少数民族非物质文化遗产知识产权保护探究

2018-02-01谭东丽曹新明

贵州民族研究 2018年2期

谭东丽曹新明

（1.中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北·武汉 430073；2.钦州学院，广西·钦州 535000）

少数民族非物质文化遗产是文化视域下非物质文化遗产保护发展到一定阶段的产物，按照联合国科教文组织的定义为“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”少数民族非物质文化遗产理应以此为界定，按照国家申遗通报统计，截止目前我国少数民族基本实现了自身非物质文化遗产的认定与申遗工作，各少数民族基本上都具有不同级别的非物质文化遗产，且少数民族非物质文化遗产占全国文化遗产的三分之一左右。少数民族非物质文化遗产基本上涵盖非物质文化遗产形式的诸多方面，但是少数民族非物质文化遗产的保护却显得异常紧迫，特别是在市场经济影响下少数民族非物质文化遗产的知识产权被提上议程，然而，受诸多要素的影响，少数民族非物质文化遗产保护存在诸多漏洞，特别是法治中国理念下少数民族非物质文化遗产的知识产权保护效果甚微。

一、三级遗产保护制度下少数民族非物质文化遗产的种类

（一）典型少数民族非物质文化遗产的源头

1.基于少数民族图腾祭祀文化的非物质文化遗产

少数民族非物质文化遗产是少数民族在长期的历史文化生活过程中不断凝聚而成，少数民族图腾祭祀文化作为少数民族精神世界的壁垒在社会生产生活中不断影响着少数民族群众，以至于诸多少数民族非物质文化遗产基本上围绕民族图腾祭祀文化而展开，又比如：少数民族群众在生活中以图腾为主的祖先祈福演变发展而来的少数民族音乐舞蹈艺术等成为了少数民族非物质文化遗产的重要形式。比如：基诺族群众大鼓舞作为少数民族群众非物质文化遗产，在舞蹈服饰、乐器等方面基本上以抽象的基诺族民族图腾符号为主。

2.基于少数民族宗教信仰文化的非物质文化遗产

基于少数民族宗教信仰文化的非物质文化遗产是少数民族非物质文化遗产最为直接的表现[1]。首先，少数民族群众普遍具有宗教信仰的习俗，从事宗教活动成为少数民族生活的有机组成，长期受宗教文化的影响，少数民族群众非物质文化遗产基本上以宗教文化为依托，比如：藏族群众复杂多样的宗教音乐和鄂伦春族群众的诵经音乐等都是少数民族非物质文化遗产的重要表现形式。此外，以宗教神秘主义反映为主的白族绕三灵习俗就是少数民族非物质文化遗产民族宗教承载的重要表现形式。

3.基于少数民族特色民俗文化的非物质文化遗产

基于少数民族特色民俗文化的非物质文化遗产是少数民族社会生活实践过程中表现最为直接的形式。首先，少数民族群众将民风习俗注入到语言、音乐等文化艺术当中，比如：以反映少数民族生活习俗为主的傈僳族民歌、彰显彝族群众语言文化的东巴象形文字。其次，基于少数民族特色民俗的非物质文化遗产注重少数民族手工艺技术的凝结，比如：以传统手工艺为主的傣族慢轮制陶技艺、白族扎染技艺、苗族芦笙制作技艺等，当然随着以少数民族手工艺为主的产品开发，少数民族基本上将民族特有的元素符号、图腾符号雕刻于手工艺品当中，当然，少数民族非物质文化遗产中也有以特定材质为主的民族手工艺产品[2]。比如：藏族群众的石锅基本上以特定材质的出产地为主。再者，基于少数民族特色民俗文化的非物质文化遗产则主要以民族习俗为主，比如：傣族泼水节、彝族火把节、独龙族卡雀哇节等。

（二）少数民族非物质文化遗产的种类

少数民族非物质文化遗产的种类主要包括：以民间文学为主要存在形式的非物质文化遗产。彝族支系撒尼人的民间文学《阿诗玛》、朝鲜族群众的音乐文学《沈春传》，此外还包括少数民族语言文字类非物质文化遗产，比如：彝族东巴象形文字[3]。以民间音乐为主要存在形式的非物质文化遗产，比如：哈尼族多声部民歌、彝族海菜腔等。以民间舞蹈为主要存在形式的非物质文化遗产，比如：玉树藏族民间舞蹈卓舞、沧源佤族木鼓舞、彝族葫芦笙舞等，同时还包括傣族章哈曲艺等。以民间美术为主要存在形式的非物质文化遗产，比如：纳西族东巴画等少数民族民间艺术等。以民间工艺为主要存在形式的非物质文化遗产，比如：苗族芦笙制作技艺、阿昌族户撒刀锻制技艺等比较典型。以民风习俗为主要存在形式的非物质文化遗产，比如：怒族仙女节等，相对于其他形式的少数民族非物质文化遗产，以少数民族民俗为主的非物质文化遗产是涉及面最广、最为庞大的一类，此外，还包括以回族《回回药方》为主的医药类非物质文化遗产等。

少数民族非物质文化遗产是少数民族的灵魂，少数民族非物质文化遗产是中华文化的精粹[4]。加强对少数民族非物质文化遗产的保护有助于加强民族认同和民族团结，同时也有助于国家文化软实力的提升。近年来国家不断加强少数民族非物质文化遗产的保护，特别是依法治国框架下少数民族非物质文化遗产的法制建设成为必然。但是法治中国背景下少数民族非物质文化保护的法制化现状及困境不容乐观，以少数民族非物质文化遗产知识产权为主的保护迫在眉睫。

二、少数民族非物质文化遗产知识产权保护探究

（一）依托民族朴素知识产权维护推动民族非物质文化遗产保护

1.注重民族自然法中文化艺术等知识产权的自主救济

少数民族非物质文化遗产作为少数民族艺术文化和手工艺等存在形式的智慧结晶[5],必然有着以乡约寨规为基准的朴素自然法维护。务必实现少数民族非物质文化遗产的权益衍生与民族自然法救济的统一，少数民族非物质文化遗产的自然法保护基本上以乡约寨规和祖规族训为主，比如：作为游牧民族的肃南裕固族群众在刀具制作工艺方面具有明确的保护方法，即注重制刀工艺的保密性和禁止外传，特别是早期为防止制刀工艺外泄损害群体利益，一般禁止工艺方法的女性传承。此外，少数民族群众对以特殊工艺和技巧为主的非物质文化遗产的保护基本上以契约原则为基础。比如：满族群众剪纸艺术对知识产权保护以契约原则为主，注重知识产权的可交易性[6]。毋庸置疑，个别满族群众的知识产权保护可交易外，还禁止所有权利益再生。总之，少数民族群众以独特的自然法为主，实现自身非物质文化知识产权的私权自主救济。

2.以知识产权法为主导，注重民族自然法的时代性采纳

少数民族非物质文化遗产知识产权的民族自然法救济还要坚持以知识产权法为指导，注重民族自然法的时代性采纳[7]。首先，少数民族自然法对少数民族非物质文化遗产的保护基本上以深入民族成员内心信仰的宗教教义和乡约寨规为主，相对于非物质文化遗产保护法和知识产权的柔性，民族自然法对少数民族非物质文化遗产的知识产权保护则比较严格。其次，少数民族自然法对少数民族非物质文化遗产的知识产权保护能够以满足群众妇孺皆知的规范类化，防止利益驱动下非物质文化遗产知识产权保护的失衡[8]。一方面少数民族非物质文化遗产的知识产权保护要注重民族自然法的借鉴，以少数民族群众为主体，实现少数民族非物质文化遗产的利益分配，防止利益冲突下的知识产权保护不利；另一方面以知识产权法为主导民族自然法时代性采纳，就是要强化少数民族非物质文化遗产知识产权的自救。再者，少数民族非物质文化遗产知识产权保护的自然法采纳要以民族自然法中的刚性保护为主，实现契约精神下的民族群体内部惩戒保护的同时，确保少数民族非物质文化遗产既得利益的分配[9]。

（二）注重少数民族非物质文化遗产的现行知识产权保护

1.强化以著作权为中心的知识产权对非物质文化遗产关联保护

首先要以现行知识产权法的著作权为主体，注重著作权人或集体人身权益和财产权利的二元化认定[10]。特别是近年来以少数民族文学艺术作品改编而成的影视作品逐渐增多，少数民族非物质文化遗产的商业利益逐渐扩大，现行知识产权法应结合非物质文化遗产保护法维护以民族特有文学艺术的著作权及其衍生权利，尽可能地维护著作权较为明确的作品改编权、汇编权，实现少数民族非物质文化遗产知识产权维护的层次化，即尽可能以知识产权法概念性定义为指导实现知识产权所有人的集体和社会分离[11]。其次要以《商标法》为主体，强化以少数民族非物质文化产业链为基础的商业活动中的非物质文化遗产权利保护，特别是以各级主管部门为中心的少数民族非物质文化遗产管理部门，要做好同少数民族非物质文化权利相关联的商标注册和商标侵权行为的申请撤销和权益维护。此外，还要注重以族长和个别民族非物质文化遗产继承人为中心的商标侵权行为的维护。再者，注重以少数民族手工工艺为主的专利权的申请，以专利权的人身属性为主，防止少数民族非物质文化遗产在申遗过程中造成的专利权侵权。另外，少数民族非物质文化遗产知识产权保护容易出现同一民族工艺技巧的不同地域性申请，此时，要注重大权益的统一小权益的社会分流，防止专利权认定所引起的民族冲突。

2.以知识产权法为利剑，构建少数民族非物质文化遗产利益链

首先，少数民族非物质文化遗产知识产权的保护要以知识产权法为主导，注重少数民族群众地区知识产权的普法宣传[12]，使少数民族在非物质文化遗产保护中除虔诚精神意识保护和传统自然法外，还要依托以《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》和《中华人民共和国著作权法》为主的法制化保障。其次，少数民族非物质文化遗产的知识产权保护要以知识产权为利剑，构建少数民族非物质文化遗产利益链。一方面少数民族非物质文化遗产知识产权保护的利益链有助于调动少数民族群众非物质文化遗产的保护意识；另一方面非物质文化遗产利益链的构建有助于资金积累，从而为维护少数民族非物质文化遗产权益奠定物质基础[13]。再者，少数民族非物质文化遗产权益的维护利益链的集合就是要以少数民族非物质文化遗产的商业价值转换为基础，在少数民族非物质文化遗产知识产权保护中移植私法保护，特别是少数民族非物质文化遗产财产权利的让渡和原始价值回归是构建少数民族非物质文化遗产利益链的关键。

（三）注重少数民族非物质文化遗产知识产权法的创新

1.依托司法体制改革，优化非物质文化遗产知识产权维护机制

一方面现行知识产权法对少数民族非物质文化遗产知识产权的保护始终受知识产权法法益要件构成认定难的问题困扰，难以发生实体效应[14]。另一方面社会对知识产权的保护也是处于起步阶段，特别是少数民族非物质文化遗产知识产权保护证据搜集和整理及知识产权法对少数民族非物质文化遗产中的手工艺认定程序相对困难。当然少数民族非物质文化遗产知识产权同一般知识产权同质，依托司法体系改革，针对少数民族非物质文化遗产知识产权的独创性难认定等问题，优化非物质文化遗产知识产权保护机制。首先，依托司法体制改革，构建少数民族非物质文化遗产知识产权认定的绿色通道和简易流程，缓解少数民族非物质文化遗产保护过程中的法制难问题。其次，注重少数民族非物质文化遗产知识产权的司法救济，优化少数民族非物质文化遗产诉讼机制，避免少数民族非物质文化遗产知识产权维护过程中的诉讼难问题[15]。再者，确立以少数民族非物质文化遗产管理部门为主的少数民族非物质文化遗产知识产权司法代理与委托机制，避免利益驱动下少数民族非物质文化遗产知识产权保护的权利主体主张难问题。此外，结合当前社会转型期的特定情况大力推行少数民族非物质文化遗产知识产权保护的公益诉讼机制。

2.整合非物质文化资源，注重遗产继承人权益移转

少数民族非物质文化遗产知识产权的维护，要注重整合少数民族非物质文化遗产资源，以知识产权法体系为根基，实现全民非物质文化遗产、地方性集体非物质文化遗产、传承人非物质文化遗产的整合，注重非物质文化遗产继承人权益的转移[16]。一方面少数民族非物质文化遗产的继承人移转有助于集体利益的维护和非物质文化遗产的有效传承；另一方面少数民族非物质文化遗产的继承人移转有助于少数民族非物质文化遗产知识产权维护的主体确立和少数民族群众信赖式知识产权意识的树立。

3.以知识产权法为主，注重少数民族非物质文化遗产的立法

创新知识产权法理论，以知识产权法为主体注重少数民族非物质文化遗产的立法。首先，少数民族非物质文化遗产知识产权保护的立法要以《保护非物质文化遗产公约》、《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》为主，注重少数民族非物质文化遗产知识产权的配套和关联立法，取保少数民族非物质文化遗产知识产权保护的法制化推进。其次，要依托少数民族非物质文化遗产的认定，加强少数民族地区非物质文化遗产保护关联法律规范的立法[17]。比如：近年来土家族等少数民族群众不断加强少数民族非物质文化遗产保护方面的立法，恩施等地相继立足地方，加大地方关于非物质文化知识产权保护的立法。再者，要以宪法为主体，以社会主义法治体系为整体，通过刑法、侵权法等相关法律的立法或者修订强化法律体系对少数民族非物质文化遗产知识产权的保护。

总之，少数民族非物质文化遗产的知识产权保护要注重不断创新，构建符合少数民族非物质文化遗产知识产权保护的中国特色社会主义法律框架，推动少数民族非物质文化遗产保护的法制化建设。

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