行政复议前置程序之质疑

黄利红， 黄 庆， 王成明

(1.三峡大学 法学与公共管理学院， 湖北 宜昌 443002； 2.深圳市中级人民法院， 广东 深圳 518036)

《中华人民共和国行政诉讼法》以及其他行政法律法规都规定了行政复议前置程序，将行政复议作为行政诉讼的前置程序，一来可以控制行政争议案件向法院的自发流量；二来可以进一步加强行政机关内部自我监督和自我约束，更好地发挥上级对下级机关的监督作用。现行法律赋予当事人申请行政复议和提取行政诉讼的选择权为一般原则，复议前置为例外。然而作为例外的行政复议前置程序规定的广泛存在混淆了行政复议前置和非行政复议前置的界限，已经在理论和司法实践中面临越来越多的挑战，其存在的意义受到质疑。

一、一宗涉行政复议前置程序的案例引发的争论

2015年10月23日上午，原告罗某驾车到盐田区田心东路停留，后其手机收到由深圳交警平台发出的违法停车短信，告知其因违法停车被罚款500元。罗某不服，于2015年12月17日以深圳市公安局交通警察支队盐田大队为被告提起行政诉讼，要求撤销行政处罚。

一审法院认为，《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》第59条①规定，如果当事人对公安机关交通管理部门所做出的强制措施或者行政处罚决定不服的，可以申请复议；如果申请人仍然不服复议决定的，可以向人民法院提起诉讼。该规定实质上对深圳经济特区的公安交通管理行政处罚行为的诉讼救济设定了复议前置程序，当事人如不服公安交通管理行政处罚决定，应先向作出处罚决定机关的上一级主管机关申请行政复议，不能直接提起行政诉讼。本案原告通过深圳交警平台发出的手机短信得知被告作出的涉案交通行政处罚决定，如果原告对本案处罚决定不服，应当先向被告的上级机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼。因此，原告没有申请启动行政复议程序，而是直接向法院提起行政诉讼，不符合《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》的规定，应当予以驳回，因而法院裁定驳回原告罗某的起诉。

原告罗某不服提起上诉。二审法院在审理中发现以下两个问题，其一是涉案法条用的是“可以”而非“应当”，故这种规定是否属于行政复议前置，存在争议；其二是地方性法规对行政诉讼设置准入门槛，是否违反《中华人民共和国立法法》的规定。因涉及到对地方性法规的理解问题，深圳市中级人民法院发函请示深圳市人大，对《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》第59条是否理解为行政复议前置的规定。深圳市人大回复称，本条不包含行政复议前置的要求，当事人既可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，然后再向人民法院提起行政诉讼；也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

最终二审判决认为，《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》第59条并不能推导出交通管理行政强制措施或者行政处罚决定的复议前置要求。应当理解为当事人既可以申请行政复议，也可以不经过复议而直接向人民法院提起行政诉讼。本案中，罗某选择直接向法院直接提起行政诉讼，于法有据。原法院裁定驳回起诉，属于适用法律错误，依法应当审理。根据最高人民法院适用《行政诉讼法》的相关司法解释(法释〔2015〕9号)第68条的规定，裁定撤销原审裁定，指令原审法院继续审理②。

这个案件从表面上看，是属于对法条理解适用的一种争议，但其背后体现的却是对我国长期以来一直贯彻的行政复议前置程序的质疑。二审的裁判结果，也是对行政复议前置程序立法规定的一种颠覆性思维。行政复议前置程序，已经在理论和司法实践中面临越来越多的挑战，其存在的意义受到质疑。

二、现行行政复议前置程序面临的理论挑战

我国《行政诉讼法》第44条中第1款规定的是可选择型的行政复议，行政相对人可以先申请复议，如果对复议决定不服的，再提起行政诉讼；也可以不经过复议而直接向法院提起诉讼。第二款规定的就是前置型的行政复议，如果法律、法规规定某些行政争议“应当”也就是必须先申请复议，那么就先要经过行政复议，之后对复议决定不服才有权向人民法院提起诉讼。有学者称行政复议前置是一种”穷尽行政救济”[1]，需要先在行政系统进行救济，然后才可以在司法系统进行救济，这里突出的是强制性。一般的行政诉讼程序前也可以有行政复议，但不是强制性的，而是可选择性的，故不属于行政复议前置。

1.字面理解存在歧义

从文字的角度看，行政复议前置的规定应当表述为“应当依法先申请行政复议”，但实践中很多“可以先申请行政复议”表述均被理解为行政复议前置。如公认为行政复议前置模式的《中华人民共和国税收征收管理法》第88条第1款，该规定表述的是可以申请行政复议，但是无论是理论界还是实践界，均将其看成是行政复议前置的典范。但行政相对人通常不会这样认为，他们会觉得这个字面理解是选择型的，可以申请行政复议，也就意味着可以不申请行政复议而直接提起行政诉讼。各方对文字理解的不同，常常将法院置于两难之境。其实，严格从字面意义来理解，凡是用“可以先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向法院提起行政诉讼”来明确规定的，均不应理解为行政复议前置。

2.法规设定合法性存疑

根据《中华人民共和国立法法》第8条的规定，诉讼和仲裁制度，只能由法律来设定。行政复议前置程序的规定，虽然不涉及行政诉讼制度本身的具体内容，但却是对行政诉讼程序的限制，即提高了行政诉讼程序的准入门槛，规定了行政相对人在特定情形下没有经过行政复议程序的不得直接提起行政诉讼，故也属于行政诉讼制度的一部分，故理应由全国人大及其常委会通过法律来设定。法规、规章均无权设定行政复议前置程序。我国《行政诉讼法》第44条中第2款④的规定已经超过了《中华人民共和国立法法》第8条的本意，将《中华人民共和国立法法》限定的“法律”扩大解释到“法律、法规”。国务院的行政法规和地方人大制定的地方性法规，均不应当超出《中华人民共和国立法法》的规定，擅自设定行政复议前置程序。

3.存在的理由缺乏说服力

目前学术界对一定范围内存在行政复议前置还是持赞成态度的。甚至有学者主张全面推行行政复议前置制度，认为将行政复议作为行政诉讼的前置程序，一来可以控制行政争议案件向法院的自发流量；二来可以进一步加强行政机关内部自我监督和自我约束，更好地发挥上级对下级机关的监督作用；三来通过行政复议提高民主意识和法制观念[2]。纵观行政复议前置程序存在的理由，主要是两个：其一是避免行政案件大量流入法院；其二是部分行政争议案件的专业性、技术性，由上级行政机关先行处理尤为合适。但其实这两个理由在理论上都难以成立。

至于第一个理由，就是控制人民法院行政案件的数量，不让行政争议大规模进入司法程序，加重人民法院的负担。有学者认为，行政复议前置，可以使大量的行政案件在行政复议程序之中就获得解决，从而减轻法院行政审判的数量压力，使法院可以集中精力审理那些经过复议后仍无法解决的争议较大的行政案件[3]。但与制度设计者的美好初衷相悖，如今的行政诉讼理论的发展已经和初期阶段大相径庭。国家层面在大力推进依法治国、依法行政步伐，行政审判的理念也日渐深入人心。社会个体相信行政审判，想通过行政审判来维护自己的合法权益，这方面的社会需求越来越大；立法层面也在推行立案登记制，敞开法院大门，希冀保障社会个体的诉讼权利。此外，各地法院行政审判案件数量却极其少，基本上只占到全部诉讼案件的1%左右。少得可怜的案件数量，使得行政审判根本得不到应有的重视，个别法院连一个最基本的行政审判合议庭都不能得到保障。弱势的行政审判，无法保障社会个体的行政审判需求。因此，取消行政复议前置，畅通行政诉讼渠道，既是社会个体的正当需求，也是行政诉讼自身的发展需要。只有行政诉讼案件数量提高了，行政诉讼才能越来越得到各方面的重视，才能培养出相对稳定、高素质、高水平的行政审判法官，才能更好地保护行政相对人的合法权益，才能从实践中归纳总结出对行政诉讼制度有益的经验，才能更好地促进行政诉讼制度新的发展。

至于第二个理由，专业性、技术性的说法更不能自圆其说。众多杂乱无章的行政复议前置规定，其中并没有遵循专业性、技术性等标准。公安、税务、海关等领域多存在行政复议前置规定，但事实上这些案件并不具有多高深的专业性和技术性，实践中更多专业性、技术性的行政争议，并没有规定行政复议前置，如建设工程规划许可、建设工程消防验收、环保行政许可、环保行政处罚、火灾责任事故认定等等，法院一直在受理，也审理得很好。

三、行政复议前置程序的实践面临挑战

行政复议前置程序不仅受到理论上的挑战，在实践中更是受到越来越多的质疑。

1.适用的依据缺乏规范化的规定

我国关于行政复议前置制度的规定，并没有专门统一的立法加以规范，只是散见于众多单行的行政法律规范条文中，《行政复议法》《行政诉讼法》也规定得很简单，而该制度在实践中却处处存在。公安、审计、海关、税务、专利、对自然资源所有权或者使用权的确权等领域都有行政复议前置的规定。这种作为例外的规定行政复议前置制度的单行行政法律规范广泛存在，混淆了行政复议前置和非行政复议前置的界限，更是看不出专业性、技术性标准之存在。行政复议前置制度的立法不规范、不完善，行政相对人无从了解哪些行政争议需要先申请行政复议，哪些行政争议不需要先申请行政复议，结果导致不需行政复议前置的申请了行政复议，客观上延缓了救济的时间。

2.适用中无法有效实现设置的目的

行政复议前置程序的设置，一是出于减少法院行政案件的考虑；二是出于专业性、技术性行政争议的解决需要专业的知识和技能的考虑。但无论哪个目的，在实践中均没有取得明显效果。大多数经过行政复议的案件都迈入了诉讼的轨道。行政复议的过滤器功能并没有真正实现。法院行政诉讼制度的发展已不需要行政复议为行政诉讼设置门槛，而专业性、技术性的考虑则是个伪命题。行政相对人对该类争议不服，经过行政复议后，仍可能会选择提起行政诉讼。此外，有关行政复议前置程序存在的实践效果，也没有一个明确的说法。相反，实践中对该制度的质疑却不绝于耳。其一，行政复议制度是好的，是必要的，但行政复议前置程序使得行政复议环节的公正性受到怀疑。采取复议前置原则，在客观上是对公民诉讼权利的一种限制，因此，该制度本身程序的正当性缺失。其二，行政复议前置制度在客观上延缓了行政争议的解决。当事人对行政复议结果不服再提起行政诉讼，比直接提起行政诉讼肯定要慢得多。

3.适用后使得行政诉讼程序复杂化

从《中华人民共和国行政诉讼法》的第26条第2款⑤及最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》的司法解释(法释〔2015〕9号)第7条⑥的规定中可看出《行政诉讼法》的修订改变了原来经过行政复议程序的行政诉讼案件被告的确定规则，如果行政复议机关作出维持原行政行为的复议决定，将与作出原行政行为的行政机关成为共同被告，这在客观上提高了各方参与行政诉讼的成本，诉讼当事人增多，诉讼程序变得繁杂。相反，如果取消行政复议前置规定，行政相对人可以自由行使救济权利，可以在行政系统内部解决行政争议，也可以直接提起行政诉讼，完全规避与原行政行为毫无关系的复议机关，提高救济效率，节约司法成本。

四、建议：取消行政复议前置程序，改为当事人自由选择

行政诉讼与行政复议是行政法领域中最为重要的权利救济方式，其逻辑联系也是需要重视的问题，有学者指出，因不服行政行为而寻求法律救济时，当事人可以选择直接起诉还是须先行申请行政复议，这种救济模式的配置不仅关系到当事人权益的维护，而且还涉及到更深层次的司法权与行政权之间的分工与协调，甚至还直接影响到这两项救济制度功能的实现[4]。结合前面对行政复议前置程序的反思，废止行政复议前置程序，是行政诉讼制度发展的必然要求。

取消行政复议前置程序已成立法大趋势，近年来新的立法实践也在朝着取消行政复议前置的目标进一步迈进。取代了《治安管理处罚条例》的《治安管理处罚法》⑦和修订的《工伤保险条例》⑧均取消了行政复议前置的规定，而是使用了行政复议自由选择的模式。相信随着立法技术的进步和法治程度的提高，越来越多的法律、法规在设计行政相对人的救济渠道时会规定行政复议自由选择模式而摒弃行政复议前置模式。这也符合二者衔接的价值诉求，即畅通当事人的救济渠道，优化纠纷解决资源的配置[5]。

纵观各国行政法治的发展历程和成功经验，将行政复议与行政诉讼进行有机结合，发挥各自的制度优势，进而成为解决行政主体与行政相对人之间的良治之道，并进一步全面维护公民的基本权利。所以，行政诉讼与行政复议的有机结合是完善我国行政法领域纠纷解决的必由之路，对于行政复议前置问题的解决可以分两步走。

1.当前明确“可以先申请行政复议”的规定属于自由选择型

现在法律、法规中规定行政相对人救济途径时，多适用了“可以先申请行政复议”条款。理论界和司法实践多理解为行政复议前置程序的规定，该种理解一方面与字面理解不一致，另一方面也导致法规的该种规定与《中华人民共和国立法法》不一致，需要制定者作出修改或者予以明确，该种规定不属于行政复议前置程序，行政相对人可以直接提起行政诉讼。行政复议与行政诉讼都是为保护相对人权益而设置的救济制度。有学者指出，应当相信作为“理性人”的相对人，把选择权交给相对人自主行使，从而做出理智的选择。而且通过相对人的自由选择，行政复议与行政诉讼制度才能在彼此激烈的竞争中获取相应的生长空间[5]。

2.将来明确废止行政复议前置程序

现代社会，国家权力来源于人民的让渡，司法权作为国家权力，解决当事人之间的纠纷，毫无疑问体现了司法权的国家意志性，但同时，由于国家权力与人民之间的关系，在制度安排中同时也保障了当事人的主体地位，最终的体现则是充分赋予当事人以程序选择的权利。程序选择权至少包含以下三个维度：第一，当事人具有自主自愿自决的主观意思表示；第二，不受国家权力干扰地自主选择纠纷解决方式；第三，意思表示自由地选择纠纷解决的程序。行政复议是一种与行政诉讼功能相当、内外部平行运行的救济机制，自由选择模式可以让当事人根据自身需要和利弊来确定救济方式，实现自己的利益[6]。行政复议可以成为解决行政争议的主要手段，但是不应当为了将其作为主要手段而强制把行政复议作为行政诉讼的先行程序。行政诉讼争议的解决，应当通过行政复议制度自身的公正、快捷、高效而实现，应当通过行政相对人的主动选择而实现，最终明确废止行政复议前置程序。

行政复议前置程序在司法实践中适用情形正在逐渐的减少。相信在不久的将来，单行行政法律规范不再对行政诉讼制度设置复议前置的门槛，行政相对人在两种救济途径中有选择的自由。

注释：

① 《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》第59条规定：“当事人对公安机关交通管理部门的强制措施或者行政处罚决定不服的，可以自法律文书送达之日起六十日内，向上一级主管机关申请复议；上一级主管机关应当自接到复议申请之日起六十日内作出复议决定。申请人不服复议决定的，可以自复议决定送达之日起十五日内，向人民法院提起诉讼。”

② 参见广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03行终79号行政裁定书。

③ 《中华人民共和国税收征收管理法》第88条第1款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”

④ 《中华人民共和国行政诉讼法》第44条第2款的规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”

⑤ 《中华人民共和国行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”

⑥ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释〔2015〕9号)第7条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。”

⑦ 《治安管理处罚条例》第39条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。”2006年3月1日实施的《治安管理处罚法》废除了复议前置的规定。

⑧ 原《工伤保险条例》第53条规定：“对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”2010年12月修订的《工伤保险条例》废除了行政复议前置的规定。