军事法学学科分析范式的构建

胡大路 胡锦光

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

由于军事法的本质属性、逻辑内核、价值基础等尚处于争议之中，军事法学的方法论也陷入了某种困境。“何谓正义”始终是法学要追问的核心命题，追溯到“军事正义”的层面，目前的方法论困境源于在下列问题上纠缠不清：军事领域是否存在正义？军事正义的价值源头是什么？第一个问题关乎军事法学的学科属性和规范分析方法的可适用性，第二个问题关乎军事法学能否拥有独特的研究视角、分析范式和解释方法。本文试图在澄清这两个问题的基础上，探讨确立一种以规范分析为主业、以限制军事暴力作为逻辑主线和价值内核、以军事活动造成的权利影响作为实证法的分析起点、以“军事法秩序”的规范语境作为法律解释知识来源的学科方法论。探讨军事法学方法论的立论基础、具体内容和展开方式，对于突出军事法学的独特地位、提高学科的理论研究水平和促进军事法的正确解释适用具有重要意义。

一、倡导法学方法的理论前提——军事领域是否存在“正义”

规范分析的法学方法能否适用于军事法学，首先取决于“军事法”究竟是不是行为规范意义上的“法”，取决于战争环境下“生存”与“正义”之间的辩证关系。诚如拉伦茨所言，法学的核心任务(探讨法规范的意义)和主要方法(通过解释来理解规范)都依赖于这样一个前提，即法律是用以处理“有权利”“合法”“当为”等应然问题的。*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第77-84页。然而，现实主义的哲学传统却否认在军事领域探讨应然问题的必要性，其理论基础是：第一，在战争压迫下的军事行为是基于生存需要做出的，法律不能对缺乏可选择性的行为提出正义预期；第二，所谓战争领域的“法律”“正义”只是国家利益的矫饰，是欺骗敌人的一种托辞，不具有法律意义上的普遍约束力；第三，由前两点可以推论出，因为国家安全是个体安全的前提条件，而国家的任何军事活动对赢得战争都显得必不可少，那么国家就可以随意进行军事决策，设定军事义务。

现实主义的上述谬误能够帮助我们进一步廓清军事法的作用空间和独立地位。因为，现实主义者总是试图透过军事法的规范“表象”直击战争的残酷“本质”，为此它像军事理论一样抽象出一种发生在社会真空中的、不受任何外部偶然因素影响的战争，其中人们的行为不受任何控制，规范也没有实际意义。*这类似于克劳塞维茨所说的“纯概念的抽象领域”的战争，此时双方暴力都处于对方的“相互作用”之下，除了暴力“内在的牵制力量”不受任何其他因素的限制。但克氏随即指出，如果我们将人的感情、国家的社会状态、国际关系的实际、政治意图等“现实”因素考虑在内，这种抽象的“战争”是不存在的，这种脱离实际的抽象思维“无非是纸上谈兵，一点也不适用于现实世界”。参见[德]克劳塞维茨：《战争论》(第一卷)，中国人民解放军军事科学院译，商务印书馆1982年版，第24-28页。但是，法学所关注的并不是由抽象的暴力构成的、受自然规律支配的战争，而是由无数的人类行为构成的战争。人类在战争中的选择、行为恰恰是法学的关注重点。既然是一种由“人的行为”决定的政治社会活动，战争就势必要受到历史文化、宗教传统、道德法律、大众情感、社会心理等因素的影响。也正是在此范畴内，法律才会追问何种军事行为是有价值的、何种军事行为是符合正义的等一系列应然问题。区别于其他行为规范，军事法的特点在于它是具有普遍效力的，能通过一定的制度化手段来制定颁布、具体适用和强制执行，并因此能够发挥行为引导和纠纷化解功能。

行为规范意义上的军事法才是军事法学的关注重点，它与军事利益、客观军事规律隶属于不同的范畴，并不是由后两者决定的。

首先，军事利益并非军事法的决定要素。宽泛来讲，“军事利益”有两种含义，它既可以指被立法确立的、实证法中体现出的一种价值判断标准，也可以指由某个具体的军事行动所引发的现实利益。前者本质上是一种价值平衡的结果，是国家“应当”或者“有权”如何展开军事行动的规范性要求。后者则是在预设了某些行动目标的前提下由主体意志推动的军事实践活动。正如凯尔森所言，“政治即规制社会行为之实践……必然有意无意地预设某些价值，政治活动便以实现此价值为目的”*[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第395页。。这两种“利益”是受不同思维支配的，不能用来相互定义。具体来说，军事实践必然预设了“安全”“国防利益”等活动目标，但本身却不能回答“为何国家应当安全”“国防利益为何重要”等应然问题。同理，法律规定了国家、军队、公民等主体在特定情形下的权利义务，却不能直接通过这种条文表述来抵御侵略、战胜强敌。从法学角度看，任何军事行动都应接受法律的价值预设和约束评价，军事法学的核心任务是围绕这种评价活动展开的，它要探讨的是法律的产生机理、准确内涵、适用标准和实施状况等问题。

其次，军事法也不是由客观军事规律直接决定的。军事学的目标是“运用战争规律来指导战争和武装力量建设”*《军事大辞海》(上)，长城出版社2000年版，第1236页。，此处的“规律”是科学和因果律意义上的，暗含着战略战术、装备技术手段、军制设计与军事胜利之间的本质联系。与军事学不同，军事法是由某种价值规律决定的。依照休谟定律，因果律与价值律二者不能相互推论，虽然军事法也要反映一定的客观规律，但是这必须经过安全、自由、生命、财产等一系列权利话语的转化，并经由立法授权才能发挥作用。即使军事立法“必须”符合战争规律、有助于提升战斗力，也是由于安全、生存等对国家和个体是极度重要的价值——其逻辑出发点仍然是正义、权利等应然问题。为了实现法律的价值要求，军事实践势必要遵循战争规律的指引，但并非所有符合战争规律、有利于胜利的都是合法的。

认清军事法作为一种规范的“内在局限性”是军事法学方法论自觉的前提。简单来说，军事法所要解决、所能解决的只是军事领域的正义评价、合法性判断问题。它并不能决定军事实践的全部，甚至还常常被违反，但是不能因此就否定它在价值应然世界中占据的核心地位——一切试图使军事活动获得“合法”“正义”评价的国际组织、政权或国家机关都必须诉诸于军事法。在人类社会日趋理性化、法治化、全球化的今天，合法性问题关乎战争的性质、人心所向、国际舆论、历史评价等一系列重大问题，甚至会直接影响胜负本身，法律话语权的争夺也成为军事“软实力”的重要组成部分。规范分析之所以应当成为军事法学的主业，是由于它对阐明军事法的准确含义、规范效力、裁决标准是必不可少的。在此，不论是通过实施“法理斗争”来发挥军事法的辅助作战功能，还是通过揭示法律之外的科学规律以求推进立法改革、维护部队利益，都必须以发达的规范分析为前提。

二、建构以“军事正义”为内核的学科分析范式

军事法的逻辑内核、价值判断立足于“军事性”的概念之上。严格意义上的“军事”指的就是武装斗争。*《军事大辞海》(上)，长城出版社2000年版，第1217页。作为一种以国家为主体的有组织暴力，军事在本质上属于政治暴力的范畴，其独有特征在于手段的暴力性。目前学界对于以“暴力性”为基础来探讨军事法的内在规律存在共识。“军事的基本性质是暴力性……军事法的任务之一就是为军事的暴力性提供法治规则保障。”*李佑标：《军事法与军事法学的概念研究》，《中国法学》2004年第5期。问题在于，学界在沿着“军事法的规范和制度—军事正义的内核—武装斗争现象—暴力本质”进行价值回溯时，往往忽视了“暴力”这一原生概念，而是直接探讨“军事权”“战争”等高阶概念；不去分析“暴力手段”与人类个体、权利地位、自由意志的联系和张力，而是直接迈向“维护军事利益”“提升战斗力”等衍生性、复杂性的理论命题。总之，要探讨军事法的逻辑内核、价值基础和分析范式必须先回归到“暴力”与“正义”的本质联系上。

(一)“军事正义”的逻辑内核与价值源头

“暴力”概念是贯穿于军事活动全程的。以“国家”“常备军”两类主体为轴心，军事社会关系就是国家与国家、敌军与我军、国家与军队、国家与公民、国家与军人、军队与军人、军队与个体等之间围绕“暴力”而产生的一系列社会关系。在事务性质方面，具体包括政治暴力的运用、暴力冲突的实施，以及暴力组织的政治支配、组织建构、指挥运用和内部控制等。如果法律是一种“应然”，那么军事法律关系实际就是规定了上述主体“是否应当运用暴力”，“应当怎样运用暴力”，以及暴力组织“应当基于何种理由产生和存在”，“应当如何从社会汲取转化人力物力资源”，“应当在何种主体指挥下、基于何种原则展开行动”，“应当怎样管控它的内部成员”等一系列权利义务关系问题。

“暴力”的价值底色决定了军事领域的价值判断，也决定了军事法的本质。当然，这种价值判断不应当是笼而统之的——虽然军事的最终目的是通过“以战止战”的方式来消除战争、追求和平，*朱晓红：《论军事法的部门法属性——基于法哲学的视角》，《西安政治学院学报》2010年第6期。但在每个细节上还需要找到具体的价值平衡对象、判断“法与非法”的阿基米德支点。在此，我们必须像克劳塞维茨对战争“无非是扩大的搏斗”的本质概括一样，找到军事暴力与个体、权利、自由、政治同意等法律“元概念”的原始关联。

这一问题的答案隐藏在暴力“政治性”与“个体性”二者的联系与矛盾之中。任何规模庞大、因素复杂的军事活动都可以还原为诸如“单兵扣动扳机”“个人操纵武器”等个体性暴力的集合。通过考证古代战争，沃尔泽敏锐地发现，经由“参战者本人同意”的战争并不会使人联系到罪恶——贵族间的武力竞技、职业雇佣兵之间的战斗即便再惨烈也不过是“高贵的娱乐消遣”*[美]迈克尔·沃尔泽：《正义与非正义战争：通过历史实例的道德论证》，任辉献译，江苏人民出版社2008年版，第29页。。但是，由国家和常备军参与的、预设了政治支配的现代战争却能激起人们强烈的道德感或罪恶感。现代战争之所以总是使人联想到罪恶，是由于绝大多数的军人不是基于热爱杀戮、追求牺牲等“私人理由”，而是受到了政治忠诚、法律义务驱使才被迫卷入战争的。也就是说，当前语境下的战争、军事都是纯粹政治性的、公共范畴的，军人们原本都是热爱和平、正直道义的普通人，“在战争中，个人与个人……只是以兵士的资格，才偶然成为仇敌的”*[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第14页。。

为什么政治性、公共性的暴力会激起这种价值感呢？事实上，在正常的社会环境下人们并不倾向于使用暴力。抛却目的性要素，运用暴力手段自始至终都与“权利”概念存在冲突：其一，从作用机理的角度，暴力能通过它引发的心灵恐惧感、肉体支配关系来强行改变他人的意志。然而，正常的社会活动、政治统治、谋利活动都应当是基于自由意志、互惠交往、自觉服从而非肢体的强制进行的，因此它只能是“人与人之间权力意志关系的一个变种”*左高山：《政治暴力批判》，中国人民大学出版社2010年版，第65页。；其二，从社会代价来看，暴力对抗的本质是对人的工具化。这不仅包括暴力在预设政治敌人、消灭对象肉体时对“他者”人格的否定、物化，也包括在将军人塑造为战斗力时对“我者”的工具化。正如康德指出的，“把人当作另一个人(国家)手中的单纯机器或工具来使用”，*[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第103页。是无法与人权观念兼容一致的。

“暴力”与“权利”的巨大张力决定了，当军事背后的“政治目的”“军事利益”无法与暴力手段所引发的“个体权利牺牲”相互平衡时，甚至是基于侵略扩张、滥用武力等目的而直接引发了这种牺牲时，它就是罪恶的。相反，任何试图获得正义、合法评价的军事活动都亟待从外部获得某种正当性支撑和价值证明。在此，我们发现了法学与政治学、军事学在暴力问题上的最大差异。由于政治学往往预设了某种利益动机，而军事学则只需考虑客观、事实层面的因果规律，因此军事与权利的关系并不是它们的思考重点，而这恰恰是法学最应当关注的——权利永远是法学思维的起点。如果从政治学和军事学的角度可以将战争视为“政治通过另一种手段的继续”*[德]克劳塞维茨：《战争论》(第1卷)，中国人民解放军军事科学院译，商务印书馆1982年版，第43页。，那么从法学角度和社会正义层面，鉴于暴力所蕴含的权利损害性和意志强迫性，军事活动并非政治的自然或必然“延伸”，也绝非可以随意运用的、不计代价的“手段”。恰恰相反，军事活动必须在宏观目的、方法手段、行为比例、作用对象、支配主体、决策程序、资源转化、组织方式、法律后果等各个方面都受到权利因素的限制。

可见，作为政治社会生活的有机组成部分，军事领域的正义观念也奠定在权利观念之上。军事正义的本质是基于维护权利目的而对暴力手段的一种正当化证明。由于某些权利或价值(如国家安全、主权独立、领土完整、共同体安全等)是如此的神圣和重要，以至于在它们遭遇暴力侵害或威胁情况下，即便使用残酷的、代价巨大的军事手段进行维护也是正义的。侵略者的存在使军事抵抗成为捍卫和平、惩治罪恶的正义事业，保家卫国、维护权利的需求也使军人的牺牲成为光荣和必要。

虽然军事正义的形成过程和理论背景极度复杂，难以被简单描述，但大致与人类政治交往的文明化、理性化、世俗化、民主化有关。例如，在古典政治、帝国政治、封建政治、神权政治等时期，国家的建构基础不同，军事手段也可以被正当地运用于独裁镇压、种族奴役、掠夺征服、家族纷争、宗教圣战等各种政治场合。然而，随着启蒙思想的传播、人民主权和宪法制度的发展，国家武力被建构于个体性、权利性、世俗性目的之上，它在国内、国际政治中的地位也随之发生改变：在国家内部，“建立政治组织所达成的最基本成就，就是通过机制化的途径缓解境内冲突、有序地解决矛盾，使‘政治’不会上升到(施米特所谓的)‘敌—友’冲突的范畴”*Martin Loughlin, The Idea of Public Law,Oxford University Press, 2004,p.36.；在国际社会，20世纪以《联合国宪章》为标志的现代国际法体系继承了自然法的思想传统，摒弃了绝对军事主权的观念，极力限制国家武力的使用场合、活动范围。*时殷弘：《论20世纪国际规范体系——一项侧重于变更的研究》，《国际论坛》2000年第3期。总之，在和平与发展成为时代主题的21世纪，人们已经习惯将军事手段称为维护主权和国家安全之必要的、底线性的保障措施，而不是积极谋求各种利益、实现内外政策目标的主要途径，其中的价值预设值得深思。

(二)从限制军事暴力的角度划分军事法的不同范畴

军事法是军事正义的实证化体现，它的逻辑起点是暴力手段的“非法性”，主要功能是通过法律的禁止、授权来限制军事暴力。建构军事法学的分析范式，首先要沿着这个脉络对涉及不同位阶层次、法律部门的“军事性法律规范”进行范畴划分：其一，就其典型形式而言，军事是以国家为主体、军队为主要执行者开展的暴力活动。*张山新：《军事法概念新解》，《当代法学》2006年第1期。其中，国家的政治动机往往是宏观性、目的性的，而军队则扮演着具体执行者的、工具性的角色，后者必须受到前者支配。因此，军事法首先包括在政治目的、暴力手段的不同层面对国家、常备军二者进行限制。其二，结合军事的冲突性、对抗性特点可以推知，制造暴力的过程同时也将自身置于“公共敌人强加给他们的”风险之下。*[美]迈克尔·沃尔泽：《正义诸领域——为多元主义与平等一辩》，诸松燕译，译林出版社2002年版，第222页。因此，限制军事暴力不仅涉及从“他者”(即武力所打击的敌国、敌军等)的立场，还涉及从“我者”(即军事活动引发的内部社会影响、公民义务负担等)的角度进行限制。

基于“限制军事暴力”这一价值命题在“动机—手段”“外部—内部”的不同体现，大致可以将军事法归入四个范畴，涉及与战争、军事相关人类社会活动的方方面面。

第一，军事暴力的政治前提在外部受到武装冲突法的限制。*本文区分了“武装冲突法”“国际人道法”两个概念，将前者作为脱胎于国际战争法的、重点探讨使用武力合法性问题的法律规范，将后者界定为任何武装冲突中都适用的、狭义上的作战行为规范。它们通常对应着开战正义、战时正义的不同范畴。参见俞正山：《国际人道法的界定及其与战争法、武装冲突法的等同问题》，《西安政治学院学报》2009年第6期。根据施米特的定义，政治范畴的本质是区分“敌—友”。在战略、战术等纯粹专业性的问题决定之前，“谁是我们的敌人这个政治决断已经做出。”*[德]施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2014年版，第41页。因此，军事法对军事暴力最大的限制首先是政治层面的，即禁止随意将政治问题作军事化的处理。在国际领域，武装冲突法否认国家的诉诸战争权，禁止对别国使用武力或以武力相威胁。即便是授权使用武力的极少数情况，诸如自卫、集体防御、国际执法等，也是以及时遏制暴力侵害、维护和平秩序为目的的。*宋新平：《武力使用法面临的困境与挑战》，《南京政治学院学报》2011年第3期。在此，国际法与国内法的价值高度一致，表现出“国际评价”与“自力救济”相结合的特点：一方面，在缺乏公共权威的国际社会，限制战争的国际法规范往往是通过受害国的武力反击以及其他国家的共同抵制来实现的；另一方面，国家捍卫主权领土完整的反侵略战争也反映了惩治国际罪行、维护世界和平的国际法诉求。

第二，军事暴力的具体实施在外部受到国际人道法的限制。通常来讲，战争应当是在军事主体之间进行，以击溃敌方战斗力量、瓦解敌方意志为限的。鉴于相当长时期内战争的不可避免性，国际人道法暂时抛却战争性质的考虑，出于保护军事冲突中各类人权之目的对军事主体的作战方法、作战手段进行限制。*朱文奇：《何谓“国际人道法”》，《武大国际法评论》2003年第1期。这是由于，军队或军人虽然无法决定是否开战，却可以在战斗过程、战术层面决定攻击的对象、方法和程度。

第三，武力的政治功能在国家内部受到宪法的限制。目前，学界对宪法军事条款的关注主要集中在它积极建构武力、维护军事利益方面。这固然是正确的，但是武力对抗是双向的，战争的整体后果、军事活动造成的义务负担都必须由全体国民承担，国家还必须基于内部立场对其加以限制。这种限制首先是政治层面的，主要涉及军事战略在国家战略中的定位、国防建设与经济建设的平衡、军事组织与政治组织的关系等。对此，宪法通过确立文治价值、民主价值、公共利益对武力的支配地位，并辅以一系列的制度手段来保障它被用于维护国家安全、组织防御等正当目的。*胡大路：《论我国宪法上的军事权》，中国人民大学2017年博士学位论文，第66-77页。与此同时，防范单纯由军事利益主导国家决策，禁止军事组织脱离政治支配、压制政治运作或过度挤占民权也是它的重要内容。

第四，武力的维系运用在国家内部受到法律法规、军事纪律的限制。军事实力是国家安全、主权意志的最后寄托所在，提升战斗力固然是军队法治的首要价值追求，但是也应当看到拥有最强对抗力量的军队有着与社会产生不当接触、脱离政治支配的巨大风险。从限制军事暴力的角度看，法律不仅对军事组织进行了赋权，也具有明确军人的义务边界、限定军法约束范围的权力制约功能。同时，诸如严苛的纪律约束、绝对的服从观念、高度集中统一的组织管理体系等制度设计，不仅能够提升战斗力，还具有保持政治支配、防范暴力外溢的重要意义。

军事法的上述不同范畴在价值上是统一的，相互表现出很强的连续性：其一，“动机—手段”二者不能截然分开。因为军事系统是一个金字塔式的等级结构，其总目标就是将国家的战争意志、最高统帅的战略意图贯彻到最底层。*陈新民：《军事宪法论》，扬智文化出版有限公司2000年版，第4页。为此，国际人道法不仅为军队、军人设置义务，也能够约束高层的战略决策。宪法中的政治支配、维护公益等价值诉求不仅影响国家军事立法，也应当反映在微观的军事行动中。其二，“外部—内部”二者针对共同的对象。辩证来看，国际暴力都要追溯到某个国家机关、公民个体的具体行为，国家内部良好的政治运作、军政关系会减少战争爆发的主观诱因。同时，国家武力并非作用于虚空，能否受到正面的国际法评价也是国内立法、战略决策的关注重点。事实上，“武力”与“暴力”从来都是一体两面的，只因政治立场的不同而称谓不同——某国眼中的合法武力对其敌国而言却可能是邪恶的暴力。*[法]乔治·索雷尔：《论暴力》，乐启良译，上海人民出版社2005年版，第140页。

(三)以军事活动造成的权利影响作为实证分析的起点

那么，究竟是什么决定了军事法之授权、禁止的具体内容呢？军事活动总是会产生诸多复杂的权利影响，其中有些是正义的、积极的，有些则是罪恶的、消极的。通过观察可以发现，军事法正是为了遏制暴力、保护权利而设置的，对合法武力的授权大致是由于某些主体通过暴力或暴力威胁打破了原本的社会关系状态，而授权的对象、内容、范围则取决于该军事手段“捍卫的权利”和“产生的权利代价”如何平衡。因此，可以围绕“常态的社会关系—非正义的暴力侵害—授权使用武力的对象、内容—武力授权范围蕴含的目标/代价平衡”这一思路对实证军事法进行分析。应当注意的是，从广义上讲，军事活动的负面权利影响在武力的组织建设过程中就可能存在，如果从“工具化”角度把非必要的军事负担、不合理的义务分配也视为某种“暴力侵害”，这一分析路径也可以适用于宪法、国防建设法乃至军法领域。*通常认为，“军法”是指包括军事刑法、军事行政法在内的“军中之法”，它在内涵、外延上都小于“军事法”。为了区别于国防建设、军事权配置等宪法性法律，本文所指的“军法”是军事刑法、军事司法体制、军事规章纪律等专门调整军队内部社会关系的法。参见张少瑜：《中国军事法学的过去现在与未来》，《华东政法学院学报》2000年第4期。

1．围绕战争对国家正当权利的影响来分析武装冲突法

国际社会是由众多独立、平等的主权国家构成的，国家的主权安全、领土完整是神圣不可侵犯的，国际法正是建立在此基础之上。就最典型的形式而言，侵略活动会严重破坏正常的国际交往、侵犯国家权利，因此必须被严格禁止。与此相对应，基于恢复正常国际秩序、捍卫国家权利的考虑，法律才承认自卫战争、执法性战争的合法性。

国家权利的分析工具作用可以通过武力干涉的不同规范体现出来。其一，国际法上的国家被默示为是由政治自主的族群构成的、能有效维护成员安全的最高法律代表。因此，不论是某国以武力主动介入别国内政，还是基于人权、民主状态等意识形态理由进行武力侵犯，都是对别国政治自主权、合法代表地位的侵犯，会被法律严格禁止。其二，当出于恢复某国已经被第三方侵犯的权利之目的，或是该国权利地位的前提预设已经发生动摇时，由国际势力进行武力的反干涉、人道干涉就会获得一定的授权谅解。例如，当某国发生内战后第三方已经武力介入，那么其他的国际力量也可能被允许介入以恢复内战力量的对比平衡。当某国政府公然进行种族屠杀、完全无力维持秩序时，国际力量也可能被允许进行人道干预，实施维和行动。*张春、潘亚玲：《有关人道主义干涉的思考》，《世界经济与政治》2000年第7期。

对于战争授权范围所蕴含的目标/代价平衡，可以参照“和解正义”的概念理解。沃尔泽认为，鉴于任何战争决策都是以整个政治体的名义做出的，会对不计其数的平民乃至后裔产生广泛而深远的权利影响，因此，即便是正义的战争也应当谨慎设定“要达到的目标”。除非是面对纳粹德国、军国主义日本等将侵略或反人类政策“根植于那个政权的本性之中”的敌人，不得随意将完全摧毁对方政权、实施本土占领甚至政体改造作为达成和解的唯一条件。*[美]迈克尔·沃尔泽：《正义与非正义战争：通过历史实例的道德论证》，任辉献译，江苏人民出版社2008年版，第127页。

2．围绕军事冲突对人权的影响来分析国际人道法

如果将卷入军事冲突的人都视为战争的受害者，那么军事打击的对象、手段、范围就应当受到人权的严格限制，国际人道法的核心目标正是保护战争相关者的人权。对此，可以参照最为核心的“区分原则”来理解。在冲突过程中，为何法律判定部分杀伤活动为合法却又禁止其他？基于军事正义的观念，一方军队被赋予的战斗权利势必以敌方造成的暴力侵害为前提，只不过国际人道法预设了交战双方的平等性，*吴薇：《论国际人道法上的“区分原则”》，《法学家》2000年第3期。因此它的授权逻辑实际在于是否参战。具体来说，由于双方军人都在各自国家的义务驱使下“选择了参战”并给对方造成生命威胁，他们才可以被合法地攻击——赋予某种主体以交战权与其选择丧失生命权的风险是互为因果的。但是，军事冲突中的平民、非战斗员却不应当遭受攻击，因为他们并没有对他人生命造成威胁，他们的人权也仍然是独立于战争的、神圣的存在，理应受到任何国家及武装力量的保护。即便是出于“军事需要”也不能破坏区分原则，因为军人基于严格遵守区分义务而引发的军事性风险，与他们滥用暴力所造成的平民伤害不具有价值上的对等性和平衡取舍的可能性。它的本质只能是“增加自己的安全系数而杀害别人”*[美]迈克尔·沃尔泽：《正义与非正义战争：通过历史实例的道德论证》，任辉献译，江苏人民出版社2008年版，第340页。。

国际人道法大致都体现了“军事需要”和“人道要求”的一种平衡，它的一系列原则、制度和规范都是这种平衡的反映。*俞正山：《对国际人道法基本原则及其研究的几点看法》，《西安政治学院学报》2010年第5期。由于军事实践的丰富性和战争形态的不断演进，这种平衡的具体要求、倾斜方式也在不断改变。例如，交战区域模糊的总体战、军民身份模糊的游击战以及军事实力悬殊的非对称战争都给国际人道法的实施带来很大挑战，很多传统规则容易被滥用甚至反用。对此，在区分两用目标、识别打击对象、隔离交战区域、选择打击手段等方面，可能就要由那些在科技、实力上占据绝对优势的强国承担更多义务。*孙天彤：《浅析非对称战争条件下武装冲突法的适用》，《西安政治学院学报》2013年第4期；周江：《论武装冲突法中的区分原则》，《现代法学》2012年第3期。

3．围绕组织运用武力对公民基本权利的影响来分析宪法中的军事条款

人民主权原则下，国家的权利被视为公民权利的集体化形式，国家权力的存在并不是先天性的，而是本源于它对维护公民生命、自由、财产等基本权利的基础性作用。从立宪主义出发，服兵役等基本义务并不具有原生价值，它只是基于保障基本权利之目的才能借助国家权力这一媒介而存在。*林来梵：《论宪法义务》，《人大法律评论》2000年第2期。反过来讲，国家组织建构武力的权力也是基于“国家安全和社会秩序可能遭到外部侵犯”这个假设才成立的，武力的权利保障功能是宪法上国防兵役义务的正当化前提。

基于这种观念，不论是宪法对武力的组织建构还是控制制约，实际都反映了一种维护基本权利的要求。例如，宪法上抵御侵略、维护主权和领土完整等武力任务条款，既根源于国家安全对个体安全的保障作用，同时也有禁止对外侵略扩张的规范意义——热衷战事与公民和平享受权利的宪法价值预设是根本抵触的。又例如，通过文官治军的规定来保持执政党领袖、文职政府首脑对军队的统帅地位，既表明了政治支配武力、捍卫国家公益的价值导向，*高民政：《军政现象与军政关系探微——兼论军事政治学的研究对象与核心问题》，《军事历史研究》2009年第1期。同时也排除了由军事目标压制政治运作的合法性，因为任何基于强力、压迫的统治与公民的政治自由、民主权利都格格不入。

从目标/代价的平衡来看，宪法上的军事领导体制、兵役义务条款都反映了基本权利与国家安全之间的平衡。不同于行政权的宪法规制——即通过周密的实体性法律、事后的司法审查来约束权力——规制军事权的特殊性取决于战争威胁本身的不确定性。因此，国家必须基于特定情势来经常判断兵役义务、军事战略、武力运用的具体内容。诸如文官首脑负责制、议会最终决策制、兵役义务的法律保留等宪法制度设计，实际可以视为宪法所采取的一种动态化、程序化和组织化的平衡手段。

4．围绕战斗力需要对军人一般权利的影响来分析军法

任何旨在通过武力维护国家公民权利的规范要求，最终都要落实到军队、军人对外施加暴力的具体行为上。可以发现，在宪法的正当化赋权、价值预设之下，军法已经无须再考虑军队的正当性问题，而是将谋求战争胜利、提高战斗力作为一般性追求。就军人法律地位而言，势必是以义务为出发点的、以“命令—服从”的执行关系为本质的，*谭正义、彭刚：《也谈军事法的部门法地位——着重于法律部门划分标准的分析》，《西安政治学院学报》2011年第1期。因为国家总是倾向于基于国家和众多公民的安全需要来限制、压缩军人的权利。从本质上讲，军事组织的“常备化”势必要求军事义务的常态化，组织和施加暴力的过程总是伴随军人的“工具化”。当然，也正是军人所承受的常态化的、沉重的义务负担才决定了国家、法律必须赋予军人一定的特殊权益来补偿。*李佑标：《论军人合法权益的概念和特点》，《法学杂志》2003年第3期。

然而，服务战争需要、提升战斗力并不是军法的唯一追求——如果不需要界定军人的义务边界和权利范围，就无须以成文法的形式去明确军事组织和指挥官权力的具体内容、行使程序了。从维护权利的角度出发，军人原本是享有一般权利的普通公民(即人们常说的“穿着军装的公民”)。只有在战争需要的具体内容可以被描述、其限制军人权利的必要性可以被证明的情况下，通过军法对军人施加特殊的权利限制才是必要和正当的。相反，军法中任何不必要的军事负担都有扩大劳役范围、制造无谓风险、侵犯军人权利之嫌。

可见，除了满足国家战争需要之外，军法还反映了军人权利与战争需要的一种平衡。基于时机场合、军事事务性质、法律调整手段的不同，这种平衡的方式也是不同的。例如，在战时和平时的军法设计有很大区别，在战场指挥、后勤建设、政治工作等不同领域的法治化程度也不尽相同。又例如，虽然军职犯罪、军纪处分都是维护军事利益的惩罚措施，但严厉的刑罚措施所要求的军事刑事诉讼程序设计也要严于纪律处分。*胡锦光、胡大路：《军事司法的建构基础与类型化分析》，《国家检察官学院学报》2016年第1期。大致而言，战争越迫近、涉及军事利益越重大、与军事专业的结合程度越高，军法就越倾向于创造高度集中统一的、以指挥官意志为核心的、义务本位的法律环境。反之，当军事治理与日常生活越接近、与军人权利结合越紧密、相关事务的可预判性越高，就越有借鉴一般法治的空间。