社会性别视域下回族婚姻习惯法

关兆曦

（山东大学 法学院，山东·济南，250100）

一、回族婚姻习惯法的社会性别基础

（一）伊斯兰教对回族婚姻习惯法中社会性别的规范

自唐至元末，大量信仰伊斯兰教的阿拉伯人、波斯人迁居中国，使得伊斯兰教在一定程度上得以传播，在长期历史发展中吸收汉、蒙古、维吾尔等族人民，逐渐形成一个以信仰伊斯兰教为基本特征的新的族群——回族，回族并不是以血统为基础长期聚居而发展来的文化共同体，而是单纯依靠信仰凝聚起来的社会群体，因此，回族呈现出“族教一体”特性，伊斯兰教信仰成为其民族的核心凝聚力。如先哲萨维尼所言，“习惯法是民族意志纯真而直接的表现，是由民族风俗和信仰发展而来[1]，”回族婚姻习惯法的形成与伊斯兰教文化密切相关，伊斯兰教作为回族的思想文化核心，为后来回族婚姻习惯法的形成以及社会性别关系的构建提供了理论基础，以被奉为伊斯兰宗教生活和社会生活行为准则的根本经典《古兰经》以及《圣训》最为重要。《古兰经》提出，男性与女性均由上帝创造，女性的生存权应获得尊重[3]。女性的利益也应受到维护，并制定一系列保护女性权益的举措对当时女性社会地位的提高以及权利的保护具有十分重要的意义。

但是，由于所处历史时期的局限性，《古兰经》及伊斯兰教圣训不可避免地带有男权社会的烙印。在伊斯兰教的“经典”中，女性是由男性的一根肋骨造就，这一传说虽然强调了两性之间的亲密关系，但是同时也奠定了伊斯兰教社会性别的最基本的理论基础，即男性先于女性而存在，女性无法完全独立于男性存在，男性理所应当成为社会的优势群体，以至于《古兰经》在强调虽然规定女性享有有一定的婚姻自由、享有遗产继承权等一系列民事权利，但并未赋予女性与男性平等的法律地位。

（二）中国传统思想对回族婚姻习惯法中社会性别的影响

伊斯兰教传入我国后，作为外来宗教受当地文化和政策的影响传播过程较为曲折，因此在其传播过程中需要用符合本土的方式去表现。明清时期伊斯兰教学者“以儒释经”、“以道释经”使得伊斯兰文化与中国传统文化不断融合与积淀，形成回族本土化的伊斯兰习惯法，是伊斯兰教与社会相适应求生存的必然结果。

《清真指南》以道家“心性论”解释为伊斯兰教的社会性别关系作注解，认为《古兰经》中提出的“女人之知识与正理相反”的依据在于“好娲居于阿丹左肋，嗜性所在之处[4]”，“性”与“心”不同，“心者，男也，男似父，而微弱乎母。为其似父，故喜清而恶浊，乐阳而厌阴，贵高而贱下，趋吉而避凶”，而“性者，女也，女似母，而微若乎父。为其似母，故贪得而恶失，厌贫而乐富，安居而不迁，好逸而忘善。[4]”。所以，男性优于女性，女性产生于男性也应听命于男性。

《天方典礼》则以儒家礼教思想对伊斯兰教社会性别进行更为细致的划分，以儒家人伦思想为基础，将夫妻关系列为“五典”之首，并提出“夫尽其为夫，以爱；妇尽其为妇，以敬”的“夫道”与“妇道”要求，完成“夫权”家庭体系的构建。而在婚姻关系的建构中，更是将儒家思想中的“礼”贯彻于婚姻缔结过程中，提出“吾人既生此土，断不可尽易此俗”[5]，对伊斯兰教传统婚姻习惯具体制度进行改革。

从表面上看，“以儒释经”、“以道释经”都以伊斯兰教传统思想为基础，坚持了伊斯兰教“夫权制”的社会性别体系，但从解释活动的效果看，穆斯林女性不仅要遵守伊斯兰教“经典”教义，还要接受道家思想和儒家思想对女性的定位与约束，权利范围仅为二者之交集更为狭小，义务范围却为二者之合集，负担更为沉重。

二、回族习惯法中的结婚制度

（一）结婚的实质要件

伊斯兰法典《伟嘎叶》中提出，婚姻是“尔格代”即缔约[6]，则双方的意志须达成一致，婚姻双方应为自愿。《古兰经》中明确“当他们与人依礼而互相同意的时候，你们不要阻止她们嫁给他们的丈夫”。

一方面，婚姻关系成立的前提是双方自愿。《布里哈圣训》中记载，“圣人说，未获姑娘同意不能婚娶她，未获寡妇同意也不能婚娶她。‘使者啊！姑娘同意有何表示呢？’使者对问者答到，姑娘低头静默就是表示同意。”[2]可见，在婚姻关系的成立中，婚姻当事人愿意缔结婚姻关系享有一定的自主权，穆斯林女性与男性同样享有选择的权利。该规定与中国传统法律制度相比，具有相当先进性。

另一方面，婚姻关系的成立必须“依礼”，即不违反婚姻成立的禁止性规定，包括近亲、乳亲通婚、重婚、违反“待婚期”的规定与前妻复婚、与非穆斯林通婚。其中，《古兰经》中要求的“禁止与非穆斯林通婚”的规定发展成为回族婚姻习惯法中的“许进不许出”原则。一般情况下，回族婚姻嫁娶实行内部通婚，若婚姻一方非回族则必须先改信伊斯兰教，从表面来看并无性别差异，但是现实中，往往为外族女性改信伊斯兰教与回族男性结婚，而回族女性与外族男性结婚的较少，究其根源在于嫁娶制度中，一方面，男性在家族中具有承继家嗣之地位，很难选择改变自己家族传承而信仰伊斯兰教；另一方面，穆斯林与非穆斯林结婚后会妨碍自己的信仰自由，阻碍伊斯兰教信仰的传承，尤其对于女性很难保持宗教习惯，因此，往往被视为“叛教”，被回族同胞厌恶，由此为回族女性带来很大的生活压力和心理压力，从而在事实上形成回族婚姻法中“许进不许出”这一基本原则。

（二）结婚的形式要件

受中国传统文化的影响，明清时期回族婚姻习惯法吸取了“六礼”程序，婚姻的成立要经过问名、立主亲、纳定、纳聘、请期、书婚、铺陈婿室、亲迎、成立等程序[7]，但“婚姻之事，各地风俗多殊”，且随着时代变革，婚姻程序在符合伊斯兰教法的前提下逐渐简化。

1.证婚

回族传统习惯法中的证婚要求男女双方所达成的婚约须有证人作证，而证人必须由两名男性组成，或者由两名女性代替其中一名男性。之所以如此规定，是因为传统习惯中认为，女性在理性思维和社会经验方面逊色于男性，为保证证人证明的效力，习惯法中认为女性仅具有半个证人资格。

2.聘礼

聘礼是指男性在婚前或婚后赠予女性的彩礼，以示对女性的关怀和尊重。回族传统习惯法中对聘礼的金额并无明确的要求，但是为了防止买卖婚姻现象的发生，一般都对聘礼的金额进行限定。女性接受聘礼后，聘礼即为女方所有，非女方自愿男方不得取回。从表面上看，聘礼是男性的单方面赠予，但实际上，聘礼在很大程度上具有婚姻“保证金”的作用。如果女性提出离婚或存在重大过错即失去对聘礼的所有权，如果男性提出离婚则聘礼归女方所有。在一定程度上来讲，聘礼对女性的婚姻起到一定程度的保护作用，在婚姻关系解除之后，对聘礼的所有权能够为相对处于弱势的女性提供一定的经济支持。

3.念尼卡哈

念尼卡哈是指由阿訇进行证婚并进行宗教婚姻教育，念尼卡哈仪式的举行则代表回族传统习惯法中的婚姻关系的正式成立。念尼卡哈仪式具有两方面的意义：一方面，尼卡哈的本意是约定，而念尼卡哈的实质是在阿訇的见证下男女双方盟誓，使得婚姻关系的成立合法化，并具有公示的意义；另一方面，阿訇通过念尼卡哈，对男女双方进行“信德”教育，使双方能够坚守婚姻的盟誓。

三、回族习惯法中婚姻的效力

（一）人身效力

婚姻关系一旦成立，夫妻双方必须承担与其夫妻身份相关的权利与义务。《古兰经》中教导：“（真主）从你们的同类中为你们创造配偶，以便你们依恋她们，并且使你们互相爱悦，互相怜恤”，形象地将夫妻关系比喻成“衣服”，指出夫妻之间应互相保护、互相爱护，特别强调男性应尊重女性[2]。“信仰最完美的穆斯林是你们中道德最高尚的人；你们中最优秀的人是最善待妻室的人。[3]”

一方面，丈夫对妻子享有支配权，妻子必须服从丈夫的命令。《古兰经》中教导女性必须服从丈夫的命令，为保证管理权的行使，教法允许丈夫向妻子使用暴力，但同时也劝导，应爱护女性尽量少使用暴力。而《天方典礼》则将这种管理关系提升至与信仰真主同样的高度，提出“夫爱犹主爱，夫恶犹主恶也”，“妇无为，听于夫。”并在“夫道”和“妇道”提出了更为具体的要求：丈夫对妻子负有管理与教育的权利，而妻子则必须“侍夫以敬”，无条件服从丈夫的命令，不得推诿抱怨。

另一方面，夫妻双方应当相互忠实，互负贞操义务。无论男女，在违反贞操忠实义务时都应当受到惩罚，但所受惩罚程度是存在差别的。《古兰经》规定，男性违反贞操义务应受到责备直到悔过自新，而女性违反贞操义务则应被监禁直至死亡。可见，在伊斯兰教义中，夫妻间的贞操忠实义务的性质是不同的，对于男性而言，贞操忠实义务其性质接近于社会道德范畴，违反该义务受到道德的谴责，而对于女性而言，贞操忠实义务则是一项法律义务，违反该义务的后果是被处于监禁乃至死亡的刑罚。

综上所述，伊斯兰教经典倡导夫妻双方应互相爱护，男性应善待妻子，但是这些理念并未跳脱夫妻一体主义的前提，丈夫享有对妻子的支配权，“当他命令她时，她守信；她在他缺席时看守她的人格和他的财产”，在这种权利义务关系下，妻子失去人身自由，其行为并非出于自己的自由意志，而是对丈夫意志的延伸。

（二）财产效力

1.夫妻财产所有制

回族习惯法中的夫妻财产关系为分别财产制，即夫妻各自对其婚前及婚后收入享有所有权。伊斯兰教法中，妻子财产的来源主要有三个方面：由其行为所获得的报酬，遗产和赠与。首先，伊斯兰教法承认女性与男性一样都享有因其行为获得报酬的权利。女性通过劳动或其他合法行为所获得的报酬归女性个人所有。其次，伊斯兰教法承认女性的继承权。虽然，在遗产继承中，女性的继承份额仅为男性的二分之一，但是，该遗产无须特别声明，即为女性个人所有，而不与丈夫的财产发生混同。第三，伊斯兰教法中将男性赠与女性的聘礼归为女性的个人财产。《古兰经》中将聘礼界定为男性对女性个人的赠与，“你们应当把妇女的聘仪，当做一份赠品，交给她们”，不同于中国传统婚姻习惯中“六礼”的“纳征”，聘礼一旦交付即归女性而非女方家庭所有，女性获得对财产的支配权。回族女性对其个人财产享有完全的支配权，丈夫不得强迫妻子对其财产进行处分。

2.夫妻供养关系

在回族传统习惯法中，丈夫对于妻子负有供养义务。“真主曾讲，人们哪你们行善和养家吧，若那样做我恩赐你”[2]，而《天方典礼》中也强调“夫建乎妇”，“丰用宽，歉用俭”。可见，供养妻子和家庭是伊斯兰教法中男性的重要义务，除非妻子自愿分担丈夫的经济负担，否则无权逼迫女性养家。而夫妻为维持家庭生活所借贷之债务，为丈夫个人之债务，由丈夫以其个人财产进行偿还。

事实上，虽然回族习惯法中规定女性婚后所得财产归其个人所有，但是在我国偏远地区的回族聚居区域，女性受教育程度普遍较男性偏低，更多负责家事劳动而非外出务工，其经济收入远低于男性[8]。而回族习惯法中规定免除了女性供养家庭的经济负担在一定程度上矫正了女性在经济生活中的弱势地位，对“夫权”体系下的女性权益保障具有重要的意义。

四、回族习惯法中的婚姻关系的解除

（一）回族习惯法中婚姻关系解除的形式

“休妻”，是指由男方单方面解除婚姻关系，伊斯兰教法中的“休妻”包含赞许的休妻、非赞许的休妻和不正常的休妻三种类型。丈夫在妻子“洁净期”宣布一次休妻并连续三个月分居，在妻子待婚期满后，婚姻关系即告解除，若丈夫在妻子待婚期内反悔，则休妻不生效，婚姻关系继续存在，由于该方式为婚姻关系存续留有挽回余地，因此为教法所提倡，是为“赞许的休妻”；若丈夫在妻子“洁净期”内提出一次休妻，在其后两个月内连续提出两次，则婚姻关系即告解除，该行为一旦做出不可反悔，是为“不赞许休妻”；而“三休”则是之丈夫在公开场合连说三次休妻，婚姻关系即为解除。在休妻制度中，男性享有对婚姻关系的解除权，无须经妻子同意即可单方解除婚姻关系。《古兰经》规定在休妻后，男方无权向妻子索回聘礼，女方保有聘礼的所有权并可获得一份财产作为“离仪”。

协议离婚是指夫妻双方通过协商同意解除婚姻关系。协议离婚分为两种，一种是妻方提出离婚，由丈夫同意和解离婚。这种离婚中，依据伊斯兰教法女性也有提出离婚的权利，这种情况下妻子应给予丈夫一定的经济补偿，通常放弃或退还部分乃至全部聘礼，并且不能获得“离仪”；另一种是男方提出离婚，经过女性同意后，婚姻关系得以解除，在这种情形下，妻子可以获得“离仪”。但是，由于“休妻”制度的存在，当男性提出离婚时，女性是否同意实际上对于婚姻关系的解除无关轻重，因为即使女方不同意，男方也可以通过“休妻”制度行使婚姻关系解除权，解除婚姻关系。所以，男性提出协议离婚时，女性通常只能被动接受，这种情形与“休妻”制度并无实质区别。

（二）回族传统习惯法中离婚的法律效力

在身份效力方面，婚姻关系解除之后，男女双方均享有再婚权。但值得一提的是，在休妻制度中，如果丈夫在待婚期内提出复婚，则妻子应无条件与其回复婚姻关系，不得拒绝复婚。对于女性而言，必须在“待婚期”结束之后方能行使再婚权。

在财产效力方面，因为回族习惯法中的夫妻财产制为分别财产制，所以一般并不存在财产分割的问题，但是在婚姻关系解除之后，男方应向女方给付离仪。所谓离仪，是指在婚姻关系解除时，丈夫对妻子的财产赠与，以示对妻子的关心和尊重。其依据源于《古兰经》：“凡被休的妇女，都应得一份照例的离仪，这是敬畏的人应尽的义务。“由经训可知，”离仪“适用于”被休的妇女“。由前文可知，此处”被休的妇女“应做扩张性解释，既包括字面上被丈夫提出休妻的妇女，也包括丈夫提出协议离婚的妇女。之所以做如此限定，应做两方面理解：在伊斯兰教法法理层面，婚姻的实质为“盟约”，而在男方休妻的行为违背盟约单方面解除婚姻关系，作为违约方，男方理所应当向女方进行经济补偿；在社会现实层面上，在婚姻关系解除之后女方失去男方供养，很可能不具有独立生活的经济能力，因此，由男方向女方给予一定的经济补偿对于保障女方离婚后生活过渡有着现实意义。

五、结语

由于回族婚姻习惯法以伊斯兰教法为基础，并深受中国传统思想的影响，所以，回族女性受到伊斯兰教法的社会性别观以及中国传统女性观的双重束缚，在以“夫权体系”为核心婚姻家庭关系中处于弱势地位，主要表现在：首先，在婚姻关系中，男性享有对女性的支配权，女性必须听从丈夫的命令，在很大程度上失去人身自由权；其次，男性与女性都必须遵守贞操义务，但是女性违反贞操义务的后果要远重于男性；第三，男性享有婚姻关系的解除权，无须女性同意即可单方面解除婚姻关系，女性虽享有离婚自由，但其提出解除婚姻关系时，必须征得男性同意。同时，由于伊斯兰教传统文化中重视女性在家庭与社会中所发挥的作用，回族婚姻习惯法赋予女性结婚自由和一定的离婚自由，同时又规定了男性的供养义务、聘礼制度和礼仪制度对女性在经济生活中给予一定的倾斜性保护。这些制度虽然未从根本上改变回族婚姻习惯法的“夫权体系“，但是对于女性的人身自由及权益的保护具有积极意义。

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