被派遣劳动者经济补偿金由谁给

■文／蔡昌

案例2016年1月1日，某公司（以下简称A公司）与某劳务派遣有限公司（以下称派遣公司）订立了为期6个月的劳务派遣协议，期限从2016年1月1日至6月30日，由派遣公司派出张某到A公司上班。两公司在协议中约定：如协议到期后，A公司继续使用被派遣劳动者，则视为续订同一期限的劳务派遣协议，双方应及时补办派遣员工的相关手续。协议还约定：在协议履行期间，如A公司违反劳动合同法规定辞退被派遣劳动者，则由A公司支付经济补偿。派遣公司与张某签订了2016年1月1日至6月30日期间的劳动合同。2016年6月30日派遣期限到达后，张某仍继续在A公司工作，派遣公司与张某未续订劳动合同，A公司与张某亦未签订书面协议。

2017年10月28日，张某与往常一样到A公司上班时，发现公司门口张贴了一张书面通知：根据政府职能部门要求，公司进行停产整顿，将于2017年10月31日与派遣公司终止劳务派遣关系，请所有派遣人员在2017年11月1日前与本岗位主管人员办理好工作交接手续后离岗。之后，A公司便不再让张某参加考勤，也不再安排其工作。张某认为A公司无故将其辞退，于2017年11月13日将A公司及派遣公司一并诉至劳动人事争议仲裁委员会，要求两公司支付2个月工资的经济补偿7400元。

A公司认为，其只是告知张某等人解除了与派遣公司的劳务派遣关系，并没有说解除与张某的劳动关系，更何况A公司与张某并不存在劳动关系，只是用工关系。所以，张某向A公司主张经济补偿无法律依据。派遣公司认为，A公司未提供政府部门的文件规定，随意解除双方劳务派遣协议、且不安排张某工作，有辞退张某的意思表示，根据劳务派遣协议约定，A公司违反了《劳动合同法》的相关规定，理应向张某支付经济补偿。

两公司在仲裁委审理期间各执一词，互不相让。最后，仲裁委根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》及双方所订劳务派遣协议约定，裁决由A公司向被派遣劳动者张某支付经济补偿。

评析

一、被派遣劳动者的经济补偿可以由用工单位支付

根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》等，派遣公司与张某具有劳动关系，A公司与张某存在用工关系，虽然在一般情形下，解除、终止劳动合同的经济补偿金应当由劳动关系中的用人单位承担，但是在特定情形下可以由用工单位支付。《劳务派遣暂行规定》第七条第（九）项规定，劳务派遣协议应当载明经济补偿等费用。本案例中两公司关于经济补偿的约定属于自愿、公平、合法，并不违反法律规定，应当是有效的。但是，按照派遣单位与用工单位约定由用工单位承担解除、终止劳动合同的经济补偿责任，在程序上存在一个问题，劳动者应当以派遣单位还是用工单位作为劳动仲裁的被申请人？本文认为，如果派遣协议是有劳动者参加的三方协议，该协议适用于劳动者，劳动者可以直接据此要求用工单位承担赔偿责任。如果派遣协议仅仅是用人单位和派遣单位之间的双方协议，根据合同的相对性原则，不能直接适用于劳动者。派遣单位作为用人单位承担赔偿责任以后可以依据派遣协议向用工单位主张赔偿。

二、被派遣劳动者在特定情形下可以与用工单位构成劳动关系

在本案中，张某由派遣单位根据派遣协议派遣至A公司工作，派遣公司与张某订立了书面劳动合同而构成劳动关系自无疑义。但是在劳动合同到期后，张某与谁存在劳动合同关系存在疑义。本文认为，劳动关系有两种形式，一是通过书面劳动合同建立的劳动合同关系；二是通过实际用工建立的事实劳动关系。在不存在书面劳动合同的前提下，应当根据实际用工确定事实劳动关系。因此张某与A公司构成事实劳动关系。A公司辞退张某，应当依法支付经济补偿金。在此意义上，张某以A公司作为被申请人申请劳动仲裁应予支持。■