浅析烂尾PPP项目的投资方退出

北京市中伦（上海）律师事务所 周月萍 樊晓丽 史梦清

【引言】

2015年正是全国各地响应国务院和各部委文件，如火如荼开展政府和社会资本合作（PPP）项目的时候,而甘肃武威工业园区污水BOT项目的SPV公司武威恒泰污水处理有限公司却于2015年正式起诉凉州区人民政府及甘肃武威工业园区管理委员会，主张因甘肃武威工业园区管理委员会无故单方解除合同，诉请确认《甘肃武威工业园区污水BOT项目特许经营权合同书》及《甘肃武威工业园区污水厂资产回购协议》解除，同时要求二被告支付项目投资款、建设期内产生的投资利息、出资资金的合理利润以及损失等共计近7000万元。

在该案中，政府方认为施工进度影响了《甘肃省2011年污染物减排计划》对武威工业园区污水治理工程的要求，故而提出解除合同，并按未完工程原状接管项目实体工程；SPV公司认为政府方侵害了其合法利益，为保全自身利益不得不采取诉讼的途径。政府方和社会资本方缘何会走到对簿公堂的地步？

众所周知，由于PPP项目合作期较长、投资体量较大、法律关系较为复杂，故PPP项目推行全生命周期管理的理念，并要求合同各方有较强的契约精神。但是，在实际的合同履行过程中，因为这样或那样的原因，PPP项目发生纠纷导致PPP项目烂尾的概率确实不小。那么，碰到PPP项目“烂尾”的情况，社会资本方应通过什么途径退出？政府方或社会资本方又该如何应对？笔者试从以下几方面浅析其中要点，抛砖引玉，以期给拟参与或正在参与PPP项目的各方一些启示。

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一、可能导致PPP项目出现烂尾的情形

PPP项目实践过程中，导致PPP项目烂尾的原因往往是多方面且互相影响的。如引言中提及的案例，政府方认为是由于施工进度影响《甘肃省2011年污染物减排计划》对武威工业园区污水治理工程的要求；而社会资本方则认为是政府方未按约定与社会资本和SPV公司签订《特许经营权合同书》和《资产回购协议书》,也未按约定办妥承诺的文件（项目土地使用证、凉州区财政局出具的污水处理费列入财政预算内支付的承诺书，以及凉州区人大就同意财政承诺书所作出的决议文件等），项目建设期应依约顺延。总结下来，导致PPP项目烂尾往往是因为如下三方面原因的一种或多种。

（一）政府方原因

在PPP项目履行过程中，或由于政府方换届、或由于项目实施过程中出现影响公共利益的因素、亦或当地财政支付能力降低等等原因，政府方提出单方解除PPP合同。

（二）社会资本方内部原因

如，因社会资本或项目公司未按期完成融资交割或者资金链断裂等，无能力继续履行协议约定，导致项目烂尾。又如，社会资本联合体投标，因分工等内部矛盾无法协调导致不能履行合同，政府方终止合作的。以上均是社会资本方内部原因导致项目无法正常履行。

原则上因社会资本原因导致的烂尾，政府方可通过重新招选社会资本的方式重启项目，PPP项目本身并不会存在烂尾。但是对于退出的社会资本而言，该PPP项目已终止。

（三）第三方原因

一般在PPP合同中会对不可抗力、法律变更造成的终止进行专款约定：如因任何不可抗力、法律变更事件阻止一方履行其义务且经过努力仍不可克服，自该不可抗力、法律变更发生或知道发生之日起连续超过九十日，双方应协商决定继续履行本合同的条件或者同意按照PPP合同的约定终止本合同。如果自该不可抗力、法律变更发生或知道发生之日起一百八十日之内双方不能就继续履行的条件或终止本合同达成一致意见，则任何一方有权根据本合同的约定向另一方发出终止意向通知。

在PPP项目中，也存在因不可抗力、法律变更等不可归责于双方的第三方原因导致的项目烂尾。该种情况下，政府方与社会资本方可协商按照PPP合同约定的退出机制退出。

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二、烂尾PPP项目投资方的退出路径分析

（一）可通过资产转让或股权转让实现退出。

在PPP项目烂尾时，如政府方与社会资本方可协商一致或在协商不成时通过诉讼或仲裁方式实现退出。社会资本方的退出路径主要包括资产退出及股权退出两种。

资产退出，即由项目公司将项目资产移交给实施机构或政府指定的其他接收机构。股权退出，即由社会资本方股东将项目公司股权移交给实施机构或政府指定的其他机构。资产退出及股权退出支付的对价在后文中详述。

资产退出方案的优点在于，资产移交后，项目公司实现破产清算，无遗留债务，由政府方全盘接收无负债资产。但是，资产退出可能产生较重的税负（如印花税、土地增值税等）。

股权退出方案的优点在于政府方通过接收项目公司股权而完全控股PPP项目公司，由PPP项目公司继续负责移交期间及之后的运营，保障项目提供公共服务的持续性。就政府方的支出而言，由于项目公司负债仍由项目公司继续承担，因此股权退出方案中政府对社会资本方的支付责任小于资产退出方案，且总体税负较低。缺点是，由于前期是由社会资本方控股，公司管理权交接风险增大、股权变更等手续繁琐。且股权退出，特别是涉及控股股东变更时，往往需要征得银行金融机构等债权人的同意。如社会资本方为国有企业，还将涉及国有股权转让的审批、进场程序等。因此股权退出的程序较为复杂，所需时间也较长。

需要说明的是，在无法协商一致而发生如笔者在引言中提到的情形，以诉讼或仲裁等司法途径来实现社会资本方的退出的。在循司法途径完成争议解决后，仍将回归到上述资产移交或股权移交的路径之一以实现投资人的投资退出。若担心另一方不能配合完成项目退出程序时，诉讼或仲裁方式更有利于尽快定纷止争，实现项目顺利终止。

（二）烂尾PPP项目的终止补偿及移交

1、确定索赔主体

关于项目烂尾时的终止补偿，笔者认为首先应确定索赔主体。在PPP项目中，施工类的社会资本方往往具有双重属性—既是项目公司的社会资本方股东，又是与项目公司签订《施工/工程总承包合同》的总承包商。

笔者认为，根据合同相对性原理，总承包商应根据总承包合同向发包人项目公司进行索赔；而项目公司/社会资本方则应根据PPP合同向实施机构进行索赔。

2、确定索赔金额

根据以上索赔主体，社会资本方应从总承包商与项目公司两个角度分别就索赔金额进行梳理。

总承包商梳理的索赔金额相对简单，应根据《施工/工程总承包合同》确定的计价规则对已完工程造价进行确定；

项目公司梳理的索赔金额则应包括：

（1）PPP合同签订前，社会资本方参与项目调查、合同谈判的投入，包括工作人员的交通住宿费用、聘请第三方的费用等；

（2）PPP合同签订后，社会资本方或项目公司实际已投入的损失，包括投资损失、已支付政府方前期费用、设计费用、施工造价、项目公司费用、与第三方签订合同需解约的损失等；

（3）预期利润。

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三、研究烂尾PPP项目对其它PPP项目的启示

（一）建议完善PPP合同中的退出条款及终止补偿条款。

明确、精准的合同约定在发生项目烂尾时，能给予双方协商解决问题的依据和基础。笔者建议在签订PPP合同时，明确约定违约条款、再谈判机制、合同解除条件、解除后的退出、终止补偿及相关赔偿条款。如对上述内容未做明确约定，则纠纷发生时仅能按照《合同法》法定解除条件解除合同，并主张损失赔偿。

1、明确约定解除条件及违约责任：

例如，可明确在严重违约的情形下，守约方可单方解除合同的权利：

社会资本方可解除合同的情况一般包括：①政府方所作的任何声明和保证被证明在做出时有实质性不实，使政府方履行本合同的能力受到严重的不利影响；②政府方未按照合同的有关规定，向项目公司支付相应的财政补贴，在项目公司发出催告后的多少日内仍未能支付的；③政府方未能按照约定履行征地拆迁、办理项目开工、投入运营应具备的各项前期审批手续等前置义务，造成工程无法按期建设、运营，单次或累计达到双方约定的期限的。

政府方可解除合同的情况一般包括：①社会资本方未按照《股东协议》的规定履行出资义务；②项目公司所作的任何声明与保证被证明在做出时实质上不属实，使项目公司履行本合同的能力受到严重不利影响；③或视为放弃项目的建设；④贷款人根据融资合同的规定开始行使其融资文件下的担保权利；⑤未经政府方事先书面同意，对项目设施及有关财产以及其在项目合同项下获得的权利设定任何抵押、质押或其它担保物权及第三方权益；⑥未经政府方同意无故关闭项目设施或中止项目运营，对公共利益造成严重损害等情形。

如可制定以下的终止补偿表（以资产移交退出为例，仅供参考）：

2、建议明确约定烂尾PPP项目的终止补偿条款。

建设期终止违约金为：根据项目公司实际到位的注册资本金的时间、金额、约定利率计算的利息。约定利率等于中国人民银行公布的5年期贷款利率乘以一定比例。

运营期终止违约金＝明确一定金额×（运营期终止时运营期的剩余年数/运营期总年限）。

在“建设期内，项目公司严重违约事件导致的终止”及“运营期内，因项目公司严重违约事件导致的终止”情况下，如果移交资产为项目公司的全部资产，则相应的终止补偿金额应不低于融资文件项下的未偿还贷款本金及利息。

（二）建议加强项目管理和监督。

一方面，在出现政府方行使监督权、介入权或融资方行使介入权时，社会资本方/项目公司应积极提供应对方案，如补充提供担保、提供项目运行良好的记录或完成完善整改的承诺等，以推进项目的正常履行。

另一方面，在政府方出现违约导致合同解除的可能时，社会资本方/项目公司应及时发函督促政府方履约、与政府方共同协商处理方案等，避免后续严重后果出现时处于被动状态。

同时，需要提醒PPP项目的参与各方，在履行PPP合同或总承包商在履行施工合同时应提高项目管理水平，对于甲方要求、设计变更、工期顺延等做好完整的签证手续，并留存书面资料，以免在后续不得以的诉讼、仲裁过程中因证据不足处于劣势地位。

（三）及时总结经验教训，在后续的项目实施过程中不断完善并改进。

对于烂尾PPP项目，项目参与各方应总结其中的经验教训，避免类似情况的再次发生。

对于一些缺乏合作意识、诚信观念的单位，可将其不良行为纳入地方PPP项目诚信系统，将一些“老赖”列入黑名单，避免再次合作。

同时，对于一些符合再启动条件的PPP项目，可以设立专门的项目库，重新组织政府和社会资本的合作，再次发挥PPP项目高效共赢的优势。同时应注意已完工的部分项目设施应以存量项目或在建工程等方式转化到再次启动的PPP项目中，实现原设施与后续实施的新/改建设施之间在资产权属、运营管理等方面的衔接，实现项目全生命周期效益最大化。