论行政机关的变通执行权——以全国人大常委会、国务院授权行政机关调整适用相关法律为切入点

张 苹

（中共宁夏回族自治区委员会党校 法学教研部，宁夏 银川 300071）

近年来，全国人大常委会多次授权国务院在部分地区、部分机关暂时调整适用现行有关法律。例如，2016年12月25日，全国人大常委会授权国务院在部分地区和部分在京中央机关暂时调整适用《中华人民共和国公务员法》有关规定；授权国务院在河北省邯郸市等12个试点城市行政区域暂时调整适用《中华人民共和国社会保险法》有关规定。而国务院也多次授权自由贸易试验区、上海浦东新区等地，暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定。例如，2017年12月25日，国务院决定在自由贸易试验区暂时调整《中华人民共和国船舶登记条例》等11部行政法规、两件国务院文件和两件部门规章的有关规定。根据被授权主体调整适用法律的试验情况，全国人大常委会与国务院再对相关法律、法规和规章进行修改。

有权立法的机关划定一块试验田，在试验田内进行试错，根据试错情况再决定是否修改法律、怎样修改法律的做法，可以追溯到2012年。2012年12月28日，第十一届全国人大常委会第三十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》（以下简称《决定》），该《决定》授权国务院在广东暂时调整部分法律规定的25项行政审批事项，要求国务院在三年内试行该调整，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。全国人大常委会对国务院的这一授权行为，可以分为两个层次的内容：“营业性射击场立项审批”等20项行政审批暂时停止实施，是授予广东省不按照现行法律进行执法的权力；“自动进口许可”等5项行政审批的实施机关调整为下级行政机关，是授予广东省改变现行法律进行执法的权力。总体来看，二者在性质上都属于对现行法律变通后再进行执法。如果该变通适应社会发展的需要，则可以为法律的修改提供实践经验；反之，如果三年之内试错不成功，则无修改法律的必要或再寻求其他的路径进行改革。全国人大常委会的本次授权开创了行政机关变通执行权授予之先河。然而，目前学界和实务界对这一授权行为的概念、性质等问题研究不多，因此，确定行政机关变通执行权的内涵、阐明其作用、分析其对行政法理论和实践的创新，成为保障该权力得到正确行使的基础，本文将针对上述问题展开讨论。

一、行政机关变通执行权的内涵分析

在传统的认识里面，“变通执行权”多指民族自治地方根据本区域的实际情况，变通执行上级国家机关的决议、决定、命令和指示的权力。其依据是《中华人民共和国民族区域自治法》第二十条：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行”。除这一概念之外，目前学界和实务界对变通执行权的含义还从以下两个方面来理解。一是变通执行法院生效文书的权力，认为变通执行权指的是“在执行程序中，执行员根据当事人的实际情况，经积极的疏导工作，促成双方当事人达成和解协议，变更人民法院生效法律文书所确定的给付内容和给付方式，以保证生效法律文书所确认的权利义务的最终实现”。[1]二是行政机关变通执行法律的权力，认为变通执行权指的是行政权行使过程中，根据情势在执行法律时所作出的变更。[2]47

实践中存在的三种对“变通执行权”的理解，所涉主体和事项均不相同，本文所阐述的变通执行权与第三种含义较为相似，认为变通执行权是先行先试权的一种，是有立法权的国家机关，为了修改、废止法律或为特定情势需要，授予行政机关在遵循法律基本精神、原则的基础上，变通执行现行法律的权力。上文所述全国人大常委会、国务院等有权立法的机关，在其立法范围内授权地方调整适用法律的行为，赋予了这些地方变通执行相关法律、法规或规章的权力。这一做法为第三种概念提供了鲜活的例证，拓宽了传统意义上对“变通执行权”的理解。

有立法权的国家机关之所以授予变通执行权，是为了避免法律大幅度变动带来的社会秩序混乱，因而选择一个试点进行试验。根据授权，该试点在行政执法过程中，可以在现行法律规定的界限之外，依照社会需要对禁锢自身发展的因素进行突破。根据上述变通执行权的定义，笔者在下文对该权力的内涵涉及到的两个主要问题进行详细分析。

（一）行政机关变通执行权涉及的主体应当适格

行政机关变通执行权的授权主体是有立法权的国家机关，包括立法机关和根据《立法法》而享有立法权的其他国家机关。如上文所述，变通执行权的目的是为了修改、废止法律，因此，只有具备修法、废法主体资格的国家机关，才能够成为授予变通执行权的主体，且该主体的授权行为必须限制在法律规定的立法权限范围之内，否则即构成越权行为而无效。以2012年全国人大常委会授权国务院在广东省调整适用法律进行行政审批改革（以下简称“广东省行政审批改革”）为例，授权主体是全国人大常委会，其授权具有《宪法》上的依据。《宪法》第六十七条第二项赋予全国人大常委会 “制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的权力；第三项允许其“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。根据以上规定，全国人大常委会享有修改《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》（即：上文简称的《决定》）中所涉19部法律的权力。另外，修法、废法意味着对现有法律秩序的变动，如果法律修改或废止的步伐过快、幅度过大，会对社会秩序的稳定造成冲击，可见修改、废止法律并非一蹴而就，必须进行必要的准备。因此，全国人大常委会选择试点进行先行实验，这一准备工作非常重要，其作为有立法权的国家机关，具备授予行政机关变通执行权的主体资格。

行政机关变通执行权的被授权主体是行政机关。行政机关是执行机关，其基本职能是执行最高国家权力机关制定的法律和各级国家权力机关作出的决议、决定。[3]因此，行政机关为修法、废法进行先行试验是其职责所在，其作为变通执行权的被授权主体无可非议。仍以广东省行政审批改革进行说明：《决定》中明确了国务院的被授权主体资格。国务院作为我国最高国家权力机关的执行机关，应当执行全国人大及其常委会作出的决定。同时，《宪法》第八十九条赋予了国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”的职权，并规定国务院可以行使“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。可见，国务院作为行政机关是被授予变通执行权的适格主体。

应当注意的是，行政机关变通执行权的实施主体有可能与被授权主体相分离。被授权主体可以在自己的管辖权范围内，选择一个试点先行先试，这一试点即为行政机关变通执行权的实施主体。实施主体不仅包括试点内的行政机关，还包括其他行政主体，例如社会公权力组织等等。在广东省行政审批改革中，国务院是被授权主体，而具体将《决定》付诸实施的则是广东省的相关行政机关和行业协会等社会公权力组织。作为试点，变通执行权实施主体的选择也应当具有合理性。在这次改革中，之所以以广东省为试点进行行政审批改革，与广东自身的优势密不可分。广东一直处在我国改革开放的前沿，市场发育程度较高，经济社会发展正全面进入转型期，深化行政审批制度改革，进一步简政放权、转变政府职能的要求十分迫切。从2000年以来，广东历经了五轮行政审批事项清理，省级审批项目至今共取消和调整了2600多项，下放和委托550余项。[4]这几次行政审批改革的实践，使广东积累了丰富的经验，为变通执行本次行政审批改革所涉法律而进行实验奠定了基础。

（二）行政机关变通执行权应被合法授权

根据是否具有合法的授权，可以将实践中的行政机关变通执行权分为两种：经过合法授权的变通执行权和未经合法授权的变通执行权。之所以做出这样的分类，是因为我国实践中存在着一些行政机关歪曲立法本意、偏离立法目的而变通执行法律条文的现象，为了防止行政权的恶性膨胀，维护相对人的合法权益和公共利益，必须对未经合法授权的变通执行权进行禁止。换言之，行政机关变通执行权必须被合法授权，才是有据可依。

变通执行现行法律，即意味着不遵守现行法律的规定，如果其经过相关国家机关的授权，这一 “不守法”的行为就具备了合法性，其目的有二：第一，是为了避免法律的滞后性对改革造成束缚，由行政机关对现行法律进行变通执行。上文所列举全国人大常委会与国务院授权调整适用法律的行为当属这种状况，其所依据的法律已在上文举例说明，此处不再赘述。第二，是为了特定情势的需要，行政机关及其他行政主体在法律规定的职权范围之内变更法律规定进行执法。例如《中华人民共和国集会游行示威法》第二十条规定：“为了保障依法举行的游行的行进，负责维持交通秩序的人民警察可以临时变通执行交通规则的有关规定”。这种情况因为具有法律的授权，也具有合法性，但这种情况并非本文所叙述的重点，且已有法律明文规定，不属于本文的研究范畴。

未经合法授权的变通执行权不符合“依法行政”的原则，是应当被禁止的。这种情况下，行政机关所做出的是越权行政行为，有违依法行政中的法律优先原则和法律保留原则，会对法治国家的建设造成冲击和损害。在我国的实践中，立法机关和行政机关也对该种意义上的“变通执行”持否定态度。例如：2000年国务院发布的《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》中提到：“坚持依法治国，依法行政。各地区、各部门不得以先征后返或其他减免税手段吸引投资，更不得以各种方式变通税法和税收政策，损害税收的权威”；2004年中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于治理党政部门报刊散滥和利用职权发行，减轻基层和农民负担工作情况和今后工作意见的报告》中提到：“中央治理工作协调领导小组……坚决纠正少数地方随意变通治理要求、甚至弄虚作假的错误做法”等等。实践中为了避免这一状况，维护立法目的，贯彻立法精神，行政机关变通执行权必须得到明确、合法的授权。

二、行政机关变通执行权的理论与实践意义

（一）拓宽了“依法行政”的内涵

所谓依法行政，指的是“行政权利的存在、运用必须依据法律、符合法律，而不是与法律相抵触”。[5]39依法行政中的“法”究竟为何义，学界主要形成了两大类不同的观点：一类认为依法行政原则中的“法”是形式意义上的法，即法律法规和规章；另一类认为依法行政原则中的“法”是实质意义上的法，即法的精神和原则。[5]39笔者赞同后一种观点，因为“行政法治的关键不是政府的行为是否符合形式的法律，而是政府的行为是否符合法律的‘正义性’”。[6]64而且，改革实为对现有制度的创新与突破，如果囿于实定法的框架，则无法达到改革的目的。传统意义上的“依法行 政”，要求行政机关严格按照现行法律的规定进行执法。但是随着行政职能向社会发展、社会福利领域扩展，行政越来越具专业性和灵活性，为了应对越来越多的社会问题，立法机关对行政机关进行概括性授权，行政立法权和自由裁量权得到大量行使，因此“依法行政”的含义也随之发生了变化。在实定法无法满足社会发展需求时，以法律的基本精神和原则作为行政权行使的依据，才能在保证其合法性的基础上，实现对社会的变革和创新。行政机关变通执行权在实践中的多次出现，使“依法行政”中的“法”不再局限于现行法律规定，而扩充到法律基本精神和原则上来，使“依法行政”的内涵得到了实践上的丰富。

（二）促进了政府职能的转变

社会中不断出现的新事物和新问题，要求行政权的行使具有灵活性。尤其是我国正处于社会的转型期，大量新生问题的涌现，要求行政机关不得不灵活地进行处理。另外，市场经济要得到充分发展，就要求政府进行宏观调控，减少对微观事务的管理，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，发挥行业协会等社会力量在管理社会事务中的重要作用。如果依靠市场自身的力量，就能够保持市场正常运转，不致出现失灵的状况，就要充分发挥市场的积极性，减少政府的干预。上述一切，都是政府职能转变的要求。

行政机关变通执行权赋予行政机关灵活处理社会问题的意义毋庸赘言，其对政府职能转变为宏观调控也具有重要的意义。以广东省行政审批改革为例进行说明，这次行政机关变通执行权的授予就是以行政审批改革为契机，要求行政审批权下放，以达到宏观调控的效果。行政审批作为政府管理市场经济的重要手段，其积极作用是毋庸置疑的，然而，如果设置过多的行政审批，则会阻碍市场经济的发展，成为制约效率、滋生“权力寻租”等腐败现象的源头。因此，取消过多的行政审批，加强行业协会等社会力量的监管，放权于市场，是转变政府职能的重要手段。针对这种状况，以转变政府职能为目的发布的《国务院机构改革和职能转变方案》中，多次提及要减少和下放投资审批事项、减少和下放生产经营活动审批事项、减少资质资格许可和认定。国务院办公厅2013年3月26日下发的 《〈国务院机构改革和职能转变方案〉任务分工通知》为国务院各部委和直属机构设置的2013年的任务中，也重点强调减少和下放行政审批事项，加强行业自律。可见，全国人大常委会赋予国务院在广东下放审批权的这一举措与我国政府职能转变的趋势相吻合。综上所述，笔者认为，这次以授予变通执行权为方式的行政审批改革起到了减少行政审批事项、放权市场、转变政府职能的积极作用。而全国人大常委会、国务院其他各次授予行政机关变通执行权的行为，也在不同程度上起到转变政府职能的功能。

（三）为修改法律而“试错”

法律之所以要进行修改，与法治改革，尤其是法制改革是分不开的。法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度内容的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。[7]而法制改革的步伐不能急进，否则就会出现朝令夕改的现象，为避免这一现象的出现，修改法律时选择一个试点先变通执行现有法律，根据立法者的修改目的进行实验性地先行实践，具有重要意义。

仍以广东省行政审批改革为例进行说明，这次改革的目的就是为了修改法律，我国《行政许可法》第二十条也规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”，可见这次行政审批改革与《行政许可法》这一条款的精神是相吻合的。然而，改革并不是一蹴而就的，如果改革的步伐过快，则会对社会秩序造成一定的冲击。“试错”这一概念的提出，为节约改革成本提供了理论上的支撑。所谓试错，是解决问题、获得知识常用的方法，即根据已有经验，采取系统或随机的方式，去尝试各种可能的答案。试错作为改革的一种方法得到了理论和实践的认可，如果试错成功，则将该经验成果推广开来；如果试错失败，也是小范围的实验性失败，不致在全国范围内导致社会失序。全国人大常委会授权国务院在广东先行先试，可以有效降低改革的风险和难度，既维护了法制的统一，又为下一步深化改革进行了探索。不仅如此，《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》还为此次改革设定了时间上的限制：“上述行政审批的调整，在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复实施有关法律规定。”这一日落条款的规定体现了全国人大常委会为修改法律的试错态度，具有非常重要的意义。

当然，三年已经过去，广东省行政审批改革有了初步结果，国务院也作了《〈全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定〉实施情况的报告》， 对广东省暂停实施的25项行政审批逐项进行了研究论证后得出结论：“机动车排气污染年度检测委托”等4项审批事项，全国人大常委会已修订相关法律取消；“人工影响天气作业组织资格认定”事项，拟按法定程序提请全国人大常委会修改相关法律后取消；其余20项行政审批，考虑到有的涉及人身健康安全，有的涉及安全生产，有的涉及维护公平有序的市场竞争环境，由于各地经济社会发展和管理水平存在差异，广东省的试点内容在全国范围统一调整的条件尚不成熟，建议全国人大常委会授权国务院继续在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批。报告已获得全国人大常委会批准同意，后续相关工作仍在进行。

（四）丰富了先行先试权的内容

先行先试权包括先行规定权、变通规定权和变通执行权[2]34-45，然而，这只是学者在理论上的划分，原本实践中的先行先试权只体现为前两种，分别是：1983年全国人大常委会授权国务院对 《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和 《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作必要的修改和补充；1984年全国人大常委会授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案的形式发布试行；1985年全国人民代表大会授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面的问题，制定暂行的规定或者条例，颁布实施；1988年全国人大授予海南省制定经济特区法规的权力；1992年，全国人大常委会授予深圳市人大及其常委会、深圳市人民政府分别制定经济特区法规、规章的权力；1994 年、1996年全国人大分别授予厦门市、汕头市和珠海市人大及其常委会、人民政府分别制定经济特区法规、规章的权力。这几次授权，都是为了对立法的空白进行补充，无论是先行规定权，还是变通规定权，在本质上都属于先行立法权，即在法律原则的界限内突破上位法的束缚，其目的是为了创新体制进行“立法”。而行政机关变通执行权则是不遵守上位法的规定进行变通执法，其目的是为了停止原有法律规范的执行而进行“废法”，二者相较，授权目的和内容不同。因此，全国人大常委会与国务院的这几次授权调整适用法律的行为，是对行政机关变通执行权的授予，在实践上丰富了以往先行先试权的内容。

三、对行政机关变通执行权行使的限制

行政机关变通执行权虽无实定法的约束，却并非毫无限制，其行使必须具有合法性和正当性，笔者认为，应当从以下两个方面对其予以限制。

（一）顺应授权目的的需求

从直接目的来看，立法机关授予行政机关变通执行权是为了修改现行法律，因此，被授权的行政机关在实施变通执行权时，应当积极地对实施过程进行监督调查，观察分析实施的效果如何，然后将该监督调查和观察分析的结果向授予变通执行权的国家机关报告，以便做出授权的国家机关能够科学地分析实验是否成功，从而有根据地修改法律。

从更深一层的角度分析，变通执行权的授予是为了推进行政权沿着行政法发展的趋势行使，因此，变通执行权应当符合我国行政法发展的趋势。从世界范围来看，尤其是在西方发达国家，行政权呈现扩张的趋势，政府逐渐由“消极行政”转为 “积极行政”，对该国之内的事务呈现干预性越来越强的趋势。然而我国却与此相反，行政权的过于膨胀，逐渐成为阻碍市场经济自由发展的绊脚石，因此，如何在我国的国情之下，减少政府干预，使政府职能转变为提供服务上来，成为改革首当其冲的问题。这就要求政府着眼于宏观调控，充分发挥市场在资源配置中的作用。全国人大常委会、国务院这几次变通执行权授予的深层目的在于顺应我国行政法发展的趋势，因此，如何限制过于膨胀的行政权力，提高市场的自我调节能力，还权市场，成为改革所应思考的问题。以广东省行政审批改革为例，全国人大常委会取消行政机关在市场准入时的行政审批权限，将审批权下移或交由行业协会监管，实际上是赋予了相对人在市场经济中更为广泛的自由，使得原本应当由行政机关行使的权力被削减。然而，此处变通执行权的实践在表面上看，是削减了实施主体，即相关行政机关的职权，对于被授权主体国务院，变通执行权却给予了其变革与创新体制的机会。因此，被授权主体在行使权力时，要突出其改革与创新功能，顺应我国行政法发展的趋势，促进行政法实践与理论的进步。

（二）以法律基本精神作为行政机关变通执行权行使的约束

上文已提到，传统的依法行政原则要求行政机关作出行政行为时必须依据现行法律，而变通执行权与此恰恰相反，要求改变现行法律进行执法，因此，除为特定情势所需要，变通执行权一般不会得到提倡。但是，改革必须突破现有制度的框架束缚，否则无法达到创新与发展的目的。行政机关变通执行权即是对现行法的一种突破，旨在通过该突破完成法律的修改和社会的变革，弥补法律的滞后性缺陷，这就意味着行政机关变通执行权是在没有现行法律约束的基础上进行探索的。这种法律规范与现实不一致的状况并不是反常的现象，而属于 “正常的冲突”。

需要明确的是，变通执行权没有现行法律约束，并不等于不遵循依法行政的原则。西方自然法学家认为，在实定法之上，存在着自然法，变通执行权不再遵守现行法律的规定，并不等于无法可依，而需通过遵循自然法，保障其合法性。中国正处在社会的转型时期，为应对上文所提到的“正常的冲突”，就要注重规范，并实现规范与实践需求二者之间价值的结合，以法律的基本精神等自然法思想和现行法律制定的目的，对行政机关变通执行权的行使进行指导。被授权的行政机关作为变通执行权的执行主体，调整适用相关法律时，并非消极地不再适用或改变适用法律法规或规章，而应当遵循广义的依法行政原则，遵循法的基本精神和基本原则，只有这样，才能做到即维护法律的权威，又适应社会发展的需要。

四、结语

行政机关变通执行权作为应对改革所需的先行先试权，由于缺乏相关理论的支撑和经验的指导，在实践中仍需边探索边前行。行政机关变通执行权，是权力再分配的重要手段，既涉及立法机关与行政机关之间资源的再分配，又涉及行政主体与市场主体之间资源的再分配，反映了我国行政法发展的方向。全国人大常委会、国务院多次授权调整适用法律的举措，无论在理论上还是在实践上，都丰富了行政法的理论和实践，对授权立法、权力下放、行政权的限制等多个方面都提供了实践素材。本文仅选取其中一个角度，对该权力的内涵进行剖析，力求明确该权力的含义，以期为该权力理论上的发展和实践中的正确行使起到抛砖引玉的作用。