民间借贷公证问题探析

摘 要：2015年6月23日最高人民法院通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对民间借贷的相关实体问题和程序问题作出详细规定，其中借贷主体、利率与利息、合同效力等均有突破以往的规定，本文以司法解释为视角，试析民间借贷合同公证工作要点，以求确保办证质量，有效促进民间借贷的合法成立，促进经济社会的健康发展。

关键词：民间借贷；司法解释；公证；探析

在我国社会主义市场经济建设过程中，民间借贷是一种有益的、重要的市场融资方式，其对缓解国家借贷资金不足的矛盾，有效激活民间的闲散资本，促进社会经济的发展具有积极的作用。为依法规范民间借贷合同的公证活动，公证人员应当正确认识民间借贷的涵义、相关法律规定、强制执行公证在民间借贷融资市场中的功能作用等，确保办证质量，有效促进民间借贷的合法成立，促进经济社会的健康发展。

一、民间借贷的涵义与相关法律规定

所谓民间借贷，通常是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。就民间借贷合同的标的物而言，一般限于货币借用，不包括有价证券等的借用。

民间借贷本质上为借款合同，属于合同的一种，我国《合同法》第十二章对此有所规定，但多为简单的原则性规定，不足以解决实践中出现的错综复杂的民间借贷纠纷。为此，最高人民法院2015年专门出台《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷2015规定》），对民间借贷的相关实体问题和程序问题作出详细规定，与《合同法》及《民事诉讼法》共同构成解决民间借贷纠纷的法律依据。1992年8月司法部发布的《关于办理民间借贷合同公证的意见》则就公证机构办理民间借贷合同公证的有关问题提出明确指导意见，对赋予借款合同强制执行效力的公证业务予以充分肯定。

二、民间借贷公证具体问题

根据国家《公证法》等法律的规定，公证机构可以依据当事人的申请，对公民之间、公民与非金融企业以及其他经济组织之间签订的借贷合同，依照法定程序予以公证证明。办理民间借贷合同公证，可以有效预防纠纷，保护借贷双方当事人的合法权益，威慑民间借贷活动中的各种违法行为。尤其是赋予借款合同强制执行的效力，体现了一定的司法裁判功能。从公证人员出具强制执行证书那一刻起，对权利人的司法救济程序就正式启动。因而，公证人员办理借贷合同公证业务必须恪守职业道德，严谨慎重，依法履行公证职责，以有效规避法律风险，依法维护各方当事人的合法权益。

（一）公证机构应当审查借贷合同双方当事人是否适格

长期以来，在民间借贷关系中，传统观念认为当事人一方必须是自然人，包括自然人之间、自然人与非金融企业或者其他经济组织之间的借贷。企业之间的借贷则是严格禁止的，此举旨在保障国家金融秩序的稳定，防止企业借机进行非法募集资金，但在今日市场经济条件下却不利于小微企业融资，严重阻碍实体经济的发展。《民间借贷2015规定》首次将企业间借贷纳入法律调整，明确承认法人、其他组织之间及其相互之间特别是企业之间借贷活动的合法化，全面保护自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，以充分发挥民间借贷的积极作用，为社会发展和建设服务。

根据《民间借贷2015规定》，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不属于民间借贷纠纷，因而包括商业银行、政策性银行等银行业金融机构和小额贷款公司、消费金融公司、信托公司等从金融监管部门获得从事贷款业务牌照的机构，不得成为民间借贷的主体。但民间借贷市场中存在的未经金融监管机构批准设立的名称各异的类金融机构进行的理财、担保、租赁等形式的贷款业务，应当视为民间借贷。

（二）公证机构应当审查借贷合同是否系当事人真实意思表示

公证机构在办理民间借贷公证业务时，一定要认真审查借贷行为是否是双方当事人的真实意思表示，并依法告知其违背真实意思表示将产生的法律后果。审查结果应记录在谈话笔录中，由借贷双方签字认可。

根据法律规定：一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。

所谓欺诈，是指一方当事人故意隐瞒真实情况，捏造虚假情况，诱使对方当事人陷入错误的判断而与其订立借贷合同的行为。

所谓胁迫，是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示而与其签订借贷合同的行为。

所谓乘人之危，是指利用对方处于危难之中急需订立借贷合同的弱势地位，为谋求不正当利益，迫使对方在不平等的情况下，作出违背其真实意思的表示订立借贷合同的行为。

司法实践中，部分出借人尤其是职业放贷者，为保证出借资金的安全，常常會在签订民间借贷合同的同时，要求借款人以其所有的房产作为担保，但不是依法办理抵押登记确定抵押权，而是以借款人为出卖人签订一份房屋买卖合同，约定在借款人还款不能时，直接履行房屋买卖合同。但对于出借人来说，其本来目的并非通过买卖取得房屋的所有权，而是以履行房屋买卖合同作为实现借款合同债权的担保；对借款人来说，出卖房屋也不是其真实的意思表示。房屋买卖合同，究其实质实为履行民间借贷合同的担保。

最高人民法院在《民间借贷2015规定》中抓住当事人之间法律关系的本质，明确否定了作为民间借贷合同担保的买卖合同的性质，规定在程序上按照民间借贷法律关系审理当事人之间的纠纷，使双方的权利义务关系真正归位到正确的实体关系中去。对于买卖合同标的物，出借人不能通过直接请求履行买卖合同以抵偿债务，但可以在按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，依法申请强制执行，通过拍卖程序变现后来清偿债务。

公证机构在办理此类公证业务时，尤其应当慎而又慎，深入探究当事人双方关系的实质，从而作出正确的判断。endprint

（三）公证机构应当审查借贷合同内容是否符合法律规定

1.公证机构应当审查借贷合同是否存在无效情形

借贷合同存在《合同法》第五十二条规定情形，包括一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定等，应当认定为无效。

《民间借贷2015规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的； （五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

根据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，但是具有下列情形之一的，应当认定无效：一是企业以借贷名义向职工非法集资；二是企业以借贷名义非法向社会集资；三是企业以借贷名义向社会公众发放贷款；四是其他违反法律、行政法规的行为。

2.公证机构应当审查借贷合同是否具备借款用途条款

实践中，经常存在借款人故意隐瞒借款的真实用途，通过签订借贷合同的合法形式掩盖其将借款用于赌博、诈骗或国家明令禁止的用途的目的，或者借贷双方恶意串通将借款用于非法用途等现象。公证机构应当审查借贷合同是否具备借款用途条款，告知双方当事人国家法律只保护合法的借贷关系，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。出借人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向出借人定期提供有关财务会计报表等资料。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，出借人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

3.公证机构应当审查借贷合同利率约定是否符合法律规定

（1）利息没有约定或者约定不明的问题。《民间借贷2015规定》根据借贷主体是否为自然人、利息是“没有约定”还是“约定不明”分别作出不同的处理规则：

在利息没有明确约定的情况下，无论借贷是自然人、法人、其他组织之间还是其相互之间进行的资金融通行为，均应视为无偿借贷。根据法律规定，关于利息的约定可以采用书面或口头任一种形式，因而借贷双方在借款合同之外口头约定借款利息并已实际履行的，或者有其他证据能够证明关于利息的口头约定存在的，均不属于“没有约定利息”。

自然人之间借贷对利息约定不明的，不再按照此前司法解释规定的“参照银行同类贷款利率计息”来处理，出借人此种情形下无权主张借期内利息，借款人亦有权拒绝支付。

除自然人之间借贷的外，包括借贷双方均为非金融机构法人或其他组织、借贷主体仅一方为自然人，如果借贷双方对借贷利息约定不明，出借人向人民法院提起诉讼主张利息的，人民法院亦不再按照此前司法解释规定的“参照银行同类贷款利率计息”来处理，而是应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

需要指出的是，根据《民间借贷2015规定》第三十一条的规定，民间借贷虽然没有约定利息，但如果借款人自愿给付的，法律尊重当事人的意思自治，并不加以禁止，除非自愿给付损害国家、集体或第三人的利益。

（2）利息预先扣除和计算复利问题。实践中，借贷关系中利息预先扣除现象普遍存在。公证机构应当明确告知借贷双方当事人，尤其是出借方，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

出借人将利息计入本金计算复利的问题，《民间借贷2015规定》结合司法审判实践，对此作出细化规定：对于借贷双方对前期借款本息进行结算，将借款人没有按照约定应当支付的利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的行为，法律尊重当事人的真实意思表示，给予有条件地认可，尽量将重新出具的债权凭证载明的金额认定为后期借款本金，只要其前期利息的计算没有违反法律关于利率上限的规定，对于超过利率上限部分的利息不能计入后期借款本金。同时，为防止包含复利因素的实际利率畸高，司法解释对借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和作出限制，即不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。

（3）利息的支付方式、期限应当明确约定。借款人应当按照约定的方式、期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，借贷双方可以通过友好协商确定。无法协商确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，應当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

（4）利率约定是否合法。借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，不能获得法律支持。

对于逾期利率，《民间借贷2015规定》明确规定，首先与借款期限内利率的规制保持一致，采用固定利率上限的模式，借贷双方对逾期利率的约定不得超过年利率24%。其次，对于双方当事人没有约定逾期利率或约定不明的，区分不同情况进行处理：一是既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人可以主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%的固定利率支付资金占用期间的利息；二是约定了借期内的利率但未约定逾期利率的，出借人可以主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间的利息。endprint

实践中，借贷合同中常常同时约定利息和逾期付款违约金两项条款。二者涵义不同，民间借贷的利息是指从借款人借款之日起至还款之日止产生的利益，而违约金则是指借款人逾期偿还借款本金应承担的违约责任。《民间借贷司法2015规定》针对我国民间借贷的现状，根据现行法律的规定，结合审判实践，对逾期利息、违约金或者其他费用竞合时的适用问题作出统一规定：一是赋予出借人选择权，在借款人逾期还款的情况下，出借人可以一并主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以选择其中任一部分提出请求。二是设定法定限制标准，即无论是一并主张还是主张其中一部分，总计不得超过以年利率24%为标准计算得出的数额，对于超过的部分，法院不予支持。

公民之間的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人自借款逾期之日或者自权利主张之日起按照银行同期同类贷款基准利率偿付逾期利息的，法律应当予以准许。

4.公证机构应当审查借贷合同是否具备担保条款

司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》第三条规定：公证处办理民间借贷合同公证，一般应要求借款人提供担保，担保的具体形式，可由当事人协商约定。

在实践中，订立借款合同时要求借款人提供担保有助于借款人积极采取有效措施保证资金安全，及时、有效地偿还借款本金与利息，切实维护出借人的合法权益。相对于民间借贷来说，通常采用的担保方式包括保证和抵押。

保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

抵押担保的，债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。按照法律规定，抵押物需要办理登记的，抵押合同自登记之日起生效。

5.公证机构应当审查借贷合同是否生效

根据《合同法》规定，自然人之间的借款合同是实践性合同，自贷款人提供借款时生效。其不同于金融机构与自然人、法人或其他组织之间的诺成性借款合同。民间借贷合同双方当事人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定为合同只是已经成立但尚未生效，借款人不承担偿还借款的责任。

《民间借贷2015规定》第十条规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。即除自然人之间的借款合同外，法人之间、其他组织之间，以及自然人与法人、其他组织之间等借贷合同，均为诺成性合同，此与金融机构和借款人之间的合同性质相同。例外情况有二：一是当事人另有约定，如明确约定为实践性合同，或者约定借贷合同附有条件或者期限，此种情形下，借贷合同应当根据约定确定生效时间；二是法律、行政法规另行规定为实践性合同的，应当以贷款人实际提供贷款的时间来认定借款合同生效时间。

（四）公证机构应当告知当事人借贷合同可以依法赋予强制执行效力

根据法律规定，民间借贷合同经公证机构公证后，借款人到期不偿还借款（包含利息）时公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证书，由出借人向有管辖权的人民法院申请强制执行。

公证机构赋予强制执行效力的民间借贷合同应当具备以下条件：其一，债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；其二，债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

作者简介：

李敏，女，执业公证员，毕业于南京大学，主要研究领域为公证理论与实践、婚姻继承、不动产物权、民事侵权损害赔偿等。endprint