论行政前置对拒不支付劳动报酬罪犯罪构成的影响

罗 军

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

引言

拒不支付劳动报酬罪是2011年2月25日《刑法修正案（八）》所增设的犯罪条款，规定在《刑法典》第五章侵犯财产罪之下，第二百七十六条之一规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院在2013年1月23日又颁布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《拒付解释》）。该配套的司法解释针对拒不支付劳动报酬罪所涉及的术语概念，定罪标准和具体数额做出了明确规定。其立法目的旨在保护劳动者的合法权益，借助刑罚措施的严厉性，迫使拒不支付劳动报酬的个人和单位积极履行其法定的支付义务，预防和惩罚严重侵犯劳动者利益的恶意拒不支付劳动报酬的行为。立法为司法实践提供了法律依据，然而社会生活的多样性、社会关系的复杂性，导致了司法适用的极大困难。

本文通过典型案例提出《刑法修正案（八）》将该种债务纠纷规定为犯罪的意义及其增设后近些年来存在的问题，并从犯罪的基本特征、及犯罪的构成要件，犯罪的构成要件要素如相关行政机关的界定、责令的形式以及对行政行为不服提起救济对犯罪构成的影响等来探讨行政前置所存在的不合理之处，并分析取消行政前置后，其犯罪构成的变化及优劣。对拒不支付劳动报酬罪的构成要件提出了相应的修正观点。

一、案例

2010年7月份，青岛海川建设集团有限公司承包潍坊北大科技园建设开发有限公司寿光分公司寿光市北大领世郡C12、C13、E2、E3、E8、E9的主楼及7号车库中段建设工程，后被告人王某使用陕西天石基业劳务有限公司资质，并由该公司委托为现场代表转包该工程。被告人王某在建设方已按合同约定拨付了款项的情况下，依然拖欠农民工工资511万元。2012年1月9日寿光市住房和城乡建房局向王某下发《责令履行法定义务通知书》，责令其5日内付清所拖欠的农民工工资，但王某仍未兑付，直至公安机关立案后，由发包方、总承包方从被告人工程款中支付。

经法院认为，被告人王某有能力支付而不支付其雇佣的农民工应得的劳动报酬，数额较大，寿光市住房和城乡建设局责令其支付但仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关认定的事实和指控的罪名成立。被告人王某到案后能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚；如果在提起公诉前已支付拖欠的工资，可以免除刑事处罚。

此案值得进一步思考，第一，该案的判决是否妥当？第二、寿光市住房和城乡建房局是否有权对建筑公司和农民工之间的拖欠工资的纠纷作出处理？第三、《责令履行法定义务通知书》属于何种性质？

二、实践中定罪量刑存在问题的分析① 案例由（2014）寿刑初字第24号判决书总结归纳而得。

（一）定罪问题

2013年通过了的《拒付解释》，对司法裁判中各级法院审理该类案件提供了明确的指向，如明确了何为该罪构成要件中的劳动报酬，转移财产逃匿的具体情形，数额较大的标准等，但法院在审判中最终以拒不支付劳动报酬罪定罪处刑的劳动报酬的数额普遍偏高，如上述案例中的511万余元，38名民工——（2014）寿刑初字第24号，以及其他的如：73万余元——（2013）莱中刑终字第3号，40万余元——（2013）龙泉刑初字140号，70万元——（2013）新都刑初第195号，47万元——（2013）温永刑初字0145号，10万余元——（2013）金义刑初字第717号，最低的也就是3万余元——（2013）汤刑初字第54号，显然各级法院在具体案件的审理过程中，定罪的劳动报酬的数额远远地超过了该司法解释中所规定的定量数额。②该《拒付解释》规定的定罪数额为：拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至两万元以上，拒不支付十名以上劳动者劳动报酬且累计数额在三万元到十万元以上。

法院定罪数额过高就说明，有很多数额高于该司法解释规定的基本数额的情形最终是被法院以无罪，或者说在行政机关责令支付这一环节就被处理掉，或者因劳动者自身的原因根本未进入到行政流程或司法流程。加上近些年来拒不支付劳动报酬的问题日益突出，尤其是逢年过节对农民工，或者个体工拒不支付劳动报酬的情况层出不穷的基本现状。肯定的是，拒不支付劳动报酬入罪后，该问题的解决在很大程度上得到了缓解，尤其是在2013年的《拒付解释》颁布以后，以拒不支付劳动报酬罪而定罪处刑的案件大量增多，但就目前我国的劳工关系而言，该罪设置后依然还未能完成应有的任务。

（二）量刑问题

从各级法院判决中可以看出，最终定罪后所判处的法定刑都普遍较低，如56万余元、1年有期徒刑并处1000元罚金——（2012）邵越初字第704号，70万余元、6个月有期徒刑并处罚金2000元——（2013）新都刑初第195号，30万元、7个月有期徒刑并处3000元罚金——（2013）滑永刑初字第340号，甚至是上述案件中极高的511万余元、而免于刑事处罚——（2014）寿刑初字第24号，较之刑法第二百七十六条所规定的基本犯为3年有期徒刑并处罚金、并设有7年有期徒刑的结果加重的刑罚构造和司法解释设定的数额而言，显然在司法实践中，针对该类拒不支付劳动报酬案件，法院出罪的扩大，量刑的轻缓化是普遍做法，这从某种程度上来说是将该罪的设置架空，不符合罪刑法定原则，也不利于保障人权。

三、问题之根源：行政前置的增设、法院出罪的扩大及量刑的轻缓化

显然，法院对该类案件的处理是非常谨慎的，法院认为该种纠纷本应当是普通的民事纠纷，动用刑事手段本身就是一种严厉的制裁方式，所以对刑罚的使用普遍的轻缓化，加之行政机关的介入，也就在很大程度上阻却了犯罪的构成。但值得思考的是，既然立法机关在明知这种不支付劳动报酬的纠纷是属于普通的民事债权债务纠纷，而又将其规定为刑事犯罪，肯定这其中有一种更加值得保护的权益。

（一）“普通债权债务纠纷”规定为刑事犯罪的必要性

通常会认为，拒不支付劳动报酬属于劳动者和用人单位之间普通的债权债务纠纷，应当通过民事或者行政的纠纷解决机制处理该类问题。因传统意义上的刑事纠纷解决机制主要侧重于解决犯罪之人定罪量刑的问题，不应当也没必要通过刑事纠纷解决机制解决。但我们知道民事主体地位平等是民事法律关系的一个基本特征，[1]即民事上的债权债务纠纷中，债权人和债务人是平等的，从这个角度来讲，将拒不支付劳动报酬界定为普通债权债务纠纷本身就是不合理的。因为劳动法律关系的主体是隶属型主体，[2]一个最重要的特征就是隶属性或者依附性，典型的是经济依附（用人单位和劳动者处于不平等的地位）。用人单位在劳动法律关系中利用自己的经济地位往往是处于优势地位，劳动者则处于弱势地位，这也是劳动法要对劳动者侧重保护的原因，从某种程度上也构成了将严重的拒不支付劳动报酬的行为上升到刑法层面规制的基础原因。除此，立法者将拒不支付劳动报酬纠纷上升到刑事法的纠纷解决范畴内，一方面是现代化刑事纠纷解决机制不仅能解决定罪量刑的问题，还具有通过刑事纠纷解决机制去促进民事纠纷解决的功能，即拒不支付劳动报酬问题通过刑事法解决具有程序上可操作性。最重要的是，将这种普通债权债务纠纷规定刑事犯罪具有一定的必要性。劳动者有获取劳动报酬的权利，实际上立法机关将这种债务纠纷规定为刑事犯罪，旨在通过刑法的行为规制机能和秩序维护机能从而保护在劳动关系中处于弱势方的劳动者权益，即通过规定犯罪，对社会成员进行一般性的警告，迫使拒不支付劳动报酬的个人和单位积极履行其法定的支付义务，规范用人单位方的行为，预防该类犯罪，从而稳固劳工关系。有学者在论述该问题时表示，支付劳动报酬作为劳动关系中用工单位最基本和最重要的义务，也是有关民生安康，社会稳定的最基础的一环，国家立法机关将劳资双方合意所确立的权利义务上升到刑法保护层面，是公法对现代劳工保护制度突破传统民事领域意思自治的回应，是公力干预劳工财产保护超越传统民法私法自治领域的突出表现。[3]故立法机关在立法时便不得不将该犯罪圈尽量缩小，平衡各方利益，对用人方施加更少的影响从而达到保护劳动者目的，所以设置行政前置的目的是为了防止扩大刑法的打击面积，把那种社会危害性小的拒不支付劳动报酬的行为排除在犯罪圈外，有利于节约司法资源，是被害人人权与被告人人权博弈之结果。

（二）行政前置处于何种地位

1.具体犯罪构成要件中行政前置的地位

（1）违法层面的实行行为是违法性判断的最关键因素。首先，行政前置为构成犯罪的必备构成要件，即入罪必须以“经政府有关部门责令支付，仍不支付”为要件。即使拖欠劳动报酬数额特别巨大，如无行政前置的程序，即使其有巨大的社会危害性，在量上足以构成犯罪，这种行为依然不具有刑事违法性。其次，行政机关介入的前提是“拖欠劳动者劳动报酬或者有能力支付仍不支付”，该前提可视为犯罪表示阶段。最后，该罪的实行行为是“经政府有关部门责令支付仍不支付”，即属于行政行为引起犯罪的实行行为的典型，可见行政前置是处于犯罪表示阶段和犯罪实行阶段中的一个必备阶段。

有观点认为，目前我国的刑事司法机制是以“侦查”为中心的，除检察院自己侦查的案件外，某种行为只有经过公安机关定性后，才能决定是否启动刑事司法程序。而该罪需要穷尽行政救济（有关行政部门责令支付仍不支付），这种“行政+司法”的模式很大程度上降低了刑事案件的立案率，案件处理难度加大。[4]因为刑罚的适用越是迅速和及时，就越是公正和有效，对于犯罪强有力的约束力在于刑罚的必定性。[5]

（2）在责任性层面，我们知道拒不支付劳动报酬罪所要打击的拒不支付劳动报酬不是有能力支付仍不支付或以转移财产、逃匿逃避支付的拒不支付劳动报酬的行为，而是有上述情况且经过行政前置程序即经政府有关部门责令支付仍不支付的拒不支付劳动报酬的行为。就一般的社会关系而言，前者仅是一种不履行义务的行为，即以作为方式实施的不作为，其主观恶性不大，但其能够体现出的是行为人的主观方面：即拒不支付劳动报酬罪的主观方面是“故意”。主观要件一旦满足，又有了行政前置程序，犯罪构成要件就已经齐备，行为人承担刑事责任便有了最主要的根据。因为通常认为，刑事责任的法学根据就是行为符合犯罪构成，即行为实施了某项行为，该行为又具有一定的社会危害性且符合法定的犯罪构成，行为人就应当承担刑事责任。另外行为的不同还可以影响刑事责任的大小，[6]行为人经过政府有关部门责令支付仍穷尽各种手段拒不支付劳动报酬，这种手段的多样性能够直接体现可能对行为的社会危害性有直接影响，也能够从客观层面反映出行为人的人身危险性，从而影响刑事责任的大小。另外就但就劳动关系而言，刑法之所以要对其重点保护，是考虑到在这种情况下拒不支付劳动报酬行为对人的基本生活所造成的影响，甚至有侵犯宪法所规定的“劳动者有获取劳动报酬的权利”之嫌疑，而这种社会权是人成为劳动者后应有的基本人权，所以其主观恶性程度可能发生了转变，从而脱离不履行债务这种普通债权债务纠纷的恶性。加之行政前置的增设，在相同犯罪数额的情形下，这种拒不支付劳动报酬的主观恶性丝毫不亚于传统型的财产犯罪(如盗窃和侵占)的社会危害性，而主观恶性又能够直接影响刑事责任的大小。

2. 何为相关行政机关

在犯罪构成中，什么样的行政机关才是适格的呢？近年来司法实践中的具体的责令主体也各不一致，最多的是人力资源和社会保障局[（2013）莱刑终字第3号、（2013）抚刑初字第00009号、（2013）温永刑初字339号)]，还有劳动保障监察部门或者劳动保障监察大队[(2012)浙舟刑终字第104号、(2013)鄂汉阳刑初字第00212号]，也有另外的一些政府部门，如住房和城乡建房局[(2014)寿刑初字第24号、(2012)滑刑初字第441号]，有观点认为，正因为刑法和司法解释规定的有关政府部门的模糊性，如劳动者属于政府机关雇佣的工作人员，则有权责令的部门可能是其上级行政主管部门；如是高等院校雇佣的工作人员，则有权责令的主体可能是教育行政主管部门。因此责令的主体实际上很复杂，而由于各个行政机关的办事效率及其职责范围的不同，可能会给认罪带来极大的不确定性。[7]还有观点认为对其中的“政府有关部门”不宜做广义理解（不应包括工会组织），而应解释为劳动行政部门，包括其中的劳动监察部门。另有观点认为对相关政府部门应作广义理解，其既包括劳动监察部门，劳动仲裁部门，也包括政府的其他相关职能部门，还包括劳动争议仲裁部门和人民法院等。[8]还有观点认为政府有关部门仅指各级劳动行政部门，对其应作最狭义的理解，包括县级以上劳动保障行政部门设立的劳动保障监察行政机构和劳动保障行政部门依法委托实施劳动保障监察的组织。[9]实践中，不同司法机关、行政主体对“何为责令主体”的不同理解，可能会产生行政不作为、司法工作人员玩忽职守等各种问题，但有以下几点是肯定的。

首先，刑法是严厉的，2013年《拒付解释》中将其规定为人力资源和社会保障部门或者其他有关部门，该司法解释明确了人力资源和社会保障部门是适格的，其实该部门也是处理劳动纠纷最恰当的。但该司法解释未做明确详尽的列举，这就意味着在特定的场合，其余的政府部门也是适格的（这在很大程度上取决于当事人的申请和投诉），法律并未对相关行政部门作明确规定。这样的不明确性导致了该规定在实践中的可操作性不强，在目前纷繁复杂的劳动关系下，行政机关不作为的概率大大上升，政府间各个部门存在着相互推卸责任的可能，从而阻却了犯罪的构成，无疑不利于保护劳动者的权益。

其次，这里的政府有关部门是否包括公安机关？我们知道，公安机关的性质具有双重性，既是刑事司法部门又是行政执法部门，它属于人民政府的重要组成部分。公安机关是否包括在内，法律并未作明确规定，至少法律和司法解释没有明确表明公安机关不是适格的相关行政机关。也就意味着公安机关原则上是可能成为责令主体，但这样公安机关在拒不支付劳动报酬案件中可能既扮演着侦查机关的角色，又扮演着相关行政机关的角色，无疑，公安机关的自由裁量权显著放大，从而将法条本身所规定的相关行政机关的内容架空。所以，公安机关不宜作为责令机关。

最后，劳动争议仲裁委员会和法院可否成为这里的行政机关？根据《劳动争议仲裁调解法》第十七条规定，劳动争议仲裁委员是由省、自治区、直辖市或设区的市设立的，但不按行政区划层层设立。按照文义解释，拒不支付劳动报酬罪中相关行政机关也应当包括劳动争议仲裁委员会，但这显然存在不合理之处。因为任何一起劳动争议案件，劳动仲裁是必经的前置程序，在案件经过劳动仲裁后，当事人对仲裁不服，方可直接向仲裁机构所在地的人民法院起诉。起诉后法院必定会作出相关的民事裁决，当事人如若不履行法院的相关裁决，情节严重直接构成刑法第三百一十三条的拒不执行判决、裁定罪，①根据《刑法修正案九》的规定，拒不履行判决、裁定罪的主体既包括自然人，也包括单位，故用人单位也可以成为该罪的主体。所以对于用人单位拒不支付劳动报酬，一旦进入了劳动仲裁的程序，继而进入民事诉讼程序，从节约司法资源的角度来讲，便不可能有成立拒不支付劳动报酬罪的空间。从这个角度来说，劳动争议仲裁委员和法院都不可能成为拒不支付劳动报酬中的行政机关。

既然司法解释明确规定政府有关部门为“人力资源和社会保障部门”或者“政府其他有关部门”，从罪刑法定原则和保护劳动者的角度出发，将责令主体仅仅限制在人力资源和社会保障部门或者劳动保障监察机构是不妥的。但又不能将责令主体扩大到所有的行政部门，否则容易造成认罪的恣意性，事实上也并不是所有行政部门都有能力处理该类案件。不能过分缩小或过于扩大责令主体的认定，对政府有关部门应当做当然解释，只要属于政府部门，从保护劳动者权益的角度，且根据案件的具体情况和性质，该政府部门所履行的是与人力资源和社会保障部门或劳动监察类似的职能，都可以认定为由政府有关部门。譬如根据本文第一部分提到的案例那样，建设工程中所产生的承包方和农民工之间不支付劳动报酬纠纷的案件，住房和城乡建设局由于对案件性质更为了解也是可以成为责令的主体。如果是高校老师和学校之间的不支付劳动报酬的纠纷，教育行政主管部门也可以成为责令的主体。如果是公司员工和公司之间的纠纷，住房和城乡建设局和教育行政主管部门等行政机关就不适合作为责令主体。

责令主体的不明确性导致行政机关不作为的概率增大，行政不作为直接导致的后果就是拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成要件不能齐备，实属行政权利干预司法的典型。行政不作为后劳动者一方对该不作为就应该存在法律上的救济方式。一般来讲该类案件是在政府有关部门责令支付仍然不支付，由政府有关部门将案件再移送至侦查机关。那么行政机关不作为，该案就还未进入侦查阶段，意味着当事人此时就不存在司法上的救济，只能通过行政诉讼和行政复议的方式寻求救济，这就容易导致劳动者在该过程中放弃自己的合法权利，无疑，这不利于保护劳动者的权益。

3. 责令应当以何种形式，属于何种性质

2013年《拒付解释》中将其规定为人力资源和社会保障部门或者其他有关部门下达的限期整改指令书、行政处理决定书等文书。责令应是正式方式，包括书面方式以及通过会议决议方式责令。劳动行政部门个别人的口头或者电话责令不应当包括在内，否则会造成认罪的恣意性。[10]在这一点上，理论界和司法解释达成了一致，即责令的方式必须是相关行政部门下达法定的书面文书或者书面决议，但是该决议文书在行政法上属于什么性质？

根据2013年《拒付解释》,拒不支付劳动报酬罪中劳动报酬应当包括劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定应得的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资。故此，拒不支付劳动报酬中劳动报酬应作广义理解，不仅仅包括劳动合同或者用工协议约定的或劳动法律规定的基本工资，奖金或者其他的奖励补贴都可以视为这里的劳动报酬。因为劳动者和用人单位可能对劳动报酬的认定产生分歧，相应的相关行政部门下达法定的文书或者决议就可能具有不同的性质。

4.对相关责令不服用人单位或者劳动者的救济，或再次提起劳动仲裁

对责令书不同的理解，当事人，用人单位及相应的行政机关可能就会做出不同的选择。譬如用人单位不提起诉讼或者复议，该案件就可能由行政机关转送至公安机关，从而启动刑事诉讼程序。但用人单位如若对该责令书不服其又有两种选择路径，一是提起行政复议或者直接提起行政诉讼，案件如若不移送至侦查机关，这样便会阻却拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成。二是用人单位向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，进而案件移送到法院，走普通的民事争议解决路径（争议的劳动数额过少，一裁终局的除外）。第二种路径之下，前文已述不可能再进入到刑事路径（当然，最终构成拒不执行判决、裁定罪除外）。但假若用人单位一方提起了行政复议或者行政诉讼，此时行政机关如何和侦查机关衔接？这是一个值得谈论的问题，本文从诉讼期间、复议决定和判决形式的角度来探讨这个问题。

首先，应当明确拒不支付劳动报酬罪的追诉时效如何计算。《刑法》第八十九条第一款规定了犯罪的追诉期限从犯罪之日其计算。刑法学界通说认为，这里犯罪之日是指犯罪成立之日，也即符合犯罪构成之日。对于拒不支付劳动报酬罪而言，符合犯罪构成之日即经相关行政部门责令支付，用人单位仍不支付劳动报酬之日起，相关政府部门的责令书通常有一定的期限，比如说五个工作日之内。①《劳动合同法实施条例》第6条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。也就意味着，在第五个工作日的第二天起，犯罪的追诉期限就开始计算。

其次，申请行政复议的期限为当事人在知道或者应当知道具体行政行为之日起60日内，但法律规定的申请期超过60天的除外。提起行政诉讼的期限一般为6个月。这就意味着当犯罪的追诉期间开始计算后，用人单位可能才对相关的行政行为提出异议。那么当用人单位提出异议，比如说提起行政复议，这时犯罪的追诉期限如何处理？我国刑法典88条规定了追诉时效的延长以及第89条规定了追诉时效的中断，②第7条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。③显然这里提起行政复议或者行政诉讼都不是犯罪追诉时效延长或者中断的事由。另外，用人单位对该责令书有异议，一般会申请停止责令书的执行，案件也不会因此被移送至侦查机关。由于案件还没有正式进入刑事诉讼程序，故也不适用《刑事诉讼法》第104条期间耽误以及158条、171条、202条等期间重新计算的情形，所以，犯罪的追诉期限只能继续计算。由于拒不支付劳动报酬罪的基本犯的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役，所以其追诉期限一般为5年。在这5年期限内，由于行政复议的介入，行政复议后行政诉讼的介入，即申请复议期（60天）和复议机关的审理期（60日）、提起行政诉讼期（15天或者直接提起诉讼的6个月）和法院的审理期（一审一般6个月，还可以延长，二审一般为3个月）的叠加，在这期限内显然刑事追诉工作不便进行，或甚至是该期间超过犯罪追诉时效的5年期间，导致根本无法再对犯罪进行追诉。

最后，经过行政复议或者行政诉讼后，复议机关会作出相应的复议决定，法院会作出相应的判决。这时又应区分不同的情形，以先提起复议为例。（1）如果复议机关维持复议决定，即认为相应的行政机关作出的责令书正确，假若当事人不上诉，相应的行政机关则将案件移送至侦查机关，启动刑事诉讼程序。假若当事人上诉，则启动行政诉讼程序，法院若作出判决驳回原告诉讼请求的判决（当然法院在此种情形下可能作出多种判决，本文就不一一论证），案件依然由责令的行政机关移送至侦查机关，启动刑事诉讼程序。但无论是何种判决，这种情形下法院不可能作出给付判决，因为给付判决只适用于原告申请被告履行支付抚恤金、最低生活保障、社会保险费，而不适用于原告申请被告支付劳动报酬。从这个角度而言，也进一步论证了前文所述的法院不可能成为拒不支付劳动报酬罪中相关行政机关的论断。（2）如果复议机关作出改变复议决定，就可视为该复议机关做出了一个新的责令用人单位支付劳动报酬的决定书。用人单位在规定的期限内仍不支付的，由该复议机关将案件移送至侦查机关，从而启动刑事诉讼程序。（3）如果复议机关作出了一个撤销责令书的决定，那么此时就不存在由相关政府部门责令这一行政前置的犯罪构成要件要素了，则就不可能构成拒不支付劳动报酬罪。总之，以上行政前置的种种程序对司法机关对犯罪的正常追诉工作无疑是一种冲击，是行政机关不适当干预司法机关的表现，从某种程度上来讲违背了“法院依法独立行使审判权”之精神。

四、取消行政前置评议

行政、刑事资源浪费，行政对刑事工作的干预，刑事追诉工作的不确定性等都是行政前置所带来的弊端。为了解决行政前置对该类刑事问题带来的种种弊端，所以一种可取的解决办法就是取消行政前置。但是如果仅仅取消行政前置，不对拒不支付劳动报酬罪的法定犯罪构成作出其他变化，也是不恰当的。

首先，仅取消行政前置，在拒不支付劳动报酬罪的基本犯为3年以下有期徒刑的刑罚构造下，扩大了刑法的打击范围，对该类恶劣的拒不支付劳动报酬纠纷适用相对过重的刑罚，不利于保护用人单位的人权。因为拒不支付劳动报酬的本质依然是属于民事纠纷，只是刑法认为这种基本的劳工关系是社会存续的基础，值得也应当动用刑法的手段来保护，但因拒不支付劳动报酬而施加的刑事处罚必须契合刑法的谦抑性以及刑罚法规适当、均衡性的原则。

其次，劳动者如遇有一些严重的拒不支付劳动报酬案件，可能会优先选择刑事路径解决而非普通的民事争议解决路径，如提起民事诉讼或者劳动仲裁。劳动者在拒不支付劳动报酬案件中显然是处于弱势一方，选择刑事路径可能更加符合人的本性，也可能更加有效的保护了劳动者的合法权益。这容易使劳动者走向极端，但凡遇到拒不支付劳动报酬，便向公安机关申请启动刑事诉讼，这不符合我国目前“民事-行政-刑事”的三级争议解决路径的基本原则。

最后，如遇有因为拒不支付劳动报酬而启动的刑事审判，法院可能也会考虑到以上种种因素，从而依然会作出定罪免刑，定罪但量刑轻缓化，缓刑甚至是无罪判决，依然会将刑法法条本身所规定的内容架空，不能发挥其本身应当具有的功能。

五、如何使保护劳动者权益、行政前置、定罪结合

如何解决上述弊端，一种值得采取的方法就是取消拒不支付劳动报酬罪基本犯的行政前置，①该案中人社局所作出的《劳动保障监察责令改正决定书》要求用人单位在收到决定书五日内向劳动者支付劳动报酬以及文章开篇所举的案例中住房和城乡建房局责令其5日内付清所拖欠的农民工工资。网址见http://blog.sina.com.cn/s/blog_a2fc16b20102vq5x.html 。并且适当降低基本犯的刑罚。如从三年降低到一年，并且将这种行政前置的行为规定为拒不支付劳动报酬罪的情节加重犯的构成要件要素。另外，就基本犯而言，仅仅采取数额犯的定罪方式，可能依然会导致刑罚处罚的不当扩大，可以采取情节犯的刑法立法模式，如情节严重，情节恶劣，情节较重来灵活处理该类刑事案件。如何判断情节严重，情节恶劣，则可以用拒绝支付劳动者劳动报酬的时间长短来评断。

首先，这样进行修改一个重要的旨意就是给予公安机关对该类案件灵活处理的空间，增加检察机关，法院的自由裁量权，这样并不会违背刑法的谦抑性，也不会扩大刑法的打击面积，原因有二：一是我国《刑法》第13条关于犯罪概念的但书规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，该但书最重要的一个功能就是出罪功能，即对于那些情节显著轻微危害不大的拒不支付劳动报酬的案件，公安机关可以不予受理或者撤销案件，检察院考虑各种犯罪情节可以作出法定不起诉或者酌定不起诉，法院可以作出无罪判决，在各个机关的裁量下，足以限制犯罪的构成。二是即使是构成犯罪，由于拒不支付劳动报酬罪案件还属于公诉和解案件的范围，在用人单位支付劳动报酬后，双方达成和解协议，公安机关可以作出从宽处理建议书。检察院可以根据《刑事诉讼法》第173条第2款规定酌定不起诉，也可以向人民法院作出从宽处罚的建议书，法院也可以据此作出无罪判决。加之《刑法典》第二百七十六条之一第三款规定了相应的减责和免责事由，①对此可以参照《德国刑法典》第266条a之二的规定：雇主受委托代其雇员从其工资中扣付给他人的款项，但在期限满前未通知雇员，截留而不交给该他人的，处5年以下自由刑或罚金。总之取消行政前置，基本犯法定刑降低后，并不会扩大犯罪圈，也不违背刑法的谦抑性。

其次，取消行政前置后，将该类民生问题的罪与非罪的自由裁量权给予法官，使公安机关和检察院能独立处理案件，不受相关行政部门的干预，一方面有助于快速解决拒不支付劳动报酬纠纷，定纷止争。另一方面可以缓解地方某些政府有关部门和用人单位存在的某些不当勾结行为从而导致行政机关不将“符合启动刑事诉讼条件，应当移送给侦查机关的拒不支付劳动报酬的案件”移送给侦查机关的问题。

取消行政前置后，拒不支付劳动报酬案件可以迅速及时的进入到刑事诉讼程序，这样可以更好的发挥刑法的秩序维护机能和威慑功能。尤其是威慑功能，显然案件直接进入刑事诉讼并有可能给予用人单位刑罚处罚的威慑要强于进入行政程序从而用人单位获得相应行政上的威慑。从而督促用人单位更加积极的履行支付劳动报酬的义务，更加有力的保护劳工关系，更有利于保护劳动者的合法权益。

最后，将行政机关的这种责令行为规定为拒不支付劳动报酬罪的情节加重犯的犯罪构成要素，不仅可以通过行政行为的作出来认定和裁量用人单位拒不支付劳动报酬的主观恶性，考虑各种犯罪情节从而正确的适用加重犯的刑罚，而且也能减少行政机关对刑事案件中司法机关独立处理案件的影响。

六、结论

由典型个案到多个司法案例分析拒不支付劳动报酬罪在实践中存在的定罪和量刑的问题，从该罪行为的基本特征如社会危害性、犯罪的构成要件、犯罪的构成要件要素如相关行政机关的界定、责令的形式以及对行政行为不服提起救济对犯罪构成的影响等，探讨了行政前置存在的不合理之处。认为应当取消行政前置，并且对拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成要件作出其他修正，从而形成劳动法律和刑法之间对劳动者的平衡保护，从而更好的保护劳动者权益。

故对于刑法第二七十六条之一第一款，可采取如下表述：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，情节严重，处一年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；经政府有关部门责令支付仍不支付，数额较大，情节严重，处一年以上三年以下，有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。另外，还可以出台相应的司法解释，对数额较大中数额的认定明确具体的标准，以及如何判断情节严重明确具体的标准。