括其他民间公益性组织，以自己的名义代表女性劳动者群体向实行就业歧视行为的用人单位、职业中介机构或其他组织提起公益诉讼。首先，工会基于其是劳动者权益的维护者，《中华人民共和国工会法》第14条规定工会具备独立的诉讼主体资格，能以自己的名义独立行使法律权利，承担法律义务，[8]可知工会拥有诉权。其次，基于工会的维权职能，劳动合同法赋予了工会订立女职工权益保护专项集体合同的权利，工会具有代表劳动者的组织作用，有着丰富的处理集体合同纠纷的经验，对本工会成员中面临性别就业歧视的女性劳动者的情况较为熟悉了解，可以劝说并整合受侵害对象，集中维护其利益，从而减轻法院的负担，避免司法资源的浪费。[9]妇女联合会作为群众组织，是女性群体权益保障的发声人。全面二孩政策出台后，广东、吉林、江苏、黑龙江等省相继出台《关于促进女性平等就业权利保障工作的意见》，提出要全面畅通维权渠道，各级妇联组织需要发挥其对女性平等就业权的维护，与各级人社部门一起协助加大对用人单位的监督。一方面，妇联组织具有广泛的群众性和社会基础，“遇到困难找妇联”这一句话被广大女性牢记；另一方面，妇联组织凭借其丰富的实践经验和数据，通过定期开展的调研，深入了解本地区用人单位的情况，其作为诉讼原告可以及时行使调查取证权。妇联组织定期开展的针对女性群体的活动，对于歧视现象可以及时发现，提起公益诉讼具有天然的优势。其他社会组织参与进来，有利于激发民间公益组织对女性平等就业权的保护，加大全社会对女性就业歧视这一现象危害程度的认知。

第二，劳动保障部门下设立专门负责平等就业管理机构作为公益诉讼原告。国外建立这一制度的时间较早，如美国的平等就业机会委员会作为行政执法机构，可以发起就业歧视调查；[10]英国的平等及人权委员会帮助雇员诉讼，也可对歧视进行调查；荷兰平等待遇委员会接受公民遇到的就业歧视投诉；[11]香港成立平等机会管制委员会执行《性别歧视法》。[12]我国目前尚未确立该制度，在一定程度上女性劳动者面临投诉无门的局面。[13]因此，应在劳动监察部门下设一专门管理平等就业的机构，专门负责就业歧视。在建立这一制度时，可以借鉴国外的模式，将该机构置于行政机关下面，行政权利的主动性和单方性可以最大程度发挥行政优势，保持诉讼地位的平衡。[14]一方面，赋予其对简单就业歧视案件的专业处理权，排除部分无需进入诉讼程序的案件，责令用人单位改正，减轻法院的诉讼压力；另一方面，对于无法调解的就业歧视及时提起诉讼，作为女性就业歧视公益诉讼的原告，赋予其调查权和诉权，进一步维护女性劳动者的合法权益。

第三，检察机关作为监督、协助诉讼主体，不直接参与女性就业歧视公益诉讼。一方面，劳动者与用人单位之间的关系有一部分是平等的民事关系，相对于公法维护国家利益的角度而言，是为促进法律的“私人执行”。女性就业是宪法上平等权在劳动法上的体现，是社会正义价值的体现，若过度使用国家公权力来保护女性劳动者，容易丧失公益诉讼的主体资格的“民间性”，存在滥诉的可能。[15]另一方面，由于女性就业歧视公益诉讼偏向于劳动法，专业性相对较高，实践中，检察机关办案人员在办案过程中更多的是针对刑事案件，其转型尚需要一定时间，若此时专门进行女性就业歧视公益诉讼，人手相对不足，若进行专项培训成本过高。因此，笔者未将检察机关作为直接提起女性公益诉讼的主体，但将检察机关作为监督协助诉讼主体，是对涉及到相关行政机关的诉讼起到一定的支持作用。

（二）完善举证责任规则

1.女性就业歧视的举证责任

就业性别歧视的构成要件包括主体、行为、结果、对象和因果关系等，其行为表现覆盖从招聘到解雇的用工全过程，尤其是招聘环节中的就业性别歧视。本文通过对用人单位是否侵犯女性劳动者的公平就业权作为判断其行为是否构成就业性别歧视的依据，在此基础上合理设置举证责任。

由上文分析可知，我国目前女性就业歧视仍按“谁主张，谁举证”的原则，完全由提起诉讼的女性劳动者承担，会加大女性劳动者的举证责任，不利于女性劳动者实现其权利。原告的举证责任过重，造成两者之间的实质不平等。遭受歧视的女性劳动者获取证据困难时，往往倾向于选择放弃诉讼，或因为证据不足而承担败诉后果，难以维护其正当权益。[16]全面二孩政策和供给侧改革的双层背景下，我国劳动力市场仍供大于求，法律应倾向于维护处于弱势地位的女性劳动者的利益。基于歧视行为的特殊性，实行初步举证责任倒置，即女性劳动者只需证明用人单位区别对待的事实存在，提出足以初步证据证明推断用人单位存在歧视行为；除非用人单位提出合理的例外条件，即应当提供能够证明自己的行为不构成就业歧视的证据和理由，那么举证责任就转移到用人单位一方。用人单位不能提供或其证据不足，难以证明其不存在就业歧视行为的，则由其承担就业歧视的法律责任。[17]

2.用人单位和其他组织的抗辩事由

我国尚未出台反歧视立法，因此就业歧视的抗辩事由，即除外情形分散规定在多部法律中。以下三点可作为用人单位对女性劳动者进行区别对待的合理因素。

第一，劳动保护措施可以成为抗辩理由。国家对女性劳动者设置的禁忌劳动范围，是为了对女性劳动者实行劳动保护，对于《女职工劳动保护规定》、《妇女权益保障法》、《劳动法》第13条、59条和《就业促进法》第27条等法律明文规定不得安排女性在特定工种、特定环境、特定时期从事的劳动范围。但是对于抗辩理由所包含的特殊保护范围不能失当，否则反倒成为用人单位排除女性劳动者的保护伞，造成女性劳动者的就业障碍，使其在救济阶段仍然失去平等就业的机会。为避免“滥诉”局面的出现，应对法律法规中规定的类似对女性的专项保护可以成为公益诉讼的抗辩理由，从而达到全面保护女性劳动者的权益。

第二，真实职业资格可以成为抗辩理由。考虑到用人单位的用人自主权，为顺利完成任务而具备的岗位内在要求，我国需增加真实职业资格作为其抗辩事由，即需要用人单位证明其不存在主观偏见且能客观证明其确实对岗位的性别限制有需要而提出的。[18]真实职业资格（英国称Genuine Occupational Qualification,美国称Bona Fide Occupational Qualification）是指雇主提出的特定行业正常营运所合理需要的职业资格，其用人标准与工作岗位之间存在“重要的、决定性的”关联，则不能被视为歧视。[19]从主观方面来说，若用人单位能证明其限制女性进入是基于职务上的本质要求、单一性别工作场所要求、职业风险控制要求，如需要男模特展示时装、全部是男性工人的建筑工地、怀孕女性劳动者暂时不能担任空乘人员等，具有排除女性进入的合理性，则不能被视为歧视。在客观方面，用人单位须证明其岗位只能由男性承担的客观性，而不能以其无法胜任等理由作为排除标准。虽然这一理由在实践中需考量其是否适合我国国情，但在制定新制度时，值得我国借鉴，我国可对用人单位提出的对女性需符合真实职业资格要求的关联关系进行实质性审查。

第三，小微企业豁免制度可以成为抗辩理由。笔者认为小微企业是规模在10人及以下的企业、个体工商户、家庭作坊式企业的统称，小微企业豁免适用女性就业歧视公益诉讼。首先，从小微企业的发展现状来看，很多小微企业大多处于起步阶段，在资金、人才和市场竞争等方面处于弱势，尚未形成完整的公司架构和组织，主要招用亲戚、朋友、老乡等基于熟人社会的用工形式，采用招聘广告招聘员工的比例极少，其用工和待遇具有人情与个体经营性质，对于人数较少的小微企业来说，招聘过多的女性会增加其成本，[20]对其实行差别对待确有必要。其次，将其列为女性就业歧视被告的现实可能性来看，对其适用女性就业歧视公益诉讼在实践中缺乏可操作性，小微企业数量众多但规模小，分布不均，造成的社会影响较小，若对其实际用工中不符合女性公平就业标准的用人单位诉诸法庭，付出的诉讼成本与社会效果不成正比，且本就生存压力大的小微企业会雪上加霜。因此，对于女性就业歧视保护应从中国实际出发，结合我国的经济发展水平，不宜将公益诉讼的被告用于所有企业，应先由用工制度较为成熟规范的大企业承担社会责任，然后再逐步降低人数标准，提高保护劳动者平等就业权的水平。[21]

（三）女性就业歧视的法律责任形式

《就业促进法》并未明确规定就业歧视的法律责任形式。女性的就业歧视不仅剥夺了女性劳动者的平等就业权，而且不利于我国全面二孩政策的实施，对我国的人口结构产生深远影响。我国学界目前把劳动法的法域归于社会法，因此其法律责任的承担既需从民事责任的角度进行规范，又需要国家公权从强制性效力对其进行规范。

1.民事责任：停止侵害、强制缔约和惩罚性赔偿制度、经济和精神损害赔偿、赔礼道歉

（1）停止侵害。在认定用人单位确实存在对女性就业歧视的行为后，应明确规定用人单位在一定期限内停止这种违法行为。（2）强制缔约和惩罚性赔偿制度。对于在用工过程中，用人单位采取调换岗位、故意逼迫女性劳动者离职等形式时，由于前期女性劳动者已经与用人单位存在劳动用工关系，故对于责任的承担可以采用双向选择的机制。女性劳动者若对其岗位满意，可以选择请求恢复歧视之前的劳动关系，即选择强制缔约；若认为再次建立劳动关系会使自己的利益再次遭受损失，则可选择主张惩罚性赔偿责任，让用人单位支付巨额费用，同时，用人单位也可以“二选一”，以此既可维护女性劳动者的合法权益，又给予用人单位一定的用工自主权。（3）经济和精神损害赔偿。经济损害赔偿不仅包括直接的由于性别歧视使女性劳动者面临就业机会及福利待遇等经济损失，如：同岗位的差额工资和对应五险一金的补贴、离职赔偿金和误工费等，离职赔偿金的计算方法可以参考离职劳动者经济补偿金的发放，误工费应包括交通费、诉讼费和部分合理的机会成本；还应包括向女性劳动者提供精神损害赔偿的救济。该部分并非适用于所有的遭受就业歧视的女性劳动者，应主要针对遭受严重精神伤害的、使其社会地位下降的女性劳动者。（4）赔礼道歉。由于就业歧视伴随着对女性人格权的侵害，女性劳动者的身心遭受伤害，可将用人单位的赔礼道歉作为一种责任承担方式，由于这种责任具有专属性，不得代为行使。公开的赔礼道歉对企业声誉影响较大，用人单位为维持其社会形象，有利于规范其行为。

2.行政责任：责令改正、罚款

我国女性就业歧视的法律责任承担可以借鉴英美法区分是否故意的经验，用人单位实施的性别歧视行为缺乏故意时，可以民事责任承担为主，若用人单位具有故意时应加重其责任，应增加对女性劳动者的救济力度，采用行政责任的承担方式。对于带有明显性别歧视的招聘公告，要求其撤销并重新发布招聘广告，并明确提出在招录考试、面试中对女性求职者者一视同仁。并要跟踪督促指导用人单位在约定期限内纠正歧视女性的制度和行为，并下达整改意见书，责令限期改正。对于企业遵守各项女性就业和特殊保护政策的情况建立诚信档案，对于多次对女性就业歧视的企业，进行高额罚款，提高其违法成本，并可对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行并罚。